Sentencia Social 748/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 254/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos y frente a ella se alza en suplicación la representación letrada de Manuel quien formula cinco motivos de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJ. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Se formula con carácter previo, en el primer motivo, la aplicación de la doctrina sentada por esta Sala, Sección 2ª, en Sentencia de 24 de noviembre de 2021 , recaída en el recurso de suplicación 889/2021, al guardar identidad de razón que el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración. Se opone la impugnante en el recurso aduciendo que no es posible la aplicación de la cosa juzgada a que refiere el artículo 222.1 de la LEC al carecer la misma de firmeza estando recurrida en casación para la unificación de doctrina ante la Sala IV del TS.

Ciertamente tal y como indica el impugnante no puede aplicarse la institución de la cosa juzgada ex artículo 222 que cita (lo que en ningún caso ha solicitado la recurrente), al no haber alcanzado firmeza la resolución que se invoca, lo que no obsta a que la Sala pueda participar del criterio sentido en la referida resolución y aplicar los mismos criterios por seguridad jurídica.

TERCERO.- En el primer motivo de infracción jurídica- segundo del recurso - invoca infracción de lo establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene que los beneficios sociales que se suprimen en la negociación de julio de 2020 no traen causa del Convenio Colectivo, estando en presencia de una condición más beneficiosa individual que el actor mantuvo tras su salida de la empresa por acuerdo con el empresario desde el año 2011; se invoca sentencia de la AN de 26/2019, recaída en el recurso 32/2019.

En el siguiente motivo -tercero del recurso- esgrime infracción por aplicación indebida del 41 cuatro a) del Estatuto de los Trabajadores.

Entiende que la representación de los trabajadores (activos) ha negado toda representación de los jubilados y no subsana esta carencia durante el periodo de negociación; que el apartado 6 del acta de inicio del periodo de consultas de fecha 9 de Julio del 2020 recoge una manifestación del representante en los trabajadores que constituye un ACTO PROPIO en cuanto a quién representan y por quién han sido elegidos y viene a declinar o resignar cualquier representación de los 108 jubilados de AELEC; por tanto, dice, el ámbito subjetivo de afectación de la modificación sustancial seria de 10 trabajadores activos excluyendo por tanto a los 108 trabajadores jubilados; y que " La falta de representación trae como consecuencia que no exista obligación alguna por el mandatario respecto a los presuntos mandantes (jubilados)".

En el siguiente motivo -cuarto del recurso- aduce infracción por inaplicación del artículo 1258 del Código Civil e incumplimiento de la cláusula 5.1 del acuerdo final del periodo de consultas del despido colectivo de 2011, que vedaba todo procedimiento futuro de las partes para su alteración.

En el siguiente motivo-quinto del recurso - denuncia infracción por inaplicación el principio de la buena fe e interdicción del abuso del derecho dispuesto en el artículo 7 párrafo 1º del Código Civil.

En esencia, entiende que la vulneración ha tenido lugar cuando el poder en que el derecho subjetivo consiste ha sido utilizado con una finalidad diferente de aquella para la cual ha sido atribuido a su titular (banco social) por el ordenamiento jurídico o se ejercita en circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico (T. Supremo Sent. 5/7/1985); sigue diciendo que la comisión negociadora, al estar formada por representantes electos del personal activo, hizo prevalecer los intereses de éste personal activo, obteniendo mejores condiciones a cambio de sacrificar derechos del personal pasivo al que no representan ni participa en su elección.

Todos y cada uno de los motivos formulados son sustancialmente idénticos a los resueltos por la Sala en la sentencia citada por el recurrente, y que trascribimos parcialmente en lo que aquí interesa.

Dice la referida sentencia " El cuarto motivo del recurso de suplicación se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene la parte recurrente que los beneficios sociales de que disfrutaba tras abandonar la empresa en despido colectivo autorizado en expediente de regulación de empleo en 2011 y en virtud del acuerdo alcanzado en el mismo no traen su causa de un convenio colectivo, sino que constituyen una condición más beneficiosa individual y por tanto no podía ser suprimida por vía de un acuerdo en un periodo de consultas de una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva con los representantes de los actuales trabajadores activos.

