Sentencia Social 1030/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 392/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En primer lugar, y con carácter previo la Sala ha de resolver sobre la admisión del documento aportado por la parte actora con el escrito de formalización del recurso de suplicación, documentación consistente en un informe emitido el 23 de diciembre de 2022 por el facultativo del servicio de prevención, y la carta de despido objetivo por ineptitud sobrevenida que le entregó la empresa demandada al trabajador demandante en fecha 10 de enero de 2023.

El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso... ".

De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otras resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la aportación de documentos se contiene en el auto del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2019 dictado en el recurso 2436/2018, que dice lo siguiente:

1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar.

En el presente caso se aportan dos documentos de fecha posterior a la sentencia de instancia.

El primero de fecha 23 de diciembre de 2022 es un informe del facultativo del servicio de prevención, donde se indica que el trabajador acude para valoración de su criterio de aptitud, siendo considerado NO APTO para su puesto de trabajo debido a la situación clínica actual; indica el facultativo que el trabajador no presenta estabilidad necesaria con el pie izquierdo para trabajar en alturas, ni para trabajar en superficies irregulares que pueden darse en obra; además refiere problemas con el calzado de seguridad y la imposibilidad de utilización sin que éste le genere dolor e impotencia funcional en el pie izquierdo debido a la obligación de su uso de forma continuada.

Basta una primera lectura del referido informe para comprobar que se trata de un documento que ha sido elaborado tras la sentencia desestimatoria de instancia para aportarlo como nueva prueba con el recurso de suplicación, con el fin de completar el informe de salud del servicio de prevención que aportó la parte actora en el acto del juicio (documento nº 6 folios 130-134); este nuevo informe pudo haber sido realizado antes del juicio y por tanto no cumple los requisitos del artículo 233 de la LRJS.

El segundo documento es la carta de despido objetivo por ineptitud sobrevenida que la empresa entregó al demandante con posterioridad a la celebración del juicio, documento que no es relevante ni determinante en el presente procedimiento para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente que se interesa, ni por tanto, para la resolución del presente recurso.

Por consiguiente, no reuniendo los referidos documentos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial analizada para poder ser incorporados al ramo de prueba de quien ahora recurre en esta extraordinaria fase procesal, procede acordar su inadmisión, por lo que no podrán ser tomados en consideración para la resolución del recurso.

SEGUNDO.-Disconforme la parte actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con amparo en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El letrado de Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, ha impugnado el recurso por los motivos que expone en el escrito presentado.

Comenzaremos por analizar el tercer y último de los motivos de recurso formulado con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, en tanto que de ser estimado conllevaría la nulidad de actuaciones y de la sentencia de instancia, siendo innecesario entrar en el examen del resto de los motivos invocados.

La parte recurrente denuncia en este tercer motivo de recurso la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria - invalidez permanente parcial para la profesión habitual, con infracción del artículo 20 de la Constitución, artículo 218.1 de la LEC y del artículo 194.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social.

Alega que la sentencia recurrida nada refiere en lo relativo a la petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial que se solicita, y considera que esta ausencia de pronunciamiento al respecto supone una infracción del artículo 24 de la Constitución, alegando que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva.

Este motivo de recurso no puede merecer favorable acogida pues si examinamos la sentencia observamos que la juzgadora de instancia sí se ha pronunciado sobre la pretensión de la incapacidad permanente parcial, pues en los dos últimos párrafos del único fundamento jurídico dice lo siguiente:

"Finalmente debe tenerse en cuenta que tampoco su rendimiento laboral puede considerarse limitado en un grado superior al 33%.

No se concreta por el actor tarea determinada alguna para la que se encuentre impedido no practicando tampoco, conforme le corresponde al amparo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prueba pericial que concrete qué tareas y en qué grado porcentual no puede llevar a cabo, sin que sea suficiente a los efectos deducidos la mera alegación genérica de limitación de nivel del rendimiento laboral."

Por tanto, es evidente que la sentencia de instancia sí contiene un pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial; la cual es definida como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, y la juzgadora de instancia ha resuelto que el rendimiento laboral del trabajador tampoco se considera limitado en un grado superior al 33%.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO. - Con amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión de hechos probados, concretamente del hecho probado tercero.

La modificación que propone es la siguiente, donde dice:

"El actor presenta lesiones acreditadas consistentes en: AT Fractura subcapital consolidada de 2º, 3º y 4º Mts de pie izquierdo, que le suponen dolor difuso en pie izquierdo a nivel mediotarsiano y dolor a la palpación de 2º - 4º - Mts."

