Sentencia Social 399/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 72/2023 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- La cuestión a resolver en esta sede consiste en dilucidar si el despido objetivo por causas organizativas y productivas, relacionadas con causas económicas, que produjo efectos del 10-2-20, debe ser declarado como procedente o improcedente.

En este orden de cosas, si bien en la demanda se solicitaba la declaración de nulidad o improcedencia en el acto del juicio la parte actora desistió de la declaración de nulidad y de la acción adicional de indemnización de daños y perjuicios.

El Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid, en funciones de refuerzo, dictó sentencia el 1 de diciembre de 2021, en el procedimiento nº 348/2020, desestimando la demanda y calificando el despido de procedente con absolución de CASA PIOCHEUR SPAIN S.A.

SEGUNDO.- Disconforme interpone recurso de suplicación la actora destinando el motivo inicial, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJ, a la revisión del hecho probado primero, proponiendo esta redacción alternativa: (el subrayado y las negritas son suyas)

"La trabajadora Dª Laura ha venido prestando servicios para CASA PIOCHEUR SPAIN, S.A. desde el 19/02/2007 hasta el 10/02/2020, inicialmente en virtud de contratos de puesta a disposición formalizado con UNIQUE ITERIM ETT, S.A (CT 402 Eventual por circunstancias producción del 19/02/2007 al 17/03/2007 prorrogado del 18/03/2007 al 14/04/2007 y 16/04/2007 al 11/05/2007) y sin solución de continuidad desde el 12/05/2007 directamente con la demandada, posteriormente las partes acordaron su conversión a indefinido en fecha 11/11/2007, bajo la categoría profesional de "dependienta", desarrollando una jornada laboral de 30 horas de duración semanal, percibiendo una retribución bruta mensuales, a los efectos del cálculo de la indemnización por despido y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 1.478,29€: 48,60€ de salario diario."

Soporta la modificación en los folios 207 y 657 de autos , dado, y a su juicio, deviene relevante, en tanto que refleja la fecha real de inicio de prestación de servicios por la actora en CASA PIOCHEUR SPAIN desde 19/02/2007, y no desde el 12/05/2007 recogido en el HP 1º de la sentencia recurrida, acreditando el incumplimiento del requisito formal de puesta a disposición de la indemnización legalmente establecida para las extinciones objetivas, conforme al art. 53.1 b) del ET, toda vez el cálculo de la indemnización no es acorde a la antigüedad total de la actora en ETT previa, lo cual debe ser determinante de la improcedencia de la misma.

Se estima el motivo, sin perjuicio de las valoraciones que efectuemos en la vertiente jurídica, al así deducirse de modo fidedigno y fehaciente, con refrendo en los documentos que invoca, sirviendo además el texto propuesto para salvar la contradicción existente entre ese hecho probado primero y el fundamento jurídico primero, que, sobre extremo, señala que " desde el 19/02/2007 la demandante ha venido prestando servicios, sin solución de continuidad, para la empresa demandada, inicialmente mediante contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción de puesta a disposición y posteriormente mediante contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción celebrado directamente con la que había sido empresa usuaria, convertido finalmente en indefinido".

TERCERO.- El segundo motivo interesa la revisión del hecho probado quinto, proponiendo esta redacción alternativa:

" Obran en autos los siguientes documentos, los cuales se encuentran en posesión de la parte demandada y se dan íntegramente por reproducidos:

1.- Informe pericial elaborado por D. Jose Enrique (folios 368 a 377 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).

El Sr. Jose Enrique elabora dicho informe con base en la siguiente documentación facilitada por la empresa demandada:

"(..) Carta de despido por motivos objetivos entregada por la empresa a la trabajadora.

Cuentas Anuales depositadas en el Registro Mercantil 2018-2019, corresponden al ejercicio 2018 , siendo el periodo referido de dichas cuentas de 28/01/2018 a 27/01/2019, solicitadas por mí en la web del Registro Mercantil (Registro Público) y el informe de auditoría, con opinión favorable.

Las Cuentas Anuales de 2019 (28/01/2019 a 27/01/2020), año previo al despido (10/02/2020) no han sido depositadas en Registro Mercantil en plazo, no siendo valoradas ni tenidas en cuenta en informe pericial, no constándole al perito su aprobación.

Dichas cuentas de 2019 fueron legalizadas con carácter previo a juicio 05/04/2021, si bien no fueron aportadas al procedimiento por la demandada. Finalmente fueron depositadas en echa 21/04/2021. Se aporta como documento nuevo ex art. 233LRJS .

Impuesto de sociedades presentados (modelo 200) 2018 y 2019, consultados personalmente en la página web de la Agencia Tributaria por cotejo de documentos con código seguro de verificación.

Impuesto sobre el Valor Añadido (modelo 303) de los años 2018 y 2019, consultados personalmente en la página web de la Agencia Tributaria por cotejo de documentos con código seguro de verificación.

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Documental fiscal que no se adjunta al informe pericial ni se aporta por la demandada.

Cuadro Resumen de Ingresos y Gastos y resultados por tiendas 2019 y 2018 por tiendas de España suministrado por la empresa. No contrastadas las cifras de dichos cuadros empresariales con libros, cuentas, cuadrantes semanales de ventas, ni ningún otro documento empresarial de cada una de las tiendas Casa.

Contrato de arrendamiento de local "Centro comercial Islazul" y rescisión de dicho contrato con fecha de febrero 2020...".