Para resolver la cuestión hemos de comenzar por recordar la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la modificación o supresión de mejoras de las prestaciones de Seguridad Social, en la medida en que pueda ser aplicable a uno de los dos beneficios sociales en litigio, que pudiera tener tal naturaleza jurídica (el seguro médico y dental) y además constituye una referencia ineludible para el razonamiento jurídico de la cuestión aquí debatida:

a) El principio general del Derecho Civil denominado "pacta sunt servanda" implica que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes" ( artículo 1256 del Código Civil ), pero el mismo no opera plenamente en algunos ámbitos contractuales, como son señaladamente los contratos administrativos y los contratos de trabajo, puesto que en estos se permite a una de las partes, por su especial posición, imponer de manera unilateral modificaciones en los mismos, siempre dentro de los términos legalmente regulados ( artículos 203 y siguientes de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público y artículos 39 , 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , respectivamente), en el primer caso por la supremacía especial de la Administración como poder público y la prevalencia de los intereses generales y en el segundo como compensación regulatoria en favor del empresario por la imposición legal al mismo de la duración indefinida de la relación laboral, permitiendo así su adaptación a las vicisitudes que puedan surgir durante su desarrollo;

b) En materia de mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social el artículo 182.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 estableció, para las mejoras directas de prestaciones, una regla básica: "No obstante el carácter voluntario para los empresarios de la implantación de este régimen de mejoras, cuando al amparo del mismo un trabajador haya causado el derecho a una prestación periódica, este derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regularon su reconocimiento". Es decir, dado que la fuente de la mejora prestacional tiene naturaleza convencional, la prestación ya causada se rige por la misma y la previsión de la Ley de 1966 es que el principio "pacta sunt servanda" era aplicable a las prestaciones ya causadas, incluso a las que consistan en prestaciones de tracto sucesivo. La Ley General de la Seguridad Social de 1966 ha sido modificada en numerosas ocasiones y ha sido sustituida por sucesivos textos refundidos, llegando hasta el actual de 2015, que recoge literalmente las mismas previsiones mencionadas de 1966 en sus artículos 43 y 239 segundo párrafo.

c) Bajo esta dualidad normativa, laboral y de Seguridad Social, parecería que las mejoras directas de prestaciones no pueden ser consideradas "condiciones de trabajo" y quedarían protegidas del ius variandi empresarial ex artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , al regirse ad futurum por el pacto de creación a cuyo amparo se han irrogado, más todavía cuando estemos ante quien ya no es trabajador de la empresa, por haber cesado al servicio de la misma. Sin embargo no es ese el criterio jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que ha entendido que las mejoras directas de prestaciones siguen el mismo régimen de las condiciones laborales en cuanto a su posible modificación por el empresario, incluso cuando se refieren a prestaciones ya causadas por quien ya no es trabajador de la empresa, por haber cesado al servicio de la misma. Este sustancial cambio del régimen de las mejoras se produjo en varias fases. En la primera la Sala Cuarta abordó la modificación o supresión de mejoras prestacionales causadas en virtud de un acuerdo o convenio colectivo por otro acuerdo o convenio posterior. Tras un primer pronunciamiento de naturaleza procesal, señalando que los beneficiarios, aunque hayan abandonado ya la empresa, no son terceros ajenos al convenio, sino trabajadores representados por los negociadores del mismo, por lo que no pueden impugnar el nuevo convenio por lesividad ( sentencia de 20 de diciembre de 1996, recurso 3492/1995 ), en sentencias posteriores llegó al terreno material al declarar que si la mejora de la que disfruta un trabajador está establecida por un convenio o acuerdo colectivo, los negociadores pueden disponer de la misma mediante convenio o acuerdo posterior, "siempre que no se trate al grupo de pensionistas y jubilados de manera discriminatoria, o que el sacrificio o reducción que se les imponga no sea desproporcionado en relación con el de los trabajadores en activo" ( sentencias de 16 de julio de 2003, RCUD 862/2002 , 18 de julio de 2003, RCUD 3064/2003 ; 8 de abril de 2005, RCUD 1859/2003 ó 16 de noviembre de 2006, RCUD 2352/2005 ). Hay que destacar que lo que permitió esta jurisprudencia no era solamente modificar ad futurum el convenio colectivo que rige las mejoras, sino afectar a los derechos ya causados en base al convenio vigente en el momento del hecho causante (obviamente sin efecto retroactivo respecto a cuantías ya devengadas), incluso si el beneficiario ya no es trabajador en activo.