Propone la siguiente redacción:

"El actor presenta SECUELAS DEFINITIVAS consistentes en: AT Fractura subcapital consolidada de 2º, 3º y 4º Mts de pie izquierdo, que le suponen dolor Y LIMITACIÓN FUNCIONAL en pie izquierdo a nivel mediotarsiano y dolor a la palpación de 2º - 4º - Mts.

AGOTADAS LAS POSIBILIDADES MÉDICO-QUIRÚRGICAS, SE ENCUENTRA LIMITADO PARA REALIZAR LAS FUNCIONES PRIMORDIALES DE UN PEÓN ALBAÑIL."

Se basa para solicitar dicha revisión en el informe de aptitud médico-laboral Quirón Prevención que obra a los folios 130 a 134; y en el informe pericial del perito Dr. Gines que compareció en el juicio, informe que obra a los folios 135 a 137, informes que dice no han sido tomados en consideración por la juzgadora, y en los que se determina que el trabajador presenta una limitación funcional para realizar las tareas fundamentales de su profesión de peón albañil.

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615), Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105), 218/06 (RTC 2006, 218) , 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046)), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En relación con la prueba pericial, para que pueda basarse en ella una alteración o determinación de hechos debe quedar claro que la conclusión obtenida judicialmente es desmesurada, ilógica y sin sustento racional; en ello debe tenerse en cuenta que la valoración que la ley da a la prueba pericial es la de la sana crítica y ello lleva, inevitablemente, a esa construcción valorativa lógica. En esa valoración debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada y constante declarando "que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad ésta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy derogada) le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998) la de que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción"; siendo igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 [ RJ 1990, 3953] entre otras) la de que "ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

La juzgadora de instancia se ha basado para determinar las patologías del trabajador en el informe médico de síntesis de fecha 1 de abril de 2022 (folio 86), y en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 8 de septiembre de 2022 (folios 58 vuelto y 59); de donde resulta que el demandante fue dado de alta por la Mutua el 02-02-2022, impugnó el alta médica y por sentencia de 04-05-2022 se declaró el alta médica indebida; siendo valorado nuevamente por la Mutua practicándosele gammagrafía ósea para descartar SDR (síndrome distrofia simpático refleja), prueba diagnóstica que dio como resultado que no presenta lesiones óseas focales ni patrón DSR; en las limitaciones orgánicas y funcionales se indican las siguientes: dolor en antepie y 2º, 3º y 4º dedos del pie izquierdo con movilidad activa del 2º, 3º y 4º dedos limitada y pasiva completa; finalizando el informe con las siguiente evaluación clínico-laboral: estudiado por dolor y falta de movilidad de los dedos del pie; realizadas RM pie izquierdo con tendones extensores y flexores dentro de los límites normales, sin que exista causa neurógena que justifique la impotencia funcional de los dedos y sin patrón de DSR; en los tratamientos se indica entre otros que se le pautan plantillas de descarga.

Por lo que no se aprecia error de la juzgadora que justifique la revisión del hecho probado tercero, en cuanto que corresponde a la juzgadora la valoración de la prueba pericial y la elección del informe pericial al que le confiera mayor valor probatorio; todo ello conforme a las reglas de la sana crítica, y de dicha valoración no se desprende ningún dato que permita concluir ni intuir que la deducción de hecho del Juzgado sea ilógica o desproporcionada y por ello debe mantenerse la redacción de los hechos.

Por otra parte, la redacción propuesta por el recurrente no es admisible en cuanto que contiene valoraciones predeterminantes del fallo, y en cambio no recoge ni detalla cuáles son las limitaciones funcionales concretas del trabajador que sirvan de fundamento para la modificación del fallo de la sentencia por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO. - Con amparo en el apartado c) del art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega como motivo de recurso las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 194 a la vigente Ley General de la Seguridad Social.

Alega que el demandante presenta limitaciones funcionales además del dolor, pues necesita bastón para desplazarse, y se encuentra limitado para deambular, bipedestar de manera continua, cargar pesos y transporte, adoptar posturas forzadas con el pie, caminar por terreno irregular y peligroso, deambular en alturas, bajar escaleras, y saltar.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente:

"1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal establece que:

Grados de incapacidad permanente.

"1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social."

La incapacidad permanente absoluta es la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, siendo requisito necesario para apreciar este grado de incapacidad que la lesión o padecimiento sea irreversible o imposibilite al trabajador para realizar cualquier tipo de actividad laboral con un mínimo de rendimiento y eficacia.

