Sentencia Social 318/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 717/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en procedimiento de Responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, estimó parcialmente la demanda formulada por doña Eulalia, doña Flor y Florinda, sucesora de don Luis, contra las empresas MAF INVERSIONES S.A y las integrantes de la UTE EPTISA-GHESA-TRSA (EPTISA SERVICIOS DE INGENIERÍA S.L, GHESA INGENIERIA Y TECNOLOGÍA S.A y TÉCNICAS REUNIDAS S.A) y condenó a las mismas, conjunta y solidariamente, a abonar a los demandantes las siguientes cantidades, que habrán de incrementarse con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación:

- A doña Eulalia: 208.270,72 €.

- A doña Flor: 95.883,11 €.

- A Florinda,sucesora de D. Luis: 95.883,11 €.

Y absolvió al resto de las codemandadas (CENTRALES NUCLEARES ALMARAZ TRILLO A.I.E., ELECNOR S.A, NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L - ahora denominada NERVIÓN INDUSTRIES, ENGINEERING AND SERVICES S.L-, LŽAIR LIQUIDE ESPAÑA S.A, MANTENIMIENTO Y MONTAJES WELBA S.A, PIPING QUERCUS S.L, COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA S.A, TÉCNICAS REUNIDAS PROYECTOS INTERNACIONALES S.A, MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, IBERDROLA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A , SOLUZIONA INGENIERIA S.A -ahora denominada NATURGY ENGINEERING S.L.U- y NUEVAS INICIATIVAS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO SA), y al Fondo de Garantía Salarial de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicha sentencia se recurre en suplicación por las cuatro empresas condenadas: MAF INVERSIONES S.A; y las tres integrantes de la UTE: EPTISA SERVICIOS DE INGENIERÍA S.L, GHESA INGENIERIA Y TECNOLOGÍA S.A y TÉCNICAS REUNIDAS S.A.

Dichos recursos fueron impugnados de contrario por la contraparte, a saber:

El recurso de MAF INVERSIONES S.A. fue impugnado de contrario por EPTISA SERVICIOS DE INGENIERIA S.L., por TÉCNICAS REUNIDAS S.A. y por la representación de la parte actora.

El recurso de EPTISA SERVICIOS DE INGENIERÍA S.A. fue impugnado de contrario por TÉCNICAS REUNIDAS PROYECTOS INTERNACIONALES S.A., IBERDROLA INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A., NAATURGY ENGINEERING S.L.U. (anteriormente denominada SOLUZIONA INGENIERIA S.A.), CENTRALES NUCLEARES ALMARAZ-TRIULLO A.I.E., MAF INVERSIONES S.A. y por la representación de la parte actora.

El recurso de TÉCNICAS REUNIDAS S.A. fue impugnado de contrario por CENTRALES NUCLEARES ALMARAZ-TRILLO A.I.E., por MAF INVERISONES S.A. y por la parte actora.

Y el Recurso de GHESA INGENIERÍA Y TECNOLOGÍA S.A. fue impugnado de contrario por CENTRALES NUCLEARES ALMARAZ-TRILLO A.I.E., por MAF INVERSIONES S.A. y por la representación de la parte actora.

SEGUNDO.- Motivos de Nulidad.

Por seguir un orden lógico, comenzamos analizando los motivos de Nulidad articulados en varios de los recursos formulados, toda vez que la estimación del cualquiera de ellos, podría dar lugar a la reposición de los autos, y dictado de nueva sentencia.

-I- Empezamos con el recurso de EPTISA SERVICIOS DE INGENIERÍA S.L., en el que se articula un motivo de nulidad, amparado en el art. 193 a) LRJS, aduciendo que en la Sentencia de instancia, en ningún momento se valora la prueba documental aportada por esa parte consistente en el Contrato de Ingeniería del Proyecto de Almaraz, que se suscribe entre la Central Nuclear de Almaraz y la UTE (GHESA-TRSA-EPTISA) en el mes de abril de1972. Se indica que dicha prueba no se encontraba aportada al procedimiento de recargo seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, que terminó con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-LaMancha porque EPTISA no fue parte como tal en dicho procedimiento, compareciendo al mismo únicamente la UTE.

