Sentencia Social 283/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 856/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, a los efectos de que se declare la nulidad de la sentencia por incumplimiento de normas procesales., por insuficiencia de los hechos probados con infracción de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS y en el artículo 218 de la LEC, que exige que se declaren expresamente los hechos que se estimen probados, en orden a fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo, en relación con el art. 24 y 120.3 de la Constitución Española. Se presta servicios en una residencia de la Tercera Edad en la que se adoptaron todas las medidas de prevención antes de ser obligatorias, y la sentencia no recoge las medidas adoptadas. No recoge la sentencia que la baja fuera por Covid ni la relación entre el puesto de trabajo y el supuesto contagio se hace alusión a la situación que considera la juzgadora de instancia que se vivió en general en Hospitales y centros sociosanitarios, incluyendo sin motivo al centro donde prestaba servicios la actora, que además es una residencia.

Se restringieron las visitas de familiares y allegados al centro para evitar posibles contagios externos, y toda persona que acudía de fuera entraba con el oportuno EPI que le protegía tanto de contagiarse como de contagiar.

La fundamentación jurídica se sustentan en afirmaciones genéricas que no se reflejan en el relato de hechos probados, impidiendo que esta parte pueda articular un recurso de suplicación con las suficientes garantías, dados los estrechos márgenes de revisión de hechos probados que se derivan del apartado b) del artículo 193 LRJS. La sentencia no está motivada.

Alega que la ausencia de un relato de hechos probados que mínimamente recoja las causas así como las circunstancias que han quedado acreditadas en el presente procedimiento, le produce indefensión real y no meramente formal.

SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

Del examen de la demanda se constata que la parte actora solicita que el proceso de baja por incapacidad temporal se declare derivado de enfermedad profesional o subsidiariamente derivado de accidente de trabajo.

El uso de mayores o menores medidas de seguridad no condiciona ni influye en la calificación de la contingencia como profesional, otra cosa sería un procedimiento de recargo de prestaciones., por ello la alegación en la fundamentación jurídica de ser notorias las deficientes condiciones de trabajo es una manifestación innecesaria que no tiene transcendencia para este pleito porque la calificación de la contingencia no depende de la adopción o no de medidas de prevención.

Tenemos que tener en cuenta que el proceso laboral instancia única, lo que significa que la apreciación del material probatorio en toda su amplitud le está reservada al juez que presidió la vista, por ser quien tuvo plena inmediación en su práctica, y que la convicción a la que llega únicamente puede ser revisada en trámite de recurso cuando la equivocación que se le atribuye se deduzca de manera directa, clara e indubitada de documentos o informes periciales obrantes en autos capaces de acreditar, por sí mismos, el error cometido, sin necesidad del concurso de otras pruebas o razonamientos, y siempre y cuando no existan otros medios de prueba cuyo contenido, opuesto al de los elementos designados, haya merecido mayor credibilidad al órgano de instancia. La razón de ser de esta última exigencia es que el ordenamiento jurídico no concede preferencia a ninguna prueba documental o pericial sobre otra de la misma o distinta naturaleza, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto faculta al juez que presidió la práctica de todas ellas, para sopesar conjuntamente unas y otras y llegar a la conclusión de que la verdad del hecho no es la que aparece en unos determinados documentos, sino la que ofrecen aquellos por los que optó.

La sentencia contiene unos hechos probados y una valoración jurídica Si la parte no está de acuerdo con los hechos probados o los considera insuficiente puede pedir la revisión o adicciones a los mismos. Por el motivo b) Y las discrepancias jurídicas se formularan por el motivo c) LRJS.

Se desestima.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la revisión de los hechos declarados probados para que se elimine el HECHO PROBADO SEGUNDO, en concreto la siguiente afirmación:

"La actora se contagió de COVID 19 estando de baja laboral por tal enfermedad desde el 19-03-2020 al 22-04-2020".

Solicita la supresión porque no se acredita que el proceso de baja lo fuese por COVID-19. Las bajas médicas se concedían en aquel momento telefónicamente sin necesidad de acreditar el contagio y muchas personas se quedaron en sus casas por miedo. Pero no se acredita de ninguna manera ya que la trabajadora no fue examinada, ni se hizo una prueba PCR con resultado positivo.