Seguidamente, interesa la eliminación de los siguientes párrafos del presente Hecho Probado Quinto, referidos al Informe del Sr. Jose Enrique, por los argumentos que posteriormente desarrolla:

2.- Balance y cuenta de resultados, flujo de efectivo y ratios de empresa demandada. Extraídos de la web Axexor, fuente privada externa a la demandada

3.- Información mercantil, incidencias y vinculaciones de la empresa demandada. Extraída de la web Axexor, fuente privada externa a la demandada.

4.- Modelo 200 relativo al impuesto de Sociedades liquidado por la empresa demandada correspondiente al ejercicio 2019. Refleja una cifra de negocios en 2019 de 29.595.945,67€, frente a las ventas de 2018 de 28.866.380,76 y a las de 2017 de 27.645.851,62€.

Las cuentas anuales de 2019, depositadas en Registro Mercantil tras fecha de juicio, 21/04/2021, reflejan BENEFICIO en 77.263,74 euros, frente a las pérdidas de 2018 de - 313.180,91€. Cifra de resultado positivo en 2019 que contradice las pérdidas recogidas en el mod. 200 de 2019 aportado por la empresa de pérdidas -274.968,13€.

6.- Contrato de Arrendamiento de finca urbana para uso distinto del de vivienda del local "L-027" del Centro Comercial y de Ocio "Islazul" de Madrid.

7.- Documento fechado el 15/02/2020 en el que las partes acuerdan resolver "por expiración de su término" el contrato de arrendamiento de finca urbana para uso distinto del de vivienda del local "L-027" del Centro Comercial y de Ocio "Islazul" de Madrid. Dicho documento no está firmado por la parte arrendadora".

Sustenta la revisión en el documento de nueva incorporación que se adjunta por la vía del art. 233 LRJS, según el cual, y en su opinión, la empresa depositó el 21/04/2021, las cuentas de 2019 en Registro Mercantil, con posterioridad al acto del juicio (15/04/2021), siendo llamativo que las mismas reflejan un BENEFICIO en 77.263,74 euros, resultado radicalmente diferente al informado por la demandada a la Agencia tributaria, mod. 200 I, Sociedades, de pérdidas por importe de - 274.968,13€, lo cual evidencia que el informe pericial carece de fiabilidad, no pudiendo tener eficacia probatoria alguna por ello, así como porque el propio informe refiere fue elaborado y fundamentado exclusivamente con los cuadros de Excel facilitados por la empresa y el modelo 200, que ha resultado contradictorio con las cuentas depositadas de 2019, a las que el perito informante no tuvo acceso como tampoco tuvo acceso a los libros ni informe de auditoría de 2019.

Pero ni de los documentos que cita se deduce la existencia de beneficios ni el informe pericial es sesgado en las fuentes de información que no se nutre de unos simples cuadros Excel, sino (folio 369) de una información y documentación contable y fiscal mucho más amplia:

- Carta de despido por motivos objetivos entregada por la empresa a Laura

- Cuentas Anuales depositadas en el Registro Mercantil 2018-2019, solicitadas en la web del Registro Mercantil (Registro público) y el informe de auditoría, con opinión favorable.

- Impuestos de sociedades presentados (modelo 200) 2018 y 2019, consultados personalmente en la página web de la Agencia Tributaria por cotejo de documentos con código seguro de verificación.

- Impuesto sobre el Valor Añadido, (modelo 303) de los años 2018 y 2019, consultados personalmente en la página web de la Agencia Tributaria por cotejo de documentos con código seguro de verificación.

- Cuadro Resumen de Ingresos y Gastos y resultados por tiendas 2019 y 2018 por tiendas de España suministrado por la empresa.

- Contrato de arrendamiento de local "centro comercial Islazul" y rescisión de dicho contrato con fecha de febrero 2020.

Es verdad que la empresa depositó el 21-4-21 las cuentas de 2019 en el Registro Mercantil, con posterioridad al acto del juicio, (15-2-21) , pero no es menos cierto que el perito manifiesta en el citado informe que durante el año 2018 la tienda ha tenido unas ventas totales de 653.817 €, con un resultado final de PERDIDAS de 39.076 €. Se puede ver el desglose de los 12 periodos (meses) en el cuadro. Durante el año 2019, hasta el mes de noviembre, las ventas totales han sido de 553.043 € y un resultado final de PERDIDAS de 52.542 € En definitiva, la tienda ha tenido en 2019 unas pérdidas superiores al año 2018 por importe de 13.369 €, teniendo en cuenta la comparativa a noviembre 2018, frente a noviembre 2019. Lo que hace un sumatorio de PERDIDAS en dos años de 91.618 € (hasta noviembre 2019), haciendo inviable el mantenimiento de este centro de trabajo por sus grandes pérdidas presentes y acumuladas. Siendo además patente que no va a mejor, también ha caído en ventas.

Para concluir que, en resumen, la tienda de Madrid-Islazul ha tenido pérdidas acumuladas en 2018 y 2019 (hasta noviembre) de más de 90.000 € y por tanto, con esta cifra tan importante de pérdidas compromete la viabilidad de toda la compañía, y como economista entiende que la compañía tiene que ir cerrando las tiendas que no son rentables en varios años. Con respecto a los números de la compañía en global , sumando los resultados de las aproximadamente 50 tiendas ha pasado de tener unas pérdidas de 313.180.91 € en el ejercicio 2018, a unas pérdidas de 274.968,13 € en el año 2019. Pese a que se han aumentado las ventas, no se han podido traducir en resultados positivos, pero sí que ha podido empezar a reducir las pérdidas. Probablemente, por las medidas adoptadas por parte de la dirección en el año 2019, en cuanto a la gestión de tiendas (cerrando las que no son rentables y generan pérdidas), ha empezado a cambiar la tendencia de su resultado, reduciendo las pérdidas en el año 2019 e intentando llevar a la compañía a beneficios, esperando preservar así la viabilidad futura de toda la compañía.