No puede estimarse el presente motivo, por cuanto no es cierto que la sentencia de instancia no valorase la documental indicada, y de hecho en el Fundamento de derecho quinto, se exponen las conclusiones de tal valoración, señalando que al margen de los contratos suscritos, existe una sentencia firme en la que se indica que las empresas integrantes de la UTE fueron las encargadas de la central Nuclear de Almaraz. No es cierto que EPTISA no fuera parte en el procedimiento de Recargo de prestaciones, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, en el que fueron citadas las tres empresas integrantes de la UTE, pese a que no comparecieron (antecedente de hecho tercero de la Sentencia del juzgado de lo Social de Toledo). Y en el hecho probado primero de dicha sentencia se establecía que "La construcción de la Central Nuclear de Almaraz fue llevada a cabo por la UTE Eptisa, Chesa y TRSA, que a su vez subcontrató con otras mercantiles, entre ellas Moncasa, la realización de tareas específicas, y en concreto Moncasa, la labor de soldadura, dilatación de tuberías, revisión de soportes y renivelación de equipos mecánicos.". La sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 6-07-17 declaraba expresamente que "no se cuestiona que el trabajador fallecido, mientras que desempeñó su actividad para la entidad Montajes Carvajal, S.A. (MONCASA) durante los periodos temporales que se indican en el hecho probado primero de la resolución de instancia, en la Central Nuclear de Almaraz, cuya construcción fue llevada a cabo por la U.T.E. EPITSA-GHESA-TRSA".

Y en el presente supuesto, el juzgador de instancia, aplicando el efecto positivo de la cosa juzgada, parte de esa premisa de que las empresas integrantes de la UTE eran las encargadas de la construcción de la central nuclear, por lo que no cabe entender que haya existido la vulneración de la tutela judicial efectiva alegada.

Por otra parte, no es cierto que la recurrente ETIPSA no fuera parte en el procedimiento de recargo, por cuanto, en el mismo se demandó a la UTE, integrada por las tres empresas (ETIPSA-GHESA-TRSA), careciendo dicha figura de personalidad jurídica propia, pues la titularidad de la misma corresponde a las empresas integradas, que responden frente a terceros solidariamente, de tal modo, que al demandarse a la UTE, como ocurrió en la demanda de Recargo, ante el Juzgado de lo Social de Toledo, se estaba demandando a las personas jurídicas que la integraban, como titulares de la empresa que constituyen, sin ser correcto ni necesario, demandarlas además separadamente como titulares de una relación laboral desvinculada de la agrupación ( STS 12-02-90). Dicho lo cual, se desestima el motivo de nulidad formulado por EPTISA.

-II- En el recurso de GHESA INGENIERÍA Y TECNOLOGÍA S.A. se formula igualmente un motivo de Nulidad, amparado en el art. 193 a) LRJS con la pretensión de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que produjeron indefensión, alegando Incongruencia omisiva y falta de valoración de la prueba practicada, al no dar respuesta a la excepción de "falta de legitimación pasiva" opuesta obviando la prueba documental aportada, determinante de indefensión al infringirse los arts. 24 y 120.3 CE, 248.3 LOPJ, 218 y 359 LEC y 97.2 LRJS. Entiende que la sentencia deja sin respuestaa la pretensión fundamental alegada GHESA cual era la "excepción de falta de legitimación pasiva (ad causam)", con omisión absoluta de valoración de la prueba documental practicada respecto de la misma.

A propósito de la incongruencia omisiva, resumía así la STS 299/2022 de 5 de abril, la doctrina de la Sala IV diciendo "existe incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre (RTC 2003, 218) F. 4 b)].

C) La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( STS 8 de mayo de 2019 (RJ 2019, 2389) , recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 (RTC 2002, 171) entre otras)."