Lo único que se aporta es un test serológico 4 meses después, que indica la existencia de anticuerpos, y obviamente ello no confirma que efectivamente hubiera estado infectada de tal virus en el periodo de 19 de marzo al 22 de abril de 2020. Alega que tiene relevancia en el sentido del fallo, pues queda vacío de contenido el debate de si este proceso lo fue enfermedad profesional o subsidiariamente accidente de trabajo, cuando falta el elemento clave como lo es acreditar fehacientemente que dicha baja lo fue por COVID.

La doctrina judicial señala que la supresión de hechos probados, no encuentra acomodo en el motivo de revisión de hechos probados de un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación, dado que su análisis obligaría a revisar la totalidad de la prueba practicada en las actuaciones para verificar si el relato fáctico judicial tiene apoyo en alguna prueba, e incluso en algún otro mecanismo procesal de fijación de hechos.

De este modo, la mera supresión de hechos sólo sería posible cuando el dato fáctico carece de soporte alguno en cualquier tipo de prueba admisible en Derecho, siendo fruto, no de una apreciación discrecional de la prueba, sino de una apreciación arbitraria de la misma por parte del Juzgador.

Se desestima.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la revisión de los hechos declarados probados para que se modifique el HECHO PROBADO OCTAVO, debiendo quedar el mismo con la siguiente redacción: " La demandante en su puesto de trabajo desempeña actividad de índole sociosanitario. En el Real Decreto 1299/2006, que contiene el Cuadro de enfermedades profesionales, establece que como "GRUPO 3, AGENTE A, SUBAGENTE 01, están las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección. En el grupo 3 apartado 3A 0104 se incluye: Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio".

Solicita la adición que se propone, al entender que cobra real importancia para el fallo, se apoya del DOCUMENTO Nº 2. Lo justifica en la regulación del Real Decreto 1299/2006 que contiene el Cuadro de enfermedades profesionales, establece que como "GRUPO 3, AGENTE A, SUBAGENTE 01, están las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección". Se determina la inclusión del COVID-19 en este grupo de enfermedades infecciosas y se sostiene que la misma le afecta por formar parte la trabajadora del colectivo al que se hace referencia en el grupo 3 apartado 3A 0104: Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio. La actora no puede considerarse trabajadora de un centro asistencial en los términos descritos en el apartado referido, por varios motivos.

En primer lugar, porque cuando el cuadro de enfermedades profesionales quiere referirse a residencias, así lo indica expresamente, tal y como se puede observar en los apartados I0107, N0107 y N0207 del referido cuadro. Por tanto, la propia norma distingue entre centro asistencial y residencia, y el centro de trabajo de la actora era una residencia para mayores.

En segundo lugar, cuando este apartado habla de centro asistencial se refiere a un centro sanitario, motivo por el cual también se hace referencia a ambulatorios y a enfermos en el mismo apartado, enfermos, no residentes.

Desde luego, el cuadro de enfermedades pretende relacionar aquellas actividades en las que el riesgo de contraer una enfermedad infecciosa es mayor, como son aquellos lugares en los que las personas infectadas van a tratarse. En cambio, en nuestro caso no se trata de un centro donde acudan personas enfermas o infectadas a tratarse, sino que son personas de la tercera edad que residen ahí.

En definitiva, se entiende relevante en el sentido del fallo la referida adición, que refleja a qué centros y personal se entiende referida la norma, y en consecuencia evidencia que el trabajo que realizaba la actora en una residencia de mayores NO es una actividad de las consideradas como capaces de producir una enfermedad infecciosa como es el COVID.

Se desestima la adicción porque en los hechos probados no deben incluirse normas jurídicas. La parte a través del motivo previsto en el art. 193 c) puede hacer la denuncia de las infracciones de normas sustantivas.

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la revisión de los hechos declarados probados para que se adicione un nuevo HECHO PROBADO, con la siguiente redacción: "Queda acreditado que la Empresa facilitó a sus trabajadores los medios de protección e información necesarios para prevenir y evitar el riesgo de contagio del Covid-19."

