Sentencia Social 304/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1291/2022 de 22 de marzo del 2023

ÚNICO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, en que, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 10.2, 14 y 39 de la Constitución Española, así como de los artículos 2.1, 3.1 y 26 de la Convención de los Derechos del Niño, la Directiva 2000/43/CE del Consejo de 29 de junio 2000, la Resolución del Parlamento Europeo de 13-9-2016, la Directiva 96/34 del Consejo de 3 de junio de 1996, la Directiva 2010/18 UE del Consejo, el artículo 3 del Tratado de la UE de 7 de febrero de 1992, la Carta de Derechos Fundamentales ( arts. 20, 21, 23, 24, 33 y 34) y los artículos 1, 3, 8, 10, 14 y 44 de la LO 3/2007 de 22 de marzo, los artículos 2.12, 2.18 y 3.3 del Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo, la Ley 3/2005 de 18 de febrero y la LO 8/2015 de 22 de julio, 4.2 c) ET y 3 del Código Civil, la LO 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del niño, y del artículo 2.c), d) y e) de la Convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 y ratificada el 16 de diciembre de 1983 (BOE 21-3-1984), y de la jurisprudencia que cita.

Al recurso se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución del recurso presentado deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

2ª) Sentado lo anterior, hemos de señalar que la cuestión planteada ya ha sido resuelta por sentencias anteriores de esta Sección de la Sala, fijando finalmente un criterio en sentencias como la dictada el 6 de abril de 2022 en el recurso de suplicación 172/2022, cuyos argumentos reproducimos:

"Lo que se discute es si en los casos de nacimiento de hijos en familias monoparentales la prestación por nacimiento y cuidado de menor debe ser de 16 semanas (tesis defendida por la entidad gestora en su recurso) o si el único progenitor debe acumular (al menos parcialmente) el periodo prestacional que corresponde al otro progenitor inexistente (...)

Pues bien, al respecto esta Sala ha dictado sentencias contradictorias. En su sentencia de 13 de octubre de 2021 en el recurso 620/2021 esta Sala y Sección compartió el criterio de la sentencia de 6 de octubre de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, suplicación 941/2020, que es el aplicado en la sentencia aquí recurrida. Por el contrario la Sección Tercera de esta Sala en su sentencia de 9 de febrero de 2022, recurso914/2021, ha seguido el criterio contrario, denegando la posibilidad de acumulación.

Es por esto que esta Sección de la Sala va a reconsiderar su criterio anterior para determinar si, en base a un nuevo estudio de la materia, se puede alcanzar una uniformidad de criterio con lo establecido por otra Sección de esta misma Sala.

El artículo 178 de la Ley General de la Seguridad Social confiere el derecho prestacional por referencia a "los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49.a), b) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público".

El artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (en la redacción vigente, aprobada por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo) nos dice que el nacimiento produce la suspensión del contrato de la "madre biológica" durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa.

Por su parte el nacimiento suspende el contrato de trabajo también "del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa".

Fuera del periodo de las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, que han de disfrutarse de manera simultánea por ambos progenitores, la previsión legal es que el resto del periodo puede distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses, permitiéndose a la madre biológica anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. Pero la norma añade que "este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor".

Para comprender la lógica del legislador hay que añadir que cuando la relación de filiación o acogimiento se produce sin que exista parto (supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento) también la suspensión "tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor", de las cuales "seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento" y el resto "se podrán disfrutar en períodos semanales, de forma acumulada o interrumpida, dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento", admitiéndose su disfrute a tiempo parcial previo acuerdo con la empresa, pero añadiendo que "este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor" y que "en ningún caso un mismo menor dará derecho a varios periodos de suspensión en la misma persona trabajadora".

El régimen de duración de esta prestación se extiende por el artículo 318.a de la Ley General de la Seguridad Social a los afiliados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (como parece ser el caso de autos), aunque no estén incluidos dentro del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores:

"Los períodos durante los que el trabajador por cuenta propia tendrá derecho a percibir el subsidio por nacimiento y cuidado de menor serán coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecidos para los trabajadores por cuenta ajena. Los trabajadores de este régimen especial podrán igualmente percibir el subsidio por nacimiento y cuidado de menor en régimen de jornada parcial, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente".

Por tanto la Ley es clara en el sentido de que:

a) En todo caso hay un periodo de seis semanas (aunque la sentencia de instancia fija cuatro) inmediatamente posteriores al hecho causante de descanso obligatorio simultáneo para ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores.

b) El periodo de suspensión contractual de cada progenitor no puede ser transferido al otro.

(...).