En el supuesto que nos ocupa, lo cierto es que el órgano juridicial dio cumplida respuesta a todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda, debiendo señalar a propósito de lo aquí alegado que la "legitimatiun ad causam", que constituye requisito indispensable para el éxito de la demanda, viene determinada en función de la pretensión postulada o acción ejercitada y surge de la relación en que las partes se encuentran respecto al objeto de litigio, representando una cuestión de fondo. Y como tal cuestión, se resolvió por el magistrado de instancia en el fondo del asunto, desestimando la excepción alegada. En efecto, la sentencia recurrida, en el ordinal decimoctavo, tiene por reproducidos los contratos suscritos entre la Central Nuclear de Almaraz y la UTE, de la que es integrante la aquí recurrente, GHESA; y da por reproducidos los contratos aportados por esta, docs. 2 y 3; sin perjuicio de que en aplicación de la Cosa juzgada en su efecto positivo, en relación con la sentencia firme ya dictada en el procedimiento de Recargo de Prestaciones en la que fue parte la hoy recurrente y condenada solidariamente al abono de un del 50% por falta de adopción de medidas de seguridad, se condena en el presente procedimiento a esta; con lo que, reiterando lo argumentado en el motivo anterior de EPTISA, ninguna indefensión cabe apreciar aquí por lo que el motivo se desestima.

III.- Seguidamente resolvemos los tres motivos de nulidad articulados en el recurso de TÉCNICAS REUNIDAS S.A.

A) En el primero, se denuncia la vulneración del art. 222.4 LEC y art. 24 CE al haberse aplicado el efecto de cosa juzgada hasta el extremo de haberse obviado el examen de la prueba y circunstancias del actual proceso.

Nos remitimos a lo ya argumentado anteriormente, en cuanto a la efectiva valoración realizada por el juzgador de instancia de la prueba aportada en autos, a la que hace referencia en el hecho probado decimoctavo, y razona en el fundamento de derecho quinto.

Sentado lo anterior, y a propósito del Efecto positivo de la cosa Juzgada, recopilaba la doctrina de la Sala IV, la STS 1013/2017 de 15 de diciembre- RCUD 4025/2016, invocada en la sentencia recurrida, diciendo:

"2.- El art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "[l]o resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...". En interpretación del citado precepto se ha indicado por la Sala que: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada "se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda" y que los "elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos" [ SSTS 25/05/11 (RJ 2011, 5100) -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 (RJ 2013, 2862) - rcud 1143/12 -; y 12/02/14 (RJ 2014, 1098) -rcud 482/13 -]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre (RTC 1999 , 190) , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero (RTC 2000 , 58) , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio (RTC 2002 , 135) , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre (RTC 2003 , 200) , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero (RTC 2006, 15) , FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica" [ SSTS ... 13/06/06 (RJ 2006, 8441) -rcud 2507/04 -; ...; 26/11/09 (RJ 2009, 8025) -rcud 1061/08 -; 19/01/10 -rco 50/09 (RJ 2010, 3104 ) -; y 12/07/13 (RJ 2013, 6578) -rcud 2294/12 -]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 (RJ 2006, 812) -rec. 4153/04 -; ... 23/01/06 (RJ 2006, 2865) -rec. 30/05 -; y 06/06/06 (RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -]" ( SSTS 04/03/10 -rco 134/07 -; ... 18/09/12 -rco 178/10 (RJ 2012 , 10280) -; ... 13/03/14 (RJ 2014, 2518) -rcud 1287/13 -; ...)" [ STS de 22 de junio de 2015 (RJ 2015, 4492) , rcud 853/2014 ] .

3.- La doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren " elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos", como advierte la sentencia de contraste, " pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas. En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad".

La anterior doctrina es recordada en nuestra sentencia de 22 de junio de 2015 [rcud 853/2014 ], anteriormente citada, en la que, en sentido inverso, se reitera el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro, recordándose que " para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es [necesario] que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la referida sentencia del TSJ Cataluña hubiese entendido que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración -firme, repetimos- por fuerza no debiera haber sido desconocida por el TSJ Castilla/La Mancha, como tampoco puede serlo ahora por esta Sala, en ineludible aplicación del art. 224.1 LECiv , determinando que haya de resolverse en el sentido pretendido por el recurso, esto es, el dejar sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto, al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso".