En su consecuencia, el segundo motivo decae no, al no evidencian por sí mismos de manera literosuficiente, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada.

En suma, la tesis de la recurrente carece de fundamento, por cuanto ni el Estatuto de los Trabajadores, ni la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establecen que la demostración de la situación económica negativa de una empresa, en el supuesto de que decida extinguir contratos de trabajo por tal causa al amparo del artículo 52.c) ET por despido objetivo, y a diferencia de lo que acontece con los despidos colectivos en el marco del art. 4.2 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, deba ser acreditada necesariamente a través de una prueba concreta, constando en autos la práctica de una prueba pericial a la que el iudex a quo ha dado fiabilidad, valorándola conforme a las reglas de la sana crítica. El legislador, en los supuestos de extinción por causas objetivas, se ha limitado a establecer la causa económica identificándola con una situación económica negativa de la empresa, pero para acreditarla la ley no impone unos medios o instrumentos determinados, antes al contrario, rige el principio de libertad en la aportación probatoria, de suerte que la empresa demandada podrá valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados por la ley, pudiendo utilizar los que tenga por conveniente. Una vez admitida y practicada la prueba, la sentencia, apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que considere probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Tales hechos sólo podrán ser revisados por la Sala cuando se hubiera incurrido en patente error a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas o cuando la valoración del juzgador de instancia fuera manifiestamente irrazonable o cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica. Y, en el caso presente, reiteramos, se prueban las pérdidas, y la medida extintiva, ya lo adelantamos, no aparece como desproporcionada, irrazonable, o caprichosa.

CUARTO.- El tercer motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, y en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción de los artículos 53.1.b) y 4 del ET, en relación con el art. 122.1 y 3 de la LRJS, así como la jurisprudencia que los interpreta, en concreto por infracción de la doctrina relativa al error inexcusable en supuestos como el presente, donde se reconoce y declara judicialmente el error de cálculo en la puesta a disposición de la indemnización legal por extinción objetiva, por no computar la antigüedad real del trabajador incluyendo periodos de servicios previos en la empleadora a través de contratos de puesta a disposición con ETT, independientemente de la diferencia indemnizatoria que genere dicho error de cálculo indemnizatorio.

En este sentido, considera que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia relativa a dicha doctrina vigente, sobre el error excusable e inexcusable en el cálculo erróneo indemnizatorio por los hechos expuestos, pues como expresa la STS de 9/12/2020, rec. 1228/2018, no puede calificarse de error excusable una diferencia de 3% entre la indemnización abonada por la empresa y la que le correspondía al trabajador y, por tanto, califica el despido objetivo como improcedente, refiriendo literalmente:

"aunque pueda parecer insignificante, la diferencia de cuantía es relevante en relación al salario que percibe el trabajador. Existe un error de cálculo en una situación en la que no había elementos complejos en la configuración de la indemnización, ni tampoco consta una conducta de la empresa tendente a subsanar el error, como una manifestación de voluntad de cumplir exactamente con el abono y, en definitiva, respetar los derechos del trabajador y que, en caso de desconocer dicho error, al menos, podría haberlo corregido en el acto de conciliación."

A mayor abundamiento, sigue diciendo, no puede considerarse error excusable, por haber tenido en cuenta la antigüedad que figuraba en los recibos de salarios, sin oposición ni alegación del trabajador, citando a su favor la STSJ Madrid, sección 1ª, n° 13/2017, rec. 900/2016, la cual considera inexcusable no haber computado en el cálculo indemnizatorio el tiempo de prestación de servicios realizado sin solución de continuidad en ETT previa, refiriendo literalmente "en el caso sometido a nuestra consideración no se trata de sucesivas y complejas sucesiones de contratos, (...) , sino que el actor siempre prestó servicios para TRAGSATEC, solo que en el periodo 20-5-2003 a 20-8-2003 lo hizo por intermediación de una ETT por un contrato de puesta a disposición, sin que a la actora le fuera exigible plantear una reclamación judicial o extrajudicial a la empresa, toda vez su real antigüedad desde el comienzo de la prestación de servicios le viene dada por la propia ley...ni el hecho de la escasa cuantía entre la indemnización puesta a disposición y la que conforme a Derecho le corresponde sea determinante, porque lo decisivo es el desconocimiento de la interpretación jurídica".

También cita a su favor la STSJ Castilla y León/Burgos, de 10/11/2022, n° 757/2022 rec. 795/2022, contemplando el supuesto de un trabajador que pasó a prestar servicios para la demandada a través de una ETT a prestarlos directamente para la usuaria, en la que permanece hasta que es despedido, lo que implica que esta última tenía todos los datos a su alcance para poder computar correctamente la antigüedad a tener en cuenta e incluso para haberla fijado de manera correcta en las hojas salariales.