La incapacidad permanente es total cuando las lesiones inhabilitan al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; se trata de una incapacidad de tipo profesional en la que resulta esencial la relación entre las lesiones que presenta el trabajador y su concreta actividad laboral, debiendo declararse tal situación cuando el trabajador no pueda desarrollar dicha actividad con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia.

Por último, la incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo tenerse en cuenta que la aptitud para una actividad laboral implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con profesionalidad, y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, sin que tal aptitud exista con la mera probabilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Es pacífica la doctrina jurisprudencial que afirma que la realización de una actividad laboral sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debiendo realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de actividades laborales existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

En el supuesto de autos el demandante tras sufrir un accidente de trabajo presenta las siguientes lesiones:

Fractura subcapital consolidada de 2º, 3º y 4º Mts de pie izquierdo, que le suponen dolor difuso en pie izquierdo a nivel mediotarsiano y dolor a la palpación de 2º - 4º - Mts.

El dolor que presenta no obedece a un patrón de síndrome de dolor regional complejo (SDR); los tendones y extensores del pie izquierdo están dentro de los límites normales, pero tiene pautadas plantillas de descarga.

El demandante ha sido reconocido como afecto de lesiones permanentes no invalidantes con devengo de una indemnización de 800 euros por aplicación del Baremo 110.

La profesión habitual del demandante es la de albañil.

Hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia:

- Grado 1: baja intensidad o exigencia

- Grado 2: moderada intensidad o exigencia

- Grado 3: media-alta intensidad o exigencia

- Grado 4: muy alta intensidad o exigencia

La Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se refiere a la profesión de albañil con el código (CNO11:7121), y señala para dicha profesión los siguientes grados de exigencia o requerimiento:

Grado 1: sedestación.

Grado 2: trabajo de precisión; bipedestación estática.

Grado 3: carga física; carga biomecánica (de columna cervical, columna dorsolumbar, hombro, codo, mano, cadera, rodilla, tobillo/pie); manejo de cargas; bipedestación dinámica; marcha por terreno irregular.

COMPETENCIAS Y TAREAS:

Los albañiles construyen y reparan cimientos y obras completas, revisten y decoran los muros, techos y suelos de los edificios con ladrillos y piezas de mosaicos. Realizan trabajos de restauración, mantenimiento y reparación.

Entre sus tareas se incluyen:

-colocar piedras, ladrillos macizos o huecos y otros elementos de construcción similares para edificar o reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras;

-construir aceras, bordillos y calzadas de piedra;

-extender con la paleta la argamasa sobre los ladrillos o piezas de construcción;

-comprobar con el nivel y la plomada la horizontalidad y verticalidad de la estructura a medida que avanzan las obras;

-desempeñar tareas afines;

-supervisar a otros trabajadores

POSIBLES RIESGOS DERIVADOS DEL AMBIENTE LABORAL:

-Inhalación de polvo, humos,gases o vapores

-Exposición al ruido

-Exposición a ambientes térmicos o lumínicos inadecuados

-Exposición a radiaciones no ionizantes

-Exposición a sustancias sensibilizantes

POSIBLES RIESGOS DERIVADOS DEL MATERIAL/HERRAMIENTAS DE TRABAJO:

-Los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas, manejo de cargas.

-Manejo de vehículos

-Manejo de maquinaria que origina vibraciones

-Manejo de equipos o herramientas con elementos cortantes, punzantes o perforantes

-Manejo de equipos eléctricos

CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS DEL MEDIOLABORAL:

-Trabajo en alturas

-Trabajo de especial peligrosidad

-Trabajos en intemperie

En el presente caso el demandante presenta fractura consolidada de 2º, 3º y 4º dedos del pie izquierdo, que le supone dolor difuso a nivel metatarsiano de pie izquierdo con dolor a la palpación de 2 y 4º metatarsianos, le han sido pautadas plantillas de descarga lo que pone de relieve que el dolor le produce inestabilidad en el pie izquierdo, por lo que consideramos que con esta secuela no está en condiciones de desarrollar su trabajo de albañil con la garantía y seguridad necesarias, en cuanto que esta profesión exige no sólo la bipedestación prolongada, sino además la deambulación por terrenos irregulares y el trabajo en alturas, para lo que se requiere indudablemente plena estabilidad de las extremidades inferiores.

Por los motivos expuestos consideramos que se ha de reconocer al demandante una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil derivada de accidente de trabajo, con la base reguladora anual de 20.294,14 euros, y la fecha de efectos de 28 de abril de 2022, tal y como se declara en el hecho probado cuarto en la sentencia.

La responsable del pago de la prestación es la Mutua demandada, declarándose la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la Mutua.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,