d) Un nuevo paso profundizando en la misma línea de vaciamiento del artículo 239 segundo párrafo de la Ley General de la Seguridad Social se vino a dar mediante la reforma laboral de 2012, puesto que se introdujo en el artículo 82.3.f del Estatuto de los Trabajadores una expresa mención a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social como materia de la cual se podría producir la inaplicación del convenio colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Interpretado en sintonía con la jurisprudencia anterior esto significaba la posibilidad de modificar, reducir o suprimir mejoras prestacionales ya causadas, también respecto a trabajadores ya desvinculados de la empresa, por la vía no solamente de un nuevo acuerdo o convenio colectivo, sino por descuelgue o inaplicación del convenio regulador de las mismas.

e) Finalmente, si con la jurisprudencia y regulación anteriores quedaban fuera del ámbito de acción de los negociadores colectivos o de los descuelgues las mejoras establecidas por acuerdos individuales, ese ámbito quedó igualmente afectado a partir del momento en que el Tribunal Supremo interpretó que, pese a que las mejoras voluntarias no aparecen mencionadas en el listado del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores (de hecho su ausencia diferencia dicho listado del contenido en el artículo 83.2), habían de entenderse incluidas en el mismo tácitamente ( sentencias de 9 de octubre de 2015, recurso 58/2015 ; 23 de octubre de 2015, recurso 169/2014 ó 18 de noviembre de 2015, recurso 19/2015 ). La radicalidad de esta doctrina del Tribunal Supremo deja convertidos los derechos prestacionales de tracto sucesivo objeto de mejoras voluntarias de Seguridad Social en "condiciones de trabajo" que pueden ser modificadas, reducidas o suprimidas unilateralmente por la empresa, independientemente de que su origen esté en un acuerdo individual o colectivo. Al asimilar plenamente a las condiciones de trabajo los derechos prestacionales ya causados, incluso los del personal pasivo ya desvinculado laboralmente de la empresa, el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores pasa a convertirse en una excepción a la regla general del artículo 239 de la Ley General de la Seguridad Social , tan amplia desde luego que produce el vaciamiento de la propia regla.

En este caso es claro que el beneficio social relativo al consumo eléctrico no constituye mejora prestacional alguna, sino mero beneficio social en favor de quien fue en el pasado trabajador de la empresa. La cuestión entonces es si el otro objeto de la litis, el seguro médico y dental, constituye una mejora prestacional a la que quepa aplicar la anterior doctrina jurisprudencial.

El artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social dice que la modalidad contributiva de la acción protectora que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas comprendidas en el artículo 7.1 podrá ser mejorada voluntariamente en la forma y condiciones que se establezcan en las normas reguladoras del Régimen General y de los regímenes especiales y en relación con el régimen general el artículo 238 y siguientes regula las mejoras, permitiendo mejoras directas de prestaciones costeadas a su exclusivo cargo por las empresas. El artículo 42.1.a incluye dentro de la acción protectora del sistema de Seguridad Social "la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidente, sea o no de trabajo", por lo que en principio sería una prestación susceptible de mejora voluntaria directa de las empresas, costeada a su cargo, lo que puede hacerse mediante prestaciones directas (si tienen los medios para ello) o mediante contratos con terceros, incluida la posibilidad de cobertura mediante seguros médicos. Esto sin embargo debe descartarse en relación con las prestaciones de asistencia sanitaria, salvo para la derivada de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, porque el artículo 109.3 de la Seguridad Social atribuye naturaleza no contributiva a "las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria incluidos en la acción protectora de la Seguridad Social y los correspondientes a los servicios sociales, salvo que se deriven de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales". Por tanto, dado que el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social solamente permite mejorar "la modalidad contributiva de la acción protectora que el sistema de la Seguridad Social otorga", el seguro médico y dental no tiene la condición de mejora prestacional a cargo de la empresa, sino de beneficio social. Por tanto toda la anterior doctrina relativa a las mejoras prestacionales no es aplicable, porque tanto en el caso del consumo eléctrico como del seguro médico estamos ante beneficios sociales.