El Juez de instancia, pese a reconocer que la indemnización del despido objetivo está mal calculada por la empresa, dado que no ha tenido en cuenta la verdadera antigüedad de 19-2-2007, en que comenzó a prestar servicios a la demandada a través del contrato de puesta a disposición de una empresa temporal, entiende que el error es excusable, valiéndose de la siguiente argumentación:

(Sic) "Por último se solicita la declaración de improcedencia del despido por falta de abono del importe exacto de la indemnización por despido objetivo que legalmente correspondía a la trabajadora demandante. Al respecto indicar que la cuantía de la indemnización por despido objetivo consiste en 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. La falta de abono del importe exacto, con carácter general, conduce a la improcedencia del despido objetivo. Sin embargo, no se califica así y el empresario sólo habría de pagar la diferencia económica si se considera que ha incurrido en un error excusable ( TS 23-7-15 ).

Y es esto precisamente lo que se considera acontece en el supuesto de autos. Y es que la indemnización por despido objetivo, calculada conforme al salario y antigüedad que se declaran probados en la presente resolución, ascendería a 12.636,35 € frente a los 12.291,52 € efectivamente abonados a la trabajadora, lo que arroja una diferencia de 344,83 € - que ni siquiera alcanza el 3% del importe total de la indemnización -. En cualquier caso también se considera un error inexcusable en la medida que la parte demandada viene reiterando a lo largo del procedimiento que no tenía constancia en sus archivos de los contratos de puesta a disposición descritos en el hecho probado primero de la presente resolución - toda vez que la Oficina Central de la Compañía se crea el 01/10/2007 y entre la documental enviada por la tienda de Getafe (donde prestaba servicios la actora a dicha fecha) no se encontraban dichos contratos de puesta a disposición -, (folio 500 de las actuaciones, el cual se da por reproducido).

Por todo ello no cabe sino desestimar la demanda de despido ejercitada por la parte actora, debiendo calificarse el despido como procedente, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos instados en su contra".

QUINTO.- Tal como sintetiza la STS de 6 de julio de 2022, nº 616/2022 Recurso 544/2021:

"

La Sala ha estudiado el concepto de error excusable en múltiples sentencias, por todas STS 14 de marzo de 2018, rcud. 801/2016 , que sintetiza los criterios mantenidos por la Sala sobre esta cuestión, en la que dijimos:

En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015, Rec. 2393/2014 , y de 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El " error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.

Con base a la misma doctrina, la STS 31 de mayo de 2018, rcud. 2785/2016 , sostuvo: La proyección de la doctrina expuesta debe conducir a la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida teniendo en cuenta, que no parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar el derecho del trabajador aquí recurrente sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente.

Además, hay que tener en cuenta que la escasa cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió poner abona, también, la conclusión de que el error es poco trascendente y disculpable, atendida la aludida circunstancia de que la antigüedad fue cuestión pacífica durante el transcurso de la relación laboral.

También, la STS de 30 de junio de 2020, rcud 838/2017 , al recopilar nuestra doctrina, concluye que, es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia. Y recuerda que, respecto de la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica. Y resume esa doctrina diciendo que " En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable". En esta sentencia se califica de error excusable porque la diferencia resultante no es relevante y no se aprecia que la conducta del empleador -tomó la categoría formal y no la que debía ostentar- haya sido maliciosa, por las razones que recoge, referidas a las circunstancias que rodeaban el caso.

En la de 22 de junio de 2015, rcud 2393/2014, pronunciada en un supuesto del art. 53 del ET , recoge la doctrina precedente y, respecto de una diferencia de 702 euros expresa la siguiente " No parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar derechos de la trabajadora sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que ha venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ambas. Durante más de ocho años la trabajadora ha comprobado que la antigüedad reconocida por su empleadora arrancaba en julio de 2004, sin que manifestase oposición a ello. Los ocho meses durante los cuales, con carácter inmediatamente anterior, prestó servicios a través de una ETT debieran haber sido incorporados a su carrera profesional en el seno de la empresa y, desde luego, como la propia sentencia recurrida reconoce, la pasividad no comporta imposibilidad alguna de reclamar que así sea en el momento de calcular la indemnización por despido" Esto es, justifica el error en el importe indemnizatorio porque la empresa tomó un concepto .-antigüedad- que creía sólido y no cuestionable pero no era el real.

La sentencia de 28 de noviembre de 2011, rcud 4348/2011 , al igual que las dos siguientes, se pronuncia sobre la exclusión o no de salarios de tramitación (supuesto del que arrancó la doctrina del error excusable). En ella se aplicó el criterio de la escasa diferencia en la cuantía en términos absolutos para calificar el error de irrelevante, ponderando las consecuencias que pudiera conllevar, en aquel caso, de exclusión de los salarios de tramitación. También atiende a la conducta de la empresa en la fase previa al proceso y en el proceso mismo.

La sentencia de 26 de noviembre de 2012, rcud 4355/2011 , claramente refiere que uno de los criterios para ponderar la existencia del error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo que se debió consignar, que por sí misma revela el carácter no relevante del error, haciéndose eco de sentencia que manejaban cuantías inferiores a 200 euros, ponderando, al igual que la anterior, la incidencia jurídica de tal error. En aquel caso, la indemnización procedente era de 145,91 euros, siendo ofrecida por el empleador la cuantía de 43 euros.

Finalmente, la sentencia de 27 de septiembre de 2017, rcud 2139/2015 , ciertamente califica de excusable el error, pero no solo porque la diferencia supone menos del 6% sino, también porque era dudosa la naturaleza convencional del concepto retributivo que provocaba esa diferencia".