La presente adición resulta fundamental para el sentido del fallo y ello porque tal y como se va a exponer, la Sociedad facilitó todo tipo de medios y de información, incluso antes de la declaración del Estado de Alarma, con el fin de proteger a sus trabajadores y residentes, por lo que no es cierto que en el centro de trabajo en cuestión existieran deficientes condiciones y medidas de protección.

La adición de este hecho probado se desprende de los DOCUMENTOS Nº 6, 7 y del 14 al 31 del ramo de prueba de esta parte. Tal y como se acredita con dichos documentos, el centro de trabajo estaba suficientemente dotado de medios para proteger a sus trabajadores del contagio del covid-19, por lo que el riesgo de contagio dentro de las propias instalaciones se había minimizado lo cual significa que no existía un riesgo superior en el centro del que podía existir en cualquier otro lugar, sino todo lo contrario.

Esta adición es relevante para el sentido del fallo por cuanto la juzgadora de instancia como se expondrá en el siguiente motivo de recurso fundamenta la supuesta vinculación del contagio y el trabajo de la actora sobre la base de "las deficientes condiciones que existan en los Hospitales y centros sociosanitarios al inicio de la pandemia, en cuanto a medidas efectivas de protección" lo cual supone desoír totalmente la prueba aportada por esta parte a fin de acreditar las garantías en las medidas de protección, de ahí la relevancia de su inclusión en el elenco de hechos probados. La existencia de estos medios de protección significa que en el centro no existía un mayor riesgo de contagio que en cualquier otro lugar en dicho momento, y por tanto no es posible afirmar que exista una vinculación inequívoca entre el supuesto contagio y la prestación de servicios de la actora en el centro.

Los documentos en los que se apoya la recurrente se refieren a la entrega de ropa, carteles informativos sobre el COVID, comunicaciones internas sobre medidas de prevención, coordinación de acciones frente al coronavirus.

Se desestima la adición porque la inclusión "queda acreditado" incluye una valoración impropia de los hechos probados y en todo caso el uso de mayores o menores medidas de seguridad no condiciona ni influye en la calificación de la contingencia como profesional, otra cosa sería un procedimiento de recargo de prestaciones

SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 LRJS, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En concreto, incorrecta aplicación del art. 157 de la Ley General de la Seguridad Social. El legislador ha querido que solamente tengan la consideración de tales, aquellas enfermedades listadas, que se contraigan en las actividades también listadas.

El Real Decreto 1299/2006, que contiene el Cuadro de enfermedades profesionales, establece que como "GRUPO 3, AGENTE A, SUBAGENTE 01, están las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección".

La parte actora incide en la inclusión del COVID-19 en este grupo de enfermedades infecciosas y sostiene que la misma le afecta por formar parte del colectivo al que se hace referencia en el grupo 3 apartado 3A 0104: Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio.

La actora no puede considerarse trabajadora de un centro asistencial en los términos descritos en el apartado referido, porque como se ha expuesto en los motivos anteriores:

* Cuando el cuadro de enfermedades profesionales quiere referirse a residencias, así lo indica expresamente, tal y como se puede observar en los apartados I0107, N0107 y N0207 del referido cuadro. Por tanto, la propia norma distingue entre centro asistencial y residencia, y el centro de trabajo de la actora era una residencia para mayores.

* En segundo lugar, basta leer el apartado bajo el que pretende incluirse la parte actora para confirmar que cuando se habla de centro asistencial se habla de un centro sanitario, motivo por el cual también se hace referencia a ambulatorios y a enfermos en el mismo apartado, enfermos, no residentes.

* Desde luego, el cuadro de enfermedades pretende relacionar aquellas actividades en las que el riesgo de contraer una enfermedad infecciosa es mayor, como son aquellos lugares en los que las personas infectadas vayan a tratarse.

Una residencia no es un lugar al que vaya una persona infectada a tratarse, ni su prestación de servicios en ella determina un incremento del riesgo de sus trabajadores de contraer una enfermedad infecciosa.

El trabajo en una residencia de mayores NO es una actividad de las consideradas como capaces de producir una enfermedad infecciosa como es el COVID, motivo por el cual debería confirmarse la calificación como común de la contingencia de la actora.

Por ello entendemos que la sentencia aplica indebidamente el art. 157 LGSS, que considera que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro.