TERCERO.- Debemos indagar por tanto cuál es el régimen aplicable a los beneficios sociales que no constituyen mejoras de Seguridad Social y que vienen conferidas al personal pasivo, que fue trabajador de la empresa (o incluso a terceros, como pueden ser sus familiares, beneficiarios o causahabientes). El recurrente cita la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 26 de marzo de 2019, demanda nº 32/2019 , en relación con la empresa ENDESA, que ha sido confirmada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2021 (recurso 137/2019 ). En la sentencia del Tribunal Supremo se parte de un beneficio igual a uno de los dos aquí analizados (consumo de energía eléctrica), pero cuya fuente es un convenio colectivo estatutario, mientras que aquí, según se ha recogido en los hechos probados con la modificación admitida, proviene de un acuerdo obtenido en el periodo de consultas de un despido colectivo autorizado en expediente de regulación de empleo. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo el problema se suscita por la pérdida de vigencia del convenio colectivo donde se regulaba el beneficio social y el Tribunal Supremo, en resumen, lo que viene a decir es que con su pérdida de vigencia "la desaparición del convenio es total y se proyecta tanto sobre los trabajadores expresamente incluidos en el convenio como a los beneficiarios de alguna de sus cláusulas, aunque no estuvieran expresamente nominados en el ámbito de aplicación del convenio", o sea "dicho de otra forma, no es admisible jurídicamente la tesis según la cual el convenio dejaría de estar vigente respecto de los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación ( artículo 3 del IV Convenio marco del Grupo Endesa) pero se mantendría vigente para trabajadores jubilados y familiares (nombrados beneficiarios de los derechos que se señalan en el artículo 78 del Convenio)". Y por otra parte el Tribunal Supremo desestima la pretensión de mantenimiento del beneficio social porque:

A) Niega que se trate de una condición más beneficiosa, puesto que la fuente de las condiciones más beneficiosas no puede ser un convenio colectivo, como era en aquel caso la del beneficio social debatido;

B) Igualmente, en el pronunciamiento que podemos considerar más polémico, niega que se puedan contractualizar las condiciones del convenio que ha perdido vigencia en favor del personal pasivo en los mismos términos en que su sentencia de 22 de diciembre de 2014, Rec. 264/2014 reconoció a los trabajadores en activo, puesto que fija el criterio de que la contractualización solamente opera en relación con "los trabajadores que tuvieran contrato vigente en el momento de la pérdida de vigencia normativa del convenio".

Ahora bien, lo esencial en el razonamiento del Tribunal Supremo en relación con los beneficios sociales y su supresión es que el régimen aplicable depende de la fuente de los mismos. El Tribunal Supremo niega la pervivencia de esos derechos cuando la fuente es un convenio colectivo que pierde vigencia, pero este no es el caso aquí. En ese sentido nos interesa lo que la sentencia del Tribunal Supremo razona en relación con los beneficios sociales que derivan de contratos distintos al convenio colectivo. Dice el Tribunal Supremo:

"Por otra parte, la sentencia recurrida no ha infringido ni los artículos 3.1.c y 3.5 ET ni, tampoco, los artículos 1124 , 1135 , 1256 y 1258 CC . En efecto, para que fueran de aplicación los preceptos citados sería necesario, entre otras muchas circunstancias que aquí no aparecen, al menos que hubiera un contrato entre la empresa y cada una de las personas afectadas que hubiera constituido la obligación que se reclama y que los recurrentes entienden incumplida. Y ya hemos afirmado que tal contrato no existe ya que la fuente de la obligación que se refiere a los beneficios sociales es el artículo 78 del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa , con independencia de los antecedentes que pudieran haber dado lugar al referido precepto convencional... Al contrario de lo que sostienen los recurrentes, no estamos ante condiciones que deban mantenerse ad personam a favor de jubilados y familiares, ya que, como hemos dicho, su fuente es el convenio colectivo...".