Entre otras sentencias la Sala de lo Social del TS ha considerado inexcusable el error en los siguientes casos:

- STS 4 octubre 2006 (rec. 2858/2005), entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS de 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1 octubre 2007 (rec. 3794/2006), entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15 noviembre 2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS 14 septiembre 2010 (rec. 3199/2009) en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS de 15 abril 2011 (rec. 3726/2010), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS 16 mayo 2011 (rec. 3526/2010) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS de 23 diciembre 2011 (rec. 1334/2011), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20 junio 2012 (rec. 2931/2013), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

- STS de 5 de febrero de 2014 (rec. 1136/2013), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 6 junio 2014 (rec. 562/2013), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido.

Más específicamente, y por lo que se refiere a esta problemática relativa al error excusable o inexcusable en no haber tenido en cuenta el tiempo de prestación de servicios prestados a una empresa usuaria a través de una ETT para el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador conviene traer a colación la STS, 4ª, de 12 de abril de 2018, nº 394/2018, Recurso nº 1309/2016, que sintetiza su doctrina sobre este particular así:

"1.- Entrando en el examen de la censura jurídica del recurso en relación al punto concreto respecto al que se aprecia la existencia de contradicción, denuncia el recurrente la infracción del art. 56.1.a) en relación con el art. 53.1.b) ambos del ET .y arts. 122.3 º y 123.1 de la LRJS , interesando la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de contraste.

Interesa el recurrente el abono de las diferencias económicas producidas en el cálculo de la indemnización percibida teniendo en cuenta la antigüedad real del mismo acreditada, con base a la existencia de un error que entiende inexcusable.

Como señala al respecto la sentencia referencial, dictada por esta Sala IV/TS de 23 de julio de 2015 (rcud. 219/2014 ):

"1. En relación con el cómputo de la prestación de servicios efectuada a través de una ETT, hemos reiterado que los periodos de trabajo en situación de puesta a disposición son computables a los efectos del sumatorio de servicios prestados para la usuaria, cuando el trabajador acaba por ser incorporado a la plantilla de ésta (así, entre otras, STS/4ª de 17 enero 2008 - rcud. 1176/2007 -, 15 enero y 11 mayo 2009 - rcud. 2302/2007 y 3632/2007 -, y 25 julio 2014 -rcud. 1405/2013 -).

Por consiguiente, ninguna duda cabe sobre la necesidad de que la indemnización por despido objetivo incluyera todo el tiempo en que el trabajador prestó servicios para la empresa, bien como usuaria, bien de modo directo.

2. Sentado que, como hemos dicho, efectivamente la empresa calculó mal la misma omitiendo el periodo inicial (que arranca en 27 de septiembre de 1999, momento en que comenzó a prestar servicios en calidad de trabajador puesto a disposición por una ETT), conviene a continuación señalar cuál ha sido la doctrina mantenida por este Tribunal respecto del alcance del error en la fijación del importe de la indemnización que debía ponerse a disposición del trabajador, partiendo de que, a tenor de los arts. 53.1 b) del Estatuto de los trabajadores (ET ) y 122.3 LRJS , el error excusable en la puesta disposición simultanea de la indemnización de 20 días por años de servicios determina la improcedencia del despido.

La jurisprudencia sobre la cuestión se había venido elaborando tanto en relación con el despido objetivo, como con la posibilidad que, hasta la reforma de 2012, ofrecía el art. 56 ET de paralizar los salarios de tramitación por el reconocimiento de la improcedencia del despido. En nuestra STS/4ª de 25 mayo 2015 (rcud. 1936/2014 ) hacíamos un estudio sobre los pronunciamientos previos, señalando que habíamos considerado que se trataba de un error excusable, entre otros, en los siguientes asuntos:

"- STS de 24-4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción", concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2-06, CUD 121/0 , entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus", teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior "a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

- STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-2009, RUD 957/09 , calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido.

- STS de 20-12-2011, RUD 1882/11 , calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato.

- STS de 28-11-2012, RUD 4348/11 , y STS de 26-11-2012, RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual.

- STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

- STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

- STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable ".

Y recordábamos que, " por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:

- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado".

3. Ante la necesidad de ponderar en cada caso concreta las particulares circunstancias concurrentes, destacan en este caso dos elementos que han de llevarnos a compartir el criterio adoptado por la sentencia recurrida.

De un lado, la diferencia entre la indemnización debida y la puesta a disposición resulta de poca relevancia, debido a que los periodos de prestación de servicios omitidos en el cálculo no alcanzan los cuatros meses (desde el 27 de septiembre de 1999 al 18 de enero de 2000).

De otra parte, la fecha tomada como inicio de la prestación de servicios por parte de la empresa, en el momento de poner a disposición la indemnización, es precisamente la que venía figurando en la hoja de salario del trabajador (la citada de 18 de enero de 2000), sin controversia al respecto. Dicha fecha se viene arrastrando, además, de contrataciones anteriores, llevadas a cabo por las empresas que precedieron a la demandada en una cadena de subrogaciones.