Para interpretar la norma hay que partir de lo que es la intención del legislador al establecer al regulación, que no es la de ampliar el derecho de descanso por razón de nacimiento, adopción, guarda o acogimiento, sino forzar la implicación en los cuidados del menor de ambos progenitores. Esto es lo que explica que ambos deban disfrutar del descanso simultáneamente en el periodo en el que el menor requiere mayores atenciones (primeras seis semanas) y que después puedan simultanear o alternar sus descansos, pero sin que en ningún caso puedan transferirse entre sí sus respectivos periodos, para evitar el sesgo histórico de su acumulación en la madre o la mujer en los supuestos más habituales, haciendo recaer sobre ésta los cuidados del menor. Lo que la Ley parece en principio no prever es el supuesto de que solamente exista un progenitor, adoptante, guardador o acogedor, pese a ser un supuesto obviamente posible, tanto en los casos de acogimiento, guarda o adopción, como, de forma más excepcional, también en los supuestos de parto.

Precisamente lo que es objeto de este litigio es qué ocurre en esos casos, debiendo aclararse que el supuesto de hecho objeto de estudio es aquel en el que no existe un segundo progenitor, adoptante, guardador o acogedor, no aquel en el que, existiendo, no se haga cargo por alguna razón de sus funciones como tal.

Pues bien, la sentencia de 6 de octubre de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, suplicación 941/2020, cuyo criterio sigue la sentencia de instancia, ha sido favorable a conceder el derecho a la acumulación en un único progenitor de los descansos que corresponden a ambos, sumando un total de 32 semanas, apoyándose tanto en el artículo 14 de la Constitución como en la Convención de los Derechos del Niño (BOE 31 de diciembre de 1990), que obliga al Estado a tomar "todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares", y atender siempre al "interés superior del niño", asegurando "al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin...", tomar "todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas". Asimismo el artículo 26 dice que "los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la Seguridad Social, incluso del Seguro Social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional" y que "las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre".

Este criterio fue aplicado también por esta Sala y Sección en sentencia de 13 de octubre de 2021 en el recurso 620/2021, como antes dijimos.

Pues bien, de una reconsideración de la cuestión tras la sentencia de la sección tercera de esta misma Sala antes citada llegamos a la conclusión contraria a la que sostuvimos con anterioridad y por ello vamos a cambiar el criterio, sin perjuicio del derecho de la parte a acudir a la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en petición de una doctrina unificada para todo el territorio español.

El texto actual del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores parece, considerado aisladamente, no prever el supuesto de monoparentalidad, pero en realidad no es así y por sus antecedentes creemos que la Ley excluye también en esos casos la transferencia del permiso del otro progenitor y no admite otra conclusión por vía interpretativa. Expresamente se ha venido a derogar mediante el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, la norma que permitía transferir el periodo de descanso de la madre biológica al otro progenitor que venía regulado en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores ("en caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que esta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto"), de manera que tal posibilidad solamente queda de manera residual "en tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina", en la disposición transitoria decimotercera, número 2, letra a del Estatuto de los Trabajadores. En este caso ya estamos fuera de dicho periodo transitorio. Por tanto la Ley expresamente ha establecido que ni siquiera en ese supuesto de familia monoparental sobrevenida por el fallecimiento de la madre biológica se permita la transferencia de su periodo de disfrute, de manera que parece claro que no cabe otra interpretación que aquella que nos dice que la monoparentalidad sí está prevista por el legislador y no se permite la transferencia del permiso en ese caso tampoco. De lo contrario habría que hacer una diferencia entre la monoparentalidad sobrevenida por fallecimiento de la madre biológica, en la que expresamente se ha derogado la posibilidad de acumulación, de la monoparentalidad de otra índole, incluida la preexistente, lo que no parece que guarde ninguna lógica.

Por tanto la cuestión no es, a juicio de la Sala, la interpretación de la norma legal, sino si esa norma legal puede ser preterida en base a otras que sean prevalentes o deban primar sobre la misma. El artículo 14 de la Constitución por sí solo no habilita al órgano judicial a inaplicar una norma con rango de Ley, sino que solamente le permitiría plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, cuya viabilidad analizaremos. En cuanto a la Convención de los Derechos del Niño es cierto que "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional" ( artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales), de manera que si estableciera el derecho pretendido la misma habría de ser aplicada directamente por el órgano judicial de manera prevalente sobre la norma del ordenamiento interno, incluso con rango de Ley. Pero en este caso la Sala observa que la citada Convención no contiene un precepto que pueda entenderse vulnerado por el hecho de que en las familias monoparentales el único progenitor no pueda acumular el permiso que corresponde al otro progenitor. No puede deducirse el derecho a que la prestación quede configurada de tal manera a partir de preceptos tan genéricos como los que obligan a adoptar "todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas", puesto que si la concreción de dicho precepto se deja en manos de la mera interpretación judicial ello equivaldría a trasladar la potestad legislativa a los órganos judiciales, lo que excede con mucho el alcance interpretativo que puede darse a dicho tratado. El problema entonces es si la prohibición de discriminación contenida en la Convención ("por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares"), obliga a reconocer el derecho pretendido, lo que nos lleva a analizar el tema desde el punto de vista del derecho de igualdad y no discriminación.