No puede admitirse es que se concluya que contrajo el COVID a consecuencia de su trabajo, cuando ni tan siquiera se acredita que contrajo el COVID.

No cabe obviar que el contagio de la actora se produce en el momento más crítico de una pandemia mundial, en la que los contagios se producen de forma masiva y ni siquiera está clara cuál es la forma de contagio, de forma y manera que personas de todo tipo, condición, edad y actividad profesional, contraen el COVID sin conocer cómo se ha producido el contagio.

Así, sin perjuicio de que en la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, adapta el RD 664/1997 incluya como enfermedad profesional el COVID y que el mismo pueda ser producido en determinadas actividades, es evidente que ello no excluye la necesidad de demostrar la vinculación del contagio con el trabajo. Lo contrario supondría aceptar que todas las patologías infecciosas incluidas en el Anexo (como gripes) o de otro tipo como cardíaco, renal, hepáticas que sean causadas por un agente biológico, se calificarían como Enfermedad Profesional, lo cual no parece que sea el espíritu del legislador.

Así, por ejemplo, si un trabajador contrae una enfermedad derivada de su exposición al amianto y ha trabajado con este material, puede entenderse que la única causa de su enfermedad sea el trabajo y, en consecuencia, declararse la misma como una enfermedad profesional. Sin embargo, en un contexto de pandemia mundial, en fase de máxima infección, la enfermedad puede haberse contraído en cualquier lugar.

Por tanto, no se determina en la fundamentación jurídica de la sentencia la vinculación de contagio con el trabajo, cuyo único pronunciamiento al respecto es el que sigue: " siendo notorio las deficientes condiciones que existan en los Hospitales y centros sociosanitarios al inicio de la pandemia, en cuanto a medidas efectivas de protección".

Es inaceptable que habiendo practicado prueba documental sobre el cumplimiento de esta parte en materia preventiva, se ventile un elemento tan trascendental como el nexo causal del contagio con el trabajo, con una afirmación tan genérica que ninguna relación guarda con la situación específica del centro. Concretamente, tal y como se prueba con el DOCUMENTO Nº 7 y 33 del ramo de prueba aportado por esta parte, la empresa cumplió con todas sus obligaciones en materia preventiva y la trabajadora disponía, de mascarillas de protección.

Es por ello que en el presente caso no concurren los presupuestos para que podamos estar ante un supuesto de Enfermedad Profesional, puesto que:

(i) La actividad de la actora no se encuentra en el cuadro de enfermedades profesionales tal como se pretende afirmar en la demanda y,

(ii) El contagio podría haberse producido en cualquier momento. La presunción legal del cuadro de enfermedades profesionales es proteger especialmente a determinados colectivos con una presunción de que la patología se contrajo en el trabajo, cuestión que no puede apreciarse cuando, insistimos, nos encontramos ante una pandemia mundial y en un centro en el que la trabajadora no interactuó con nadie que tuviera COVID.

En íntima conexión con lo anteriormente expuesto, tampoco puede considerarse la patología de la actora como derivada de un accidente de trabajo, por cuanto el contexto pandémico en el que nos encontrábamos imposibilita concluir dónde se produjo la infección, y siendo que en ese momento muchas bajas médicas se extendían sin que se pudiera constatar efectivamente la infección de las personas. Es más, no se indica el momento en que supuestamente se contagió la actora.

La sentencia contiene una vaga fundamentación produce infracción de los artículos 97.2 de la LRJS y del 218 de la LEC, los cuales prevén que las sentencias habrán de motivarse expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a tal apreciación. Se adoptaron todas las medidas de prevención antes incluso de que fuera declarado como emergencia nacional, por lo que la afirmación transcrita respecto de las deficientes condiciones es del todo superflua, genérica y carente de argumentación en el presente caso, pues la sentencia se limita a manifestar tal declaración sin siquiera tratar de relacionarlo al caso concreto.

A mayor abundamiento, lo cierto es que la Juez a quo confunde, las situaciones dramáticas vividas al inicio de la pandemia en las residencias de personas de la tercera edad como consecuencia de la situación de vulnerabilidad de los propios ancianos a los que les afectaba más gravemente el virus, con que existiera mayor riesgo de contagio en el propio centro pues en Ballesol sí se actuó con tiempo y de forma precavida, por lo que en el momento más álgido de la pandemia el centro ya contaba con protocolos de actuación, EPIS y medidas eficientes de protección frente al virus.