De ahí que hayamos de concluir que en tales circunstancias no resulta plausible deducir una intención evasiva por parte de la empresa, sino, por el contrario, resulta apropiado presumir que al efectuar el cálculo de la indemnización correspondiente al despido objetivo actuó de modo automático, acudiendo a la fecha consignada de manera constante en las citadas nóminas del trabajador, sin reparar en aquella condición inicial y previa del mismo, que, por otra parte, como se ha indicado, no se había producido respecto de la empresa que ahora efectúa el despido, sino de la que en su día asumía la actividad. ".

2.- Doctrina de aplicación al supuesto enjuiciado, que nos lleva a rechazar la declaración de improcedencia del despido por las razones expuestas, pero sí a aceptar la pretensión de mayor indemnización con base en la mayor antigüedad acreditada, por cuanto tanto la sentencia de instancia como la de suplicación han omitido el adecuado pronunciamiento a la situación creada por la apreciación de un error en la indemnización, al no haber tenido en cuenta la antigüedad real acreditada del actor.

Conforme al art. 122.3 LRJS , el error excusable no deja sin efecto la obligación empresarial de pagar la indemnización en cuantía correcta. De ahí que el art. 123. 1 LRJS disponga que "Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido".

En consecuencia, procede casar y anular en parte la sentencia recurrida en el sentido de revocar también en parte la sentencia de instancia y, manteniendo la declaración de procedencia del despido, condenar a la empresa al pago de la cantidad reclamada de 4.021, 53 euros, cantidad que no ha sido cuestionada por los impugnantes del recurso para el supuesto de estimación de la pretensión, en concepto de diferencias en la indemnización".

A destacar también la STS, 4ª, de 22 de julio de 2015, Recurso 2393/2014, que pronuncia sobre el carácter excusable del error en el cálculo de la indemnización por despido objetivo llevado a cabo por la empresa para la que la actora prestaba servicios tras haber sido contratada inicialmente por una ETT y haberse producido subrogaciones y transmisiones empresariales posteriores. La diferencia deriva de la omisión del periodo de prestación de servicios para la ETT. La Sala repasa las sentencias dictadas en la materia en las que se considera excusable el error si la diferencia es mínima, por no inclusión de las stock options o los beneficios de su ejercicio, el valor de utilización del coche como retribución en especie o el "bonus", por discrepancias en relación a la antigüedad, por tomar en consideración una categoría profesional diversa a la finalmente fijada, por discutirse el carácter salarial de algún concepto, y aquellas en las que se consideró inexcusable por atender al salario neto no al bruto, por no incluir la real antigüedad del trabajador con consideración del trabajo en prácticas, por no incorporar los salarios de tramitación, por no tomar en cuenta el salario que le correspondía realmente al trabajador, por no tener en cuenta los periodos de tiempo inferiores a un año, para concluir que en el caso de autos era excusable por la escasa cuantía de la diferencia, por lo complejo de las sucesiones empresariales y porque la empresa vino considerando como correcta durante años la fecha de antigüedad de la contratación directa.

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SEXTO.- No acompaña la razón a la trabajadora, desestimándose el tercer motivo del recurso.

En el caso presente, y atendiendo a la doctrina unificada que antecede, la diferencia de haberse calculado la indemnización teniendo en cuenta la prestación de servicios a través de una ETT es mínima y por un periodo que no llega a los tres meses, por lo que el error es excusable, sin perjuicio de satisfacerse a la trabajadora las diferencias calculando la correcta antigüedad desde que comenzó la prestación de servicios a la ETT ( art. 123 LRJS). Partiendo del salario declarado probado la empresa debió a poner a disposición de la actora 12.636,34 euros (y no 12.291,52.-€), según este desglose siguiendo la aplicación informática del CGPJ:

Fecha de inicio: 19/02/2007

Fecha de finalización: 10/02/2020

Número de días: 4740

Número de meses: 156

Salario bruto: Mensual

Importe: 1478,29

Salario diario : 48,60

SEPTIMO.- El cuarto motivo denuncia infracción de los arts. 52 c) y 51.1 del ET, y art. 1261 del Código Civil, así como de la doctrina judicial que los interpreta, por entender que no existe causa objetiva que justifique la decisión extintiva.

En primer término, aduce que la sentencia recurrida infringe la doctrina relativa a la conexión de funcionalidad y ausencia de eficacia probatoria de la pericial, cuando la empresa no presenta las cuentas de los ejercicios manifestados en la comunicación extintiva, citando para ello, y entre otras, la STSJ Madrid, sección 6ª, nº 573/2018 de 18/06/2018, rec. 137/2018, y STSJ Madrid sección 6ª 17/12/2015 rec. 714/15, según las cuales para otorgar eficacia probatoria a la documentación contable aportada por la empresa -afectos de considerar despido objetivo-, es preciso que la sociedad haya cumplido las obligaciones legales relativas a las cuentas anuales, en cuanto a su aprobación en junta general y al depósito en el Registro Mercantil de las cuentas, así como del informe de gestión y en su caso del informe de auditores, todo ello conforme a lo dispuesto en Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/89 y en la actualmente vigente Ley de Sociedades de Capital, RD legislativo 1/2010 de 2 de julio.

En segundo término, añade que la empresa ha pretendido acreditar las causas objetivas sin aportar cuentas del año 2019, año previo al despido, limitando su ramo probatorio a una pericial de parte que fundamenta sus datos y conclusiones " en cuadros Excel y cifras aportadas por la demandada", sin que el propio informe pericial haya tenido en cuenta y analizado libros contables, documentación económica ni informe de auditoría de 2019, entre otros motivos, por cuanto en dicho año, previo al despido de la actora (10/02/2020), el perito desconocía si las cuentas estaban aprobadas, pero conforme informó no estaban depositadas en plazo a fecha de juicio (15/04/2021), depositándose en Registro Mercantil extemporáneamente y en fecha 21/04/2021.

