Sentencia Social 306/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1271/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS y pidiendo a continuación la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado, por los cauces respectivos de los apartados b) y c) de dicho artículo.

Al recurso se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Ahora bien, vistas las alegaciones realizadas por las partes, se ha de significar lo siguiente:

1) El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem' puede revisar 'ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del art. 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en tal caso, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.

2) Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

3) Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la L.R.J.S., bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en apartado c) de dicho artículo ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986, dictadas en aplicación del art. 191 LPL, cuya doctrina resulta enteramente de aplicación tras la entrada en vigor de la L.R.J.S.) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso.

4) Con todo, resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia.

Y es que, según reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que la ley no ampara a quien con su negligencia o pasividad contribuye a su indefensión, que será por tanto formal pero no material ( SSTC 41/89, 145/90, 181/94 y 137/96, entre otras).

5) En el supuesto ahora enjuiciado la recurrente denuncia en este primer motivo la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 97 de la LRJS y los artículos 326 y siguientes de la LEC y aduce al efecto que se ha de anular la sentencia por error en la valoración de la prueba que le ha producido indefensión. Afirmando la recurrente que yerra la magistrada de instancia al no valorar el contenido del documento de 27-6-2016 porque, si bien es cierto que el informe establece como fecha de la consulta el 27-6-2016, esa fecha debe ser un error tipográfico a la vista del contenido del mismo, habiéndose emitido dicho informe con posterioridad al del EVI.

Sin embargo, lo cierto es que no cabe apreciar ninguna infracción procesal que pueda justificar la nulidad de actuaciones pretendida en este motivo, por más que se haya de tener en cuenta el informe referido al resultar evidente que su fecha sería de 27-6-2022 (y no 27-6-2016), como se deduce con toda claridad del hecho de que hable de una "intervención realizada en abril de 2022" y de la edad de la actora, que era en ese momento de 53 años, siendo así que su fecha de nacimiento es la de NUM000-1968, según datos que aparecen recogidos en el propio informe.

Debiendo subrayarse que de lo que se trata en definitiva es de una cuestión de valoración de prueba y que por vía de revisión de los hechos probados puede subsanarse el error padecido en la sentencia ( art. 202 LRJS), al haber solicitado la recurrente tal revisión en los términos que veremos a continuación.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de decaer este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- Una vez expuesto lo que antecede, y a la vista de las alegaciones realizadas por la actora en los siguientes motivos, dedicados a la revisión de la declaración de hechos probados, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso la actora solicita en los motivos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto, respectivamente, la revisión de los Hechos Probados Sexto y Octavo y la adición de dos nuevos en los términos que indica. Sin embargo, en cuanto a los motivos Segundo y Cuarto, se observa que las revisiones pedidas resultan totalmente intranscendentes al recurso, debiendo subrayarse, en lo que respecta a este último motivo, que el mismo hace referencia a un informe de 15 de julio de 2016, cuando existen otros informes mucho más recientes.

Y en consecuencia se han de rechazar ambos motivos, a diferencia de lo que ocurre con los motivos Tercero y Quinto, que se refieren a informes más recientes de suma relevancia para la cuestión planteada, con lo que se añadirían en la relación fáctica los Hechos Probados siguientes:

SEXTO BIS.-"Que en dictamen propuesta del Equipo de Valoración médica de Incapacidades de fecha 9 de agosto de 2018 se determina como cuadro clínico residual: SECUELAS POSTQUIRURGICAS EN MAMA DCHA DOLOROSAS. CARCINOMA DE MAMA DCHA. TRIPLE POSITIVO, TRATADA EN 2015 CON CIRUGIA CONSERVADORA, QUIMIO, RADIOTERAPIA Y HORMONOTERAPIA. TAQUICARDIA AUROCULAR FOCAL TRATADA CON ABLACION POR RADIOFRECUENCIA EN JUNIO DE 2017 Y EN ABRIL DE 2018. ENDOTROPIA DE OJO DCHO.

Y como Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Secuelas postquirúrgicas dolorosas en mama dcha. Pet. Mastectomía y reconstrucción con DIP. Recurrencia de taquicardia auricular, con nueva ablación en abril-18. Pte de control por cardiología. Ojo derecho estrábico intervenido y tto. Con botox en marzo/18 en revisiones por oftalmólogo. No recidiva tumoral. No puede coger pesos ni hacer esfuerzos con ESD. Evitará tareas de riesgo."

SEXTO TER.- "Consta informe de la Unidad de Mama del Hospital Universitario de Torrejón emitido por el Doctor Jose Augusto, posterior al informe del EVI que señala:

Enfermedad actual: Paciente de 53 años de edad con AP de cirugía conservadora por cáncer de mama derecha en marzo de 2015. Posteriormente quimio y radioterapia adyuvantes con contractura de implante mamario en mama derecha.

Se procedió a recambio del implante mamario por implante de poliuretano y sesiones posteriores de lipomodelación con mal resultado. Infección local persistente que ha condicionado la retracción y engrosamiento cutáneo y dolor intenso que dificulta las actividades de la vida diaria, procediendo a retirada del material protésico. Todas las intervenciones tienen como fin la mejora estética de la paciente.

Última intervención realizada en abril de 2022 para reconstrucción mamaria derecha mediante colocación de expansor fisular con buen resultado. Llenado completo del expansor.

En este momento está pendiente de cirugía para recambio del expansor por implante mamario derecho para reconstrucción mamaria post cirugía de cáncer de mama.

INDICACIONES. -

No realizar esfuerzos físicos que puedan dañar el expansor o el sistema linfático del brazo derecho.

- Será avisada con fecha de nueva intervención."

TERCERO.- Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 193 Y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de dicho texto legal, así como de la jurisprudencia que cita, al considerar que debe declarársele en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual" de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continua situación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura". e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Por lo demás, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 dictada en unificación de doctrina, que "el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado", y por esta razón "no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador" ( sentencias de 24-1-1998 y de 19-11-1991); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal, en Sentencia de 4-11-1991, que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), "la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas".

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la recurrente se muestra disconforme con la sentencia de instancia, al entender que debe declarársele afecta de una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de Mozo de almacén, por las razones que se indican.

Y lo cierto es que, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, se ha de concluir que procede la revocación de la resolución recurrida, pues en el supuesto de autos puede observarse que la actora no puede realizar esfuerzos físicos que puedan dañar el expansor o el sistema linfático del brazo derecho, lo que supone que no podría efectuar tareas de esfuerzos y cargas de pesos con el miembro superior derecho, debiendo evitar asimismo tareas de riesgo. Lo que obligaba en el supuesto ahora enjuiciado a estimar la demanda interpuesta, declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Mozo de almacén, al ser dichas limitaciones incompatibles con el ejercicio de dicha profesión, impidiéndole desarrollar las tareas fundamentales de la misma, en los términos indicados, teniendo en cuenta el peligro para su salud que supondría llevar a cabo las mismas y el alto riesgo que le generan.

Y en consecuencia, conforme a lo expuesto, se impone la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la pensión correspondiente en cuantía del 55% sobre la base reguladora de 922,42 euros mensuales y con efectos de 5-3-2021. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,