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala, de 13 de abril de 2016 (RJ 2016, 1697) [rcud 3043/2013 ], casa la sentencia recurrida, en la que se había rechazado la existencia de responsabilidad civil imputable a la empresa demandada, al considerar que dicha resolución judicial debió aplicar al que resuelve el efecto de cosa juzgada entre lo declarado y devenido firme en un proceso de recargo en las prestaciones por ausencia de medidas de seguridad, diciendo que " El punto de partida de dichos efectos ha de ser necesariamente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sentencias como la 77/1983 (RTC 1983 , 77 ) , 192/2009 (RTC 2009 , 192 ) , 139/2009 (RTC 2009, 139 ) o 16/2008 (RTC 2008, 16) , en todas las que el principio de tutela judicial efectiva establecido en el art 24.1 CE es el punto de partida, o lo que es lo mismo, la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas resoluciones judiciales, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho".

Se reiteran los anteriores criterios jurisprudenciales en la más reciente STS 603/2021 de 8 de junio, RCUD 3771/2018, a cuyo tenor:

"Tal efecto positivo de la cosa juzgada ha sido aplicado por múltiples sentencias de la Sala en procesos en los que, estando el origen en un accidente de trabajo, existiendo una previa sentencia condenatoria en materia de recargo de prestaciones, se trataba de dilucidar si correspondía o no condenar por responsabilidad contractual derivada de la actuación empresarial infractora de normas de seguridad y salud que había sido reconocida en la anterior sentencia sobre el recargo. Y así, la doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos, como advierte la sentencia de contraste, pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas.En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad ( STS de 15 de diciembre de 2017, Rcud. 4025/2016 (RJ 2017, 5961) ).

(...)

2.- Tales consideraciones encuentran apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/1983 ; 16/2008 (RTC 2008 , 16 ) ; 192/2009 y 139/2009 (RTC 2009, 139) ) que enfatizan que del artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) se desprende la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas sentencias, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho, como recuerda nuestra STS de 13 de abril de 2016 (Rcud. 3043/2013 (RJ 2016, 1697).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, ninguna infracción se aprecia en la sentencia recurrida, en la que se aplica el efecto positivo de la cosa juzgada en el presente procedimiento de responsabilidad por responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo con base en la sentencia firme dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha en el procedimiento de Recargo de prestaciones. En ésta se dejaba constancia de los períodos y circunstancias en los que el trabajador fallecido, había desempeñado sus servicios. Se estimaba acreditado que trabajó en la Central Nuclear de Almaraz, cuya construcción fue llevada a cabo por la U.T.E. EPITSA-GHESA-TRSA; se indicaban las medidas de protección adoptadas, la falta de controles o mediciones de la concentración de partículas o fibras de amianto en el lugar de trabajo, la falta de reconocimientos médicos periódicos; estimando acreditado que la la enfermedad que causó la incapacidad permanente absoluta y posteriormente la muerte del trabajador (mesoteliomia pleural) derivaba de su exposición al asbesto o amianto; descartándose que dicho trabajador estuviera expuesto al amianto, durante la prestación de servicios para otras empresas codemandadas. Y con base en tales razonamientos condenó a MAF Inversiones, S.A., como sucesora de Montajes Carvajal, S.A. (MONCASA) y a la U.T.E. EPITSA-GHESA-TRSA al recargo postulado. Tales circunstancias no pueden ser obviadas en el presente procedimiento, por cuanto la relación causal entre los incumplimientos empresariales allí acreditados, y las lesiones objetivadas que causaron la muerte del trabajador, es un elemento común que ha de operar de la misma forma en ambas; siendo ajustada a derecho por tanto la sentencia de instancia, al aplicar dicho efecto.

B)En el segundo motivo de nulidad, se invoca nuevamente la vulneracion de los artículos 222.4 de la LEC y art. 24 CE, al haberse aplicado el efecto de cosa juzgada, sobre cuestiones que no fueron juzgadas en la sentencia de Recargo. Sostiene que la sentencia recurrida, en aplicación de la Cosa juzgada, rebasa el contenido de la sentencia en la que se apoya, señalando que no se extrae de esta que las integrantes de la UTE hubieran incumplido expresamente sus obligaciones preventivas en relación a los riesgos derivados del trabajo con amianto.