En tercer lugar, y en lo que hace a la causa organizativa derivada de cierre de local, hay que tener en cuenta la STS de 29/11/2010, rec. 3876/2009, la cual refiere que la justificación del despido por cierre del local al no renovarse el contrato de alquiler, no deja de ser una mera conveniencia empresarial que no puede amparar un despido objetivo, no puede considerarse como una dificultad surgida en la explotación de la empresa pues en el contrato inicial ya se hacía constar la fecha de finalización con lo que la empleadora pudo perfectamente planificar su actuación para conseguir otra ubicación donde continuar el negocio; se trata simplemente de una ubicación física sustituible por otra.

Este reproche de carácter jurídico viene abocado al fracaso, dándose por reproducido el fundamento de derecho tercero de esta sentencia en aras de la brevedad, siendo lo relevante que la empresa ha acreditado por prueba pericial, y examinando una abundante documentación fiscal y contable, las pérdidas económicas de las dos anualidades anteriores al despido, tanto a nivel del centro de trabajo como del conjunto global de todas las tiendas de la demandada.

Es por ello que la Sala sí que suscribe en este punto el planteamiento de la sentencia de instancia:

"Para ello debe tomarse como referencia el informe pericial elaborado por D. Jose Enrique (folios 368 a 377 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos), el cual, tras examinar la documentación contable de la empresa demandada, constata que la tienda donde prestaba sus servicios la actora venía registrando pérdidas continuadas y en creciente ascenso - por importe de 39.076 € en el ejercicio 2018 y de 52.542 € hasta el mes de noviembre de 2019 -. Y realizando una comparativa con las 50 tiendas abiertas por la empresa demandada en España el Sr. Jose Enrique determina que el centro de trabajo denominado "Islazul" es uno de los diez centros con peores resultados y márgenes de explotación. A lo anteriormente expuesto cabe añadir el cierre del centro de trabajo donde prestaba servicios la actora, por no renovación del contrato de alquiler del local en el que se ubicaba. Por último las cuentas anuales de pérdidas y ganancias de la empresa demandada demuestran una situación económica negativa persistente de la misma, la cual viene arrojando pérdidas continuas durante los últimos ejercicios.

Es por ello por lo que, partiendo de que se considera acreditada la existencia de la disfunción productiva, pues el centro de trabajo donde prestaba sus servicios la demandante arroja pérdidas continuadas y persistentes, la decisión de cerrar la tienda ubicada en el centro comercial "Islazul" es ajustada a derecho pues la relación causa-efecto entre la medida adoptada y la disminución productiva ha quedado suficientemente acreditada. Y sin que sea necesario acreditar, por parte de la empresa que extingue el contrato, la imposibilidad de recolocar a la trabajadora despedida, toda vez que nuestra jurisprudencia ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52.c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma.

Invoca la parte demandante el contenido de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid en los autos de despido nº 497/2020 , posteriormente confirmada por el Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Entiendo que no nos encontramos ante el mismo supuesto que el examinado en dicha resolución. Y es que, como recoge el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la magistrada de Instancia si considera acreditadas "[...] la concurrencia de pérdidas persistentes en el negocio [...]" - al igual que este Juzgador -, siendo el motivo que le lleva a determinar la procedencia del despido la falta de razonabilidad de la medida adoptada "[...] al haber la empresa decidido trasladar a la trabajadora de un centro con ganancias a un centro deficitario - el centro de trabajo sito en el centro comercial "Islazul apenas dos meses antes de la decisión extintiva y cuando ya se conocían las pérdidas de ventas de dicho nuevo centro [...]". Y esto último no acontece en el supuesto litigioso, en donde la demandante llevaba prestando servicios de manera ininterrumpida en la tienda ubicada en el centro comercial "Islazul" desde el año 2014".

Concurre al menos la causa económica y productiva que justifican el despido, siendo más dudosa la organizativa, si bien nos decantamos por considerar que esta última no concurre por la terminación del contrato de alquiler del local donde está ubicada la tienda, en tanto que si bien en el ejercicio de la libertad de empresa, la demandada puede no considerarse obligada a renovar el alquiler a toda costa, ni a buscar un nuevo local en el que reubicar la tienda, los despidos objetivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción no pueden fundamentarse en meras decisiones de conveniencia empresarial, por muy lícitas que sean las mismas, sino únicamente cuando concurran las causas contempladas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, concurriendo verdaderas dificultades y necesidades de supervivencia o mejor funcionamiento de la empresa, que, en el presente caso, no se han acreditado, pues no se ha demostrado la imposibilidad de disponer de otro local idóneo en orden a la continuidad del negocio.

OCTAVO.- En el quinto motivo denuncia la infracción de los arts. 52 c) del ET, en relación con el art. 51.1 del ET, así como la jurisprudencia que los interpreta, relativa a la ausencia de razonabilidad y proporcionalidad de la decisión extintiva impugnada, para lo cual parte de un hecho que no ha quedado acreditado, declinando el motivo, cual es que la demandada ha procedido a recolocar a trabajadores con contrato temporal con posterior conversión de su contrato en indefinido, para lo cual se vale de la declaración de un testigo, prueba testifical que es inhábil a efectos revisorios, de ahí que consciente de ello no intente modificar el relato fáctico con amparo en prueba documental o pericial.