El recurrente alega que estamos ante una condición más beneficiosa ad personam y este precisamente es la naturaleza jurídica que le confiere la sentencia y que defiende la emprsea en su escrito de impugnación. Como hemos visto al analizar la pretensión primera de revisión de hechos probados, efectivamente era una condición más beneficiosa, pero también se produjo su inserción en el pacto alcanzado en el periodo de consultas del expediente de regulación de empleo en el que se extinguió el contrato de trabajo del recurrente, en el cual la empresa se obligó a su mantenimiento. Debe recordarse que el periodo de consultas, también el de los antiguos expedientes de regulación, al menos después de la reforma laboral de 1994 en la que se comienza a incorporar la Directiva Europea sobre despidos colectivos (entonces la Directiva 75/129/CEE y actualmente la Directiva 98/59/CE ), constituía y constituye un periodo de auténtica negociación colectiva, de manera que el producto del mismo, cuando se alcanza un acuerdo, tiene la naturaleza de pacto o acuerdo colectivo. Por tanto la fuente de la mejora prestacional de que disfrutaba el recurrente y que era inicialmente una condición ad personam derivada de un acuerdo individual, se transformó en el marco de aquel ERE extintivo en el contenido de un pacto colectivo alcanzado en periodo de consultas.

En cuanto producto de la negociación colectiva, el artículo 37.1 de la Constitución garantiza la fuerza vinculante de los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas de un despido colectivo, pero además lo hace la Directiva 98/59/CE, puesto que el artículo 2.1 define la finalidad de las consultas: "con vistas a llegar a un acuerdo". Y lógicamente, siendo un concepto jurídico de alcance europeo, propio del Derecho de la Unión, la noción de acuerdo conlleva implícita su obligatoriedad para las partes y la imposibilidad de desvincularse unilateralmente del mismo. Las eventuales dudas sobre la interpretación de dicho concepto de alcance europeo habrían de ser resueltas, si fuera preciso, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con ello se excluye la aplicación unilateral del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , porque ese artículo, aplicado al producto de la negociación colectiva, implicaría desconocer unilateralmente la eficacia vinculante del acuerdo, algo que solamente sería posible jurídicamente en caso de mutación grave de las circunstancias en que se produjo, según la cláusula implícita "rebus sic stantibus", que resulta mucho más restrictiva que la mera concurrencia de causas justificativas al amparo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y para cuya aplicación aquí no consta hecho probado alguno que la justifique.

Por otra parte el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores permite modificar las condiciones de trabajo y, aunque el listado que contiene puede considerarse como numerus apertus, no exhaustivo o ejemplificativo, en todo caso ha de ir referido a "condiciones de trabajo". En el caso de los beneficios sociales del personal pasivo no estamos ante condiciones de trabajo, porque no existe trabajo, ni contrato, como expresamente ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 2021 (recurso 137/2019 ). Precisamente porque los beneficios sociales del personal pasivo no son condiciones de trabajo, vinculadas al contrato con el empresario, no se pueden contractualizar y no se mantienen tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo donde se establecen, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida. De la misma manera y por idéntica razón, al no ser condiciones de trabajo tampoco se pueden modificar por el cauce del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Sería una asimetría clamorosa reconocer a los beneficios sociales la naturaleza de condición de trabajo para permitir su modificación o supresión por vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y simultáneamente negársela para evitar su contractualización tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo. Por la misma razón, pero a la inversa, desde el momento en el que se ha reconocido a las mejoras de prestaciones la naturaleza de condiciones de trabajo a efectos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2015, recurso 58/2015 ; 23 de octubre de 2015, recurso 169/2014 ó 18 de noviembre de 2015, recurso 19/2015 ) de ello resulta que se habrán de entender contractualizadas y mantenerse ad personam al finalizar la vigencia del convenio colectivo estatutario que las estableció. El régimen de beneficios sociales y el propio de las mejoras de Seguridad Social de los pasivos resulta así ser quiral, siendo uno el inverso del otro: En el caso de las mejoras de prestaciones estamos ante condiciones de trabajo, modificables por vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y contractualizables al finalizar la vigencia del convenio. A la inversa, en el caso de los beneficios sociales no estamos ante condiciones de trabajo y por ello no son modificables por vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y tampoco son contractualizables al finalizar la vigencia del convenio colectivo. Como en este caso tanto el seguro médico y dental como el consumo eléctrico son beneficios sociales se aplica el régimen propio de los mismos y no se pueden modificar por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Y esta conclusión es independiente de que la fuente de dichos beneficios sociales sea el pacto alcanzado en el periodo de consultas como si es una condición más beneficiosa resultante de un pacto, expreso o tácito, de naturaleza individual. Solamente si el origen fuera un convenio colectivo estatutario que ha perdido vigencia las mismas desparecerían junto con el convenio, conforme a la jurisprudencia citada del Tribunal Supremo.