En este caso la prohibición de discriminación puede plantearse por dos vías, a juicio de la Sala:

a) Por razón de la condición de familia monoparental, de manera que sus miembros (tanto el niño como el único progenitor) quedan en peor situación legal que la de las familias que no lo son. A juicio de la Sala esa condición familiar sí sería causa ilícita de discriminación, si estuviese así establecida, pero hay que tener en cuenta que la Ley no distingue y lo que hace es darles el mismo tratamiento. El problema entonces no es de diferenciación legal, sino de indiferenciación. Es decir, la desigualdad no está en la Ley, sino en la situación social de hecho, en la medida en que una familia donde existan dos progenitores (la Ley no contempla un número superior) estará en mejores condiciones para atender al niño que una familia en la que únicamente exista uno. El supuesto óptimo es aquel en que ambos progenitores tienen un empleo y por ello pueden suspender su ejercicio para la atención del menor, en cuyo caso ambos disfrutan de protección económica estatal y pueden decidir si utilizan sus descansos de forma simultánea (aumentando la intensidad de los cuidados) o sucesiva, salvo las primeras seis semanas (aumentando la duración de los cuidados personales). Pero fuera de esta situación se producen ya desigualdades sociales en otros numerosos supuestos que se dan en la realidad. Por ejemplo, cuando uno o ninguno de los progenitores tienen un empleo por cuenta propia o ajena, cuando el empleo de uno o de los dos progenitores es por cuenta propia y la prestación de la Seguridad Social supone una cobertura insuficiente para permitir la suspensión del negocio o actividad, cuando alguno de los progenitores puede tener algún tipo de discapacidad que disminuye su posibilidad de atender al menor, cuando uno de los progenitores no colabora o se desentiende de los cuidados del menor o incluso de su aportación económica o, también, cuando solamente existe un progenitor, de forma inicial o sobrevenida. En estos casos existe una situación desigual de base y el artículo 9.2 de la Constitución obliga a los poderes públicos a "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas". Lo que se exigiría en esos casos es un trato desigual, una medida de discriminación positiva, que es lo que se está pidiendo en este litigio. Una norma especial para el caso que, frente a la norma general, permita en determinados supuestos (monoparentalidad en este litigio) acumular total o parcialmente el periodo de descanso del otro progenitor, lo que no se permite por la Ley en todos los demás supuestos.

Es decir, lo que se está alegando es una "discriminación por indiferenciación", que no puede constituir un parámetro para declarar la inconstitucionalidad de las normas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, en su sentencia 69/2007 dijo: "Al respecto este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección del art. 14 CE la "discriminación por indiferenciación", al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, STC 117/2006, de 24 de abril, FJ 2). Cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del mandato del art. 9.2 CE, puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud... Ahora bien, en defecto de dicha regulación, no cabe pretender un trato desigual, bajo la invocación del art. 14 CE".

b) Por razón de género, al tratarse de una condición (la monoparentalidad de la familia) que, aunque es en principio neutra (puede afectar a hombres y mujeres), sin embargo afecta principal y mayoritariamente a las mujeres. Para ello hay que aceptar dicha premisa como hecho notorio, puesto que nada consta en los hechos probados. Pero incluso si así se hiciese, lo cierto es que el razonamiento nos conduciría al punto anterior, dado que el trato que da la Ley a ambos tipos de familias es objetivamente el mismo (prohibición de disfrute de un progenitor del tiempo de descanso que corresponde al otro), de manera que la discriminación habría de plantearse de nuevo como discriminación por indiferenciación, lo que nos lleva a remitirnos a lo ya dicho.

En conclusión la Sala no ve tampoco motivos para plantear cuestión de inconstitucionalidad.

El recurso por todo lo expuesto debe ser estimado, sin perjuicio del derecho de la parte recurrida a plantear ante el Tribunal Supremo, por medio de recurso de casación para la unificación de doctrina, la contradicción entre esta sentencia y la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco antes citada."

En consecuencia, siguiendo el criterio antecitado, el recurso de la actora ha de ser desestimado, confirmándose la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,