El cuadro de enfermedades pretende relacionar aquellas actividades en las que el riesgo de contraer una enfermedad infecciosa es mayor, como son aquellos lugares en los que las personas infectadas vayan a tratarse.

El recurso es impugnado por la parte demandante, la valoración de la prueba le incumbe al magistrado de instancia, se contagió por Covid, trabajando en la residencia , realizando una actividad sociosanitaria y encaja en las enfermedades profesionales en el grupo 83 agente A subagente 01 actividad 04 código 30104.

SEPTIMO.- La disposición final primera del RDL 13/2020, de 7 de abril, modificó el artículo quinto del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, quedando redactado en los siguientes términos:

"(...). Consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19.

1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo.

(...)

4. La fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento, restricción o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha."

Posteriormente, por Real Decreto-Ley 3/2021 de 2 de febrero se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, estableciendo en su artículo 6 lo siguiente:

"Prestaciones causadas por las y los profesionales de centros sanitarios y socio sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio sanitarios han contraído el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de su profesión.

1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio- sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad."

Consta en los hechos probados que la actora se contagió de COVID 19 estando de baja laboral por tal enfermedad desde el 19-03-2020 al 22-04-2020.

Obra al expediente administrativo al folio nº 27/42 Informe médico para determinación de contingencia tras inicio de expediente a instancia de parte, al que consta como diagnóstico: INFECCIÓN POR CORONAVIRUS.

Se indica como fecha de baja 19-03-2020 y alta 22-04-2020 En Resolución Dirección Provincial del INSS de 26/10/21 (folio nº 28/42 del expediente administrativo) se declara el carácter de enfermedad común la incapacidad temporal padecida por la demandante, proceso iniciado el 19-03-2020 (situación asimilada al accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de Incapacidad temporal).

Consta al expediente administrativo al folio nº 32/42, Dictamen Propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 19/10/2021 estableciendo como juicio diagnóstico: "COVID (AUSENCIA DE INFORME DE SPRL O PARTE DE AT)".

Determinando que el proceso de incapacidad temporal "deriva de la contingencia de Enfermedad Común situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social. Artículo 5 del Real Decreto 6/2020 de 10 de marzo.../..."

La empresa quiere que se desestime la demanda y se estime el recurso y no se considere que la incapacidad deriva de contingencias profesionales.

Pero acreditado que presta servicios en una residencia y que la incapacidad temporal se contrajo en el periodo de tiempo que hemos dicho debe presumirse que estamos ante una incapacidad temporal que debe protegerse como enfermedad profesional sin que influya el que se tengan o no adoptados las medidas de prevención.

En un caso similar referido a una gerocultora que prestaba servicios también en una residencia de ancianos ha resuelto esta Sala.

STSJ, Social sección 5 del 06 de junio de 2022 ( ROJ: STSJ M 7270/2022 - ECLI: ES: TSJM: 2022:7270) Sentencia: 343/2022 Recurso: 977/2021: " Ha de examinarse, consiguientemente, si la COVID merece la calificación de enfermedad profesional para los gerocultores. Y, como acertadamente concluye la sentencia recurrida, el grupo 3 del Anexo I del Real Decreto 1299/2006, se refiere a las enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos, contemplando en el apartado A0, las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y, actividades en las que se ha probado un riesgo de infección. Se excluyen aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del RD 664/1997, de 12 de mayo Regulador de la Protección de los Trabajadores contra los Riesgos Relacionados con la Exposición a Agentes Biológicos durante el Trabajo. De conformidad con el art 3.1 del Real Decreto 664/1997 , el grupo 1 contiene el agente biológico "que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre", lo que no es predicable del Sars Cov 2, que ocasiona la COVID. El cuadro de enfermedades profesionales menciona, entre otros, al personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio (3A0104), en la que puede encuadrarse a la actora, como gerocultora en una residencia de ancianos. De lo expuesto, se ha de colegir que el proceso de incapacidad temporal derivó de enfermedad profesional. "

Por lo expuesto se desestima el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,