En este punto hay que precisar que si no son modificables por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , si estamos ante condiciones más beneficiosas resultantes de un pacto expreso o tácito de naturaleza individual, el mismo no puede ser modificado tampoco por vía de acuerdo colectivo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con las mejoras prestacionales ha permitido modificar por convenio colectivo aquéllas cuya fuente es un convenio colectivo (sentencias de 16 de julio de 2003, RCUD 862/2002 , 18 de julio de 2003, RCUD 3064/2003 ; 8 de abril de 2005, RCUD 1859/2003 ó 16 de noviembre de 2006, RCUD 2352/2005 ), pero no las que provienen de condiciones más beneficiosas. Si bien la jurisprudencia posterior ha permitido modificar éstas por vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , como hemos visto, pero esta posibilidad no existe con los beneficios sociales, al no tratarse de condiciones de trabajo, según la sentencia de 7 de julio de 2021 (recurso 137/2019 ). Si partimos de que los beneficios sociales discutidos en este litigio tienen su fuente en condiciones más beneficiosas, como sostiene la sentencia de instancia y aseguran tanto recurrente como recurridos, el recurso habría de ser estimado.

La solución sería más dudosa en el caso de que, siguiendo la primera revisión de hechos probados del recurso, considerásemos que su fuente no es un pacto individual como condición más beneficiosa, sino un acuerdo colectivo obtenido en el periodo de consultas del ERE de 2011. En tal caso debemos recordar que al acuerdo alcanzado en un periodo de consultas no es aplicable el régimen jurídico de los convenios estatutarios. El régimen jurídico de tales acuerdos obtenidos en periodo de consultas adolece de una insuficiente regulación y ello lleva a plantearnos dos dudas que serían relevantes para este caso si se entendiese que la fuente de los beneficios sociales discutidos es el acuerdo colectivo del ERE y no una condición más beneficiosa: si el acuerdo colectivo del ERE tiene una vigencia temporal limitada y si puede ser alterado posteriormente por un nuevo acuerdo alcanzado entre los representantes de los trabajadores que siguen en activo y la empresa. En realidad, como hemos dicho, estas dudas solamente sería relevantes si se entiende que la fuente de la condición más beneficiosa es el acuerdo del ERE y no una condición más beneficiosa, y resulta que todas las partes están de acuerdo en lo segundo, pero en la medida en que la primera revisión de hechos probados arroja dudas al respecto vamos a abordar esta cuestión, comprobando que conduce a la misma conclusión en este caso.

En relación con el primer punto (la vigencia temporal del acuerdo colectivo en periodo de consultas del ERE) lo único que puede decirse es que, a falta de regulación, debe estarse a lo pactado expresamente en el acuerdo y si no se ha fijado un límite temporal a las obligaciones allí establecidas las mismas deben desarrollarse en sus propios términos hasta que desaparezca su supuesto de hecho. Nada impide pactar prestaciones vitalicias o hasta una edad o suceso determinado. Tratándose de un beneficio reconocido por tiempo indefinido a un trabajador al tiempo de abandonar la empresa, si no se fija un término al derecho, el mismo debe reputarse vitalicio. Y desde luego en este caso no consta un término de vigencia ni del acuerdo ni de la concretas obligaciones litigiosas. Por tanto la fuente de la obligación discutida sigue vigente y mantiene su fuerza vinculante, salvo que se entienda alterada por un acuerdo posterior.