Tampoco dicho motivo merece favorable acogida, pues la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 6-07-17, tras indicar las medidas de protección adoptadas, y las que no lo fueron, decía: " corresponde a las empresas citadas al principio, MAF Inversiones, S.A., como sucesora de Montajes Carvajal, S.A. (MONCASA) y U.T.E. EPITSA-GHESA-TRSA, acreditar que adoptaron las medidas necesarias para evitar los riesgos derivados de la exposición al amianto de sus trabajadores, pues son tales empresas las que disponen de mayor facilidad y disponibilidad probatoria al respecto; pero tal actividad probatoria no se ha realizado, por lo que es procedente la imposición del recargo de prestaciones postulado."

Con lo que poco más hemos de señalar, por cuanto quedó efectivamente acreditado que tanto la empresa MAF Inversiones S.A. como las integrantes de la UTE no acreditaron la adopción de medidas necesarias para evitar los riesgos derivados de la exposición al amianto del trabajador fallecido, por lo que fueron condenadas solidariamente. En definitiva, el motivo fracasa.

C) Finalmente, en un tercer motivo de Nulidad, se denuncia la vulneración del art. 24 CE, al no valorarse el Informe médico pericial aportado por la recurrente en el acto del juicio.

A propósito de la valoración de la prueba, hemos de señalar que en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, esta es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que le permite tener en cuenta no sólo la prueba aportada al procedimiento sino los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo ), o "p or prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso, en el que el juzgador valoró el conjunto de la prueba practicada, sin perjuicio de hacer referencia en el hecho probado tercero, al informe pericial de la parte actora; exponiendo en el ordinal octavo, la Resolución por la que se declaró que la Incapacidad temporal del trabajador, iniciada el 1-12-09 derivaba de enferemedad profesional; y en el ordinal decimoprimero se recoge de manera exhaustiva el historial clínico del actor desde 2004 hasta su fallecimiento.

En definitiva, lo que aquí acontece es que el juzgador de instancia, valorando las pruebas aportadas, extrajo unas determinadas consecuencias jurídicas, en absoluto arbitrarias o irrazonables, y realmente la queja que formula aquí el recurrente es expresión de diferencias en la valoración de la prueba practicada; valoración que entendemos efectuada con pleno respeto a las reglas de la sana crítica y con plena sujeción a la legislación procesal aplicable al caso, y exteriorizando en todo momento "los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión", razonando de forma clara la misma. (por todas STC 143/2006, de 8 de mayo); sin que pueda esta Sala, valorar nuevamente las pruebas aportadas, otorgándole distinto valor al que le dio el magistrado a quo.

Y hemos de remitirnos aquí nuevamente a la aplicación del Efecto positivo de la cosa juzgada, del que deriva la causa de la muerte del trabajador. En este sentido, no se puede obviar que la Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha, que hace aquí cosa juzgada, decía expresamente "Tampoco ofrece duda que la enfermedad que causó la incapacidad permanente absoluta y posteriormente la muerte del trabajador (mesoteliomia pleural) deriva de su exposición al asbesto o amianto." žcon lo que no hemos ya de cuestionar dicho extremo; y el motivo necesariamente se desestima.

TERCERO.- Motivos de revisión fáctica.

I.- En el Recurso formulado por EPTISA SERVICIOS DE INGENIERÍA S.L se articulan dos motivos de revisión fáctica, amparados en el art. 193 b) LRJS.

-En el primero, se interesa, con apoyo en la documental invocada, la revisión del último párrafo del hecho probado primero, para el que propone la siguiente redacción:

"La Central Nuclear de Almaraz contrató por un lado (i) las labores de construcción consistentes en soldadura, dilatación de tuberías, revisión de soportes y renivelación de equipos mecánicos con MONCASA y por otro lado, (ii) el proyecto de ingeniería con la UTE formada por Eptisa, Ghesa y TRSA."