Cierto es que al órgano jurisdiccional social corresponde comprobar si las causas, aparte de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva (despido) y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, de manera que compete al Juez de lo Social no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación o legitimidad entre la causa acreditada y la medida acordada ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 enero 2014, recurso nº 100/2013 y 26 mayo de 2014, recurso nº 158/2013).

No cabe interpretar se haya concedido a la empresa una facultad omnímoda y que la mera acreditación de la "causa" comporte automáticamente la procedencia de la decisión extintiva, puesto que ello supondría aceptar la arbitrariedad, en lugar de la discrecionalidad empresarial, de ahí que deba entenderse subsistente el control de razonabilidad, si bien en términos de mínimos y descartando cualquier control judicial de máximos en la gestión empresarial. Se trata, pues, de ajustar de manera racional las estructuras productivas a las circunstancias sobrevenidas como alternativa a la destrucción de empleo; y tanto la protección de los derechos de los trabajadores como de la empresa se supedita a un fin de interés público estatal superior, cual es minorar en lo posible la destrucción del tejido productivo.

Aun cuando no corresponda a los Tribunales de la jurisdicción social fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial sí deben excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad", y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores.

En el caso presente la medida extintiva supera el juicio de razonable adecuación, dado que no se ha acreditado se haya procedido a sustituir a la actora por otra trabajadora tras su despido, sino más bien a atenuar los efectos de los despidos objetivos recolocando a parte de la plantilla en otros centros de trabajo de la misma localidad atendiendo a criterios de profesionalidad y productividad, y en definitiva se cumple con la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las sentencias de 18 de noviembre de 2020 (Rec. 62/2020), y 11 de enero y 14 de septiembre de 2022 ( Rec. 4890/2028 y 931/2021), entre las más recientes, a tenor de la cual:

1º) El art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores no impone al empleador la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del empleado en la empresa, ni le obliga, antes de hacer efectiva la extinción, a destinarle a otro puesto análogo que pudiera existir, lo que no desdice el hecho de que la situación con afectación en su actividad viene ocasionada por una causa ajena a su voluntad, de naturaleza objetiva, a la que la ley reconoce como justificación para la extinción contractual.

2º) No priva de justificación y razonabilidad a la decisión extintiva el hecho de que en fechas cercanas a su adopción la empresa proceda a realizar nuevas contrataciones por razones particularmente coyunturales o para atender necesidades a las que no pueda hacer frente la persona trabajadora despedida.

3º) No existe incidencia en la conexión entre las nuevas contrataciones y la amortización de las relaciones laborales cuando las necesidades de la empresa en relación con la gestión de su plantilla no permitan colegir que ésta se limitara a la sustitución de unos contratos de trabajo por otros, sin que a los órganos de la jurisdicción social les corresponde hacer un juicio de oportunidad sobre dicha gestión empresarial, estando la función judicial dirigida al análisis de la legalidad de la causa justificativa del despido, la razonable adecuación entre las causas y medida, y la apreciación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales.

NOVENO.- En el sexto motivo, con el mismo designio que el precedente, se denuncia infracción del art. 122.3 LRJS, (entendemos se está refiriendo al 123 de la misma Ley) así como la jurisprudencia que los interpreta, relativa a la condena automática a la diferencia indemnizatoria, por error excusable, cuando se declara la procedencia de la extinción objetiva.

En este sentido, afirma la recurrente que la resolución recurrida y su Auto de fecha 1/12/2021, por el que inadmite la aclaración postulada por la parte actora, en relación a la inclusión de la condena dineraria a la diferencia indemnizatoria reconocida por la misma, infringe el artículo citado, así como la jurisprudencia que lo interpreta, por entre todas, STS 12/04/2018 nº 394/2018 rec. 1309/2016.

Prospera el motivo en línea con lo ut supra razonado: la sentencia de instancia si consideró estamos ante un error excusable debió condenar por las diferencias.

En su consecuencia, la indemnización que debió poner a disposición de la actora debió ser la de 12.636,34 euros (y no 12.291,52.-€), existiendo pues una diferencia de 344,83 euros a favor de la trabajadora.

DÉCIMO.- El último motivo, que por razones de método debió ordenarse como primero, y con carácter subsidiario para el caso de no estimarse los motivos anteriores, interesa la nulidad de actuaciones procesales por infracción de los arts. 90.1, 77.1 y 78.2 de la LRJS, en relación con los artículos 293 a 297 y 298 LEC y con el artículo 24.2 CE, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba interesados para su defensa, en concreto por la inadmisión de determinada prueba documental, necesaria para desvirtuar la justificación objetiva de la extinción impugnada.

El motiva decae, pues mal cabe denunciar indefensión si se formula con carácter subsidiario para el caso de no estimarse los motivos anteriores, aparte de que ha tenido la posibilidad de defenderse en juicio utilizando los medios de prueba, aunque no aquellos que no eran útiles, necesarios o pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por lo que no cabe colegir indefensión.

UNDÉCIMO.- En corolario, se impone estimar el recurso en parte, a los únicos efectos de cuantificar la indemnización por el despido objetivo procedente en 12.636,34 euros (y no 12.291,52.-€), existiendo pues una diferencia de 344,83 euros a favor de la trabajadora, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin que haya lugar a la condena en costas dada la condición con que litiga la recurrente ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,