En cuanto a la modificación del acuerdo en el periodo de consultas del ERE extintivo por un acuerdo posterior con los representantes de los trabajadores, tal posibilidad no puede admitirse con carácter general. Primero porque, una vez que han abandonado la empresa y son los trabajadores restantes y los nuevos contratados los que eligen a sus representantes en los subsiguientes comités de empresa, el colectivo de pasivos deja de estar representado por ese comité de empresa. Salvo que el concepto de "representación" se quiera transformar en puramente simbólico, como es propio de sistemas no democráticos donde la representación de quien ejerce el poder respecto de los que lo padecen se predica como premisa ideológica, en un sistema democrático rige un principio básico que vincula la representación (que es la que legitima la sujeción del representado a las obligaciones derivadas de los acuerdos del órgano representativo) al derecho a participar en la elección del citado órgano representativo, participación sustanciada en la técnica de la elección por votación. Y el colectivo de trabajadores pasivos, por definición legal, no está representado por los órganos elegidos por los trabajadores activos, dado que no forma parte del censo electoral conforme al Real Decreto 1844/1994 ni esas personas que ya han abandonado la empresa pueden votar ni presentar sus candidaturas para ser elegidos miembros del comité de empresa. Podría quizá, como propuesta de lege ferenda, regularse un órgano electivo representativo de este personal que pudiese vincular con su decisión mayoritaria al colectivo y negociar sobre su derechos, como sucede en otros ámbitos (muy señaladamente en el ámbito concursal en relación con la negociación de convenios con los acreedores y las votaciones en junta), pero ese órgano no es desde luego el comité de empresa, que solamente es elegido por los trabajadores en activo.

Por otra parte hay que tener en cuenta que la desvinculación de este personal de la empresa se produjo bajo ciertas condiciones pactadas que deben ser respetadas, de la misma manera que la extinción del contrato producida bajo tales condiciones (y a la que en muchos casos se acogen los trabajadores como criterio de selección por adscripción voluntaria) debe ser igualmente respetada. Aunque estemos ante un despido colectivo la extinción de cada contrato es un asunto particular e individual de cada trabajador, que se produce en los términos pactados en el periodo de consultas (en su caso mejorados por un pacto individual) y desde ese momento todo ese acervo individual vinculado al despido producido pasa a convertirse en un asunto puramente individual del trabajador despedido, ajeno a la negociación colectiva en el seno de lo que ya no es su empresa. Su modificación ulterior sin su consentimiento, no estando previsto ningún sistema de representación y negociación colectiva de los pasivos, constituiría una vulneración del principio pacta sunt servanda, principio implícito en el acuerdo final del periodo de consultas al cual se acoge el empresario al practicar el negocio jurídico del despido (y con arreglo al cual éste debiera ser enjuiciado si fuera impugnado). Ese acuerdo, a cuya consecución se orienta este periodo de negociación colectiva, conforme al artículo 2.1 de la Directiva 98/59/CE , se individualiza por el empresario en cada despido individual que practica acogiéndose al mismo y su contenido pasa a formar parte del acervo del que es titular el trabajador despedido, que por el mero hecho del despido queda expulsado de la empresa y también de sus órganos de representación colectiva y la acción colectiva en el seno de la misma. Una vez que la relación laboral del trabajador se extinguió bajo las condiciones pactadas en el acuerdo, dejar sin efecto las mismas en contra de su voluntad individual (ante la inexistencia de un sistema de representación colectiva electiva que pueda operar por decisión mayoritaria), supondría un incumplimiento del pacto extintivo del periodo de consultas y del propio régimen del despido del concreto trabajador al que se acogió el empresario y que condicionaba su legalidad, lo que podría activar la cláusula resolutoria implícita de todo pacto sinalagmático ex artículo 1124 del Código Civil o justificar otro tipo de acciones.

En conclusión, la alteración de los beneficios sociales del colectivo pasivo ni puede hacerse por vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ni por vía de acuerdo con los representantes colectivos de los trabajadores que actualmente están en activo en la empresa, tanto si la fuente de los mismos es una condición más beneficiosa como si es un acuerdo colectivo en el periodo de consultas del ERE de 2011. Ello debe llevar a la estimación del recurso presentado.

CUARTO.- El quinto motivo del recurso de suplicación se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 41.4.a del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene aquí el recurso que los representantes de los trabajadores que negociaron el periodo de consultas del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo rehusaron en este caso asumir en este caso concreto la representación del personal pasivo y para ello se designó a otra persona entre el personal pasivo que sin embargo fue preterida en la negociación. Ocurre que la representatividad de la comisión negociadora del periodo de consultas viene establecida por ley y si estuviésemos ante un supuesto del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (como ocurre en el caso de las mejoras voluntarias) la comisión negociadora no podría negarse a negociar sobre aspectos incluidos en el ámbito objetivo de dicho precepto. Por otra parte, a pesar de sus manifestaciones al respecto, la citada comisión negociadora suscribió el pacto con su firma. Por tanto este motivo debe ser desestimado, aunque, por todo lo explicado en los fundamentos anteriores, la desestimación de este motivo no afecta a la estimación del recurso.

QUINTO.- Lo mismo ocurre con el siguiente motivo de suplicación, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, en el que se denuncia la infracción del artículo 1258 del Código Civil por el incumplimiento de la cláusula 5.1 del acuerdo final del periodo de consultas del despido colectivo de 2011, que vedaba toda modificación futura de las condiciones pactadas. Es cierto que nuestra legislación carece de una regulación, que sería muy conveniente, de los pactos colectivos alcanzados en periodos de consultas, en especial de los despidos colectivos, si bien en este último aspecto existe la posibilidad de solicitar la interpretación auténtica del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al estar afectada la aplicación de la Directiva 98/59/CE . A falta de esa normativa no está claro hasta qué punto lo pactado en un acuerdo colectivo (o incluso individual) con motivo del despido colectivo puede ser alterado posteriormente en contra de la voluntad de los trabajadores que vieron extinguirse su contrato bajo la vigencia de aquel acuerdo y sin la participación de representantes elegidos por los mismos. Si estuviésemos ante un órgano representativo por elección del colectivo pasivo pocas dudas habría de la posibilidad de modificación ulterior, sin que pudieran operar cláusulas de blindaje frente a ello, porque el primer pacto no sería superior jerárquicamente al segundo y en materia de contratos, cuando son las mismas las partes contratantes, el pacto posterior puede legítimamente alterar el anterior, al menos en los aspectos no declarados legalmente como ius cogens. Pero ese no es el caso y por ello hemos dicho ya que, independientemente de la cláusula de blindaje pactada en 2011, la modificación años después de las condiciones bajo las que se produjeron los despidos por un acuerdo con quien no es órgano representativo electivo del personal pasivo, no es posible jurídicamente. Por tanto no es la cláusula de blindaje citada que se alega en este motivo de recurso la que lleva a la estimación del recurso, sino los argumentos expuestos en los fundamentos previos.

SEXTO.- Finalmente el séptimo motivo del recurso de suplicación se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y sostiene que:

"la sentencia infringe por inaplicación el principio de la buena fe e interdicción del abuso del derecho dispuesto en el artículo 7 párrafo 1º del Código Civil para el ejercicio de los derechos subjetivos en general y para las relaciones obligatorias en particular el artículo 1258 del mismo texto legal , informador de todo el ordenamiento jurídico, que impone rechazar las interpretaciones que conduzcan a un resultado contrario a la buena fe. En el presente caso la vulneración ha tenido lugar cuando el poder en que el derecho subjetivo consiste ha sido utilizado con una finalidad diferente de aquella para la cual ha sido atribuido a su titular (banco social) por el ordenamiento jurídico o se ejercita en circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico (T. Supremo Sent. 5/7/1985)".

Mantiene aquí el recurrente que la comisión negociadora, al estar formada por representantes electos del personal activo, priorizó en concreto los intereses de éste, obteniendo mejores condiciones a cambio de sacrificar derechos del personal pasivo al que no representan ni participa en su elección. De hecho la sentencia ya considera probado que en la negociación se partió de una propuesta empresarial de reducir sustancialmente el salario y finalmente se llegó al acuerdo en el periodo de consultas de no reducir el salario, sacrificando en su lugar los beneficios sociales del personal pasivo. El argumento sobre la representatividad de la comisión respecto del personal pasivo ya ha sido estimado favorablemente en los fundamentos anteriores, pero si no fuese así la selección de los intereses que los representantes de los trabajadores priorizan en su pacto forma parte de su función representativa y por eso precisamente es condición ineludible de esa representatividad la posibilidad de los representados de participar mediante el voto en la elección de los representantes, puesto que el órgano representativo pasa a actuar en nombre de todos sus representados y decide por mayoría a la hora de fijar sus prioridades y la forma de distribuir entre sus representados los beneficios y costes de los acuerdos que alcanza con la dirección de la empresa. Por tanto no es lo que aquí se pactara en concreto, sino lo argumentado en los fundamentos anteriores lo que lleva a la estimación del recurso.".

Argumentos para la resolución de los motivos que esta Sección de Sala comparte y que deben ser aplicados por un elemental criterio de seguridad jurídica, procediendo en consecuencia estimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,