Revisión que no procede, por cuanto los documentos invocados fueron ya analizados por el magistrado de instancia, si bien en aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, se estimó acreditado que la construcción de la Central Nuclear de Almaraz fue llevada a cabo por la UTE EPTISA-GHESA-TRSA. Dicho extremo constaba como hecho probado y con valor de cosa juzgada material en la sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de Toledo de 20-01-16, e inalterado por la Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha, de 6-07-17. Y no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009). Con lo que no cabe, con apoyo en una nueva valoración probatoria, alterar el contenido del relato fáctico, señalando a mayor abundamiento que en la documental aportada por la recurrente se observa que las empresas integrantes de la UTE debían efectuar labores de planificación general de la ejecución de la Central Nuclear en todas sus vertientes, con lo que en ningún caso cabe entender que las labores de la UTE se limitaban a las del proyecto de ingeniería. Por todo lo cual, el motivo se desestima.

-En el segundo, se interesa, con apoyo en la documental invocada, la revisión del hecho probado TERCERO en cuyo párrafo primero se interesa la siguiente adición (en negrita):

" El origen de la enfermedad padecida por el actor ("mesotelioma de pleura"), sin que haya quedado constatado que fuera el causante de su fallecimiento, se halla en la exposición al amianto. La misma tiene un período de latencia médicamente acreditado de 20 a 40 años tras la exposición (pericial aportada como documento nº 7 por la demandante). El trabajador durante el período de 30 de abril de 1975 a 5 de agosto de 1981, durante su prestación de servicios como soldador en la construcción de la Central Nuclear de Almaraz, empleó de forma habitual y como parte del procedimiento de soldadura, mantas de amianto, para evitar que las chispas saltaran a tuberías o personas. En el Manual de Actuación de la empresa se describe "la protección de la zona de soldadura con mantas de amianto para evitar que caigan chispas sobre personas, tuberías y equipos..".

Desfavorable acogida merece el presente motivo, reiterándonos al respecto en lo ya argumentado en el apartado III C) del motivo anterior, y señalando nuevamente que en aplicación del Efecto positivo de la cosa juzgada, no podemos obviar lo que la Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha, estimó acreditado, a saber: " que la enfermedad que causó la incapacidad permanente absoluta y posteriormente la muerte del trabajador (mesoteliomia pleural) deriva de su exposición al asbesto o amianto." Por lo que desestimamos el motivo.

II.- Se articulan por GHESA INGENIERÍA Y TECNOLOGÍA S.A. tres motivos de revisión fáctica.

-En el primero, se interesa la revisión del último párrafo del hecho probado primero, para el que con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción:

"La ingeniería de la Central Nuclear de Almaraz fue llevada a cabo por la agrupación formada por Eptisa, Ghesa y TRSA, para sus promotores COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD S.A., HIDROELÉCTRICA ESPAÑOLA S.A. Y UNIÓN ELÉCTRICA S.A., siendo estos últimos quienes contrataron directamente con Moncasa las labores de soldadura, dilatación de tuberías, revisión de soportes y renivelación de equipos mecánicos". Desestimamos el motivo, con amparo en idénticos razonamientos a los vertidos en el anterior apartado I, a propósito de similar motivo, formulado por EPTISA.

-En el segundo motivo se interesa la revisión del Hecho probado decimoséptimo, con apoyo en la documental invocada, y propone para el mismo la siguiente redacción:

"Constan aportada la escritura de 21 de diciembre de 1963 de constitución de la mercantil GIBSS AND HILL ESPAÑOLA S.A (GHESA) como documento nº 6 del ramo de prueba de dicha parte. El objeto de dicha sociedad es el expresado en las páginas 21 reverso y 22 consistente en "la realización y prestación de servicios por encargo y en interés de otras empresas -sean privadas estatales o paraestatales, incluida la administración pública en todos sus grados- de estudios, preparación y redacción de proyectos, organización, investigación, asesoramiento, consulta, ayuda técnica, dirección y otros trabajos similares, relacionados con la construcción, instalación, explotación y funcionamiento de fábricas o plantas para la producción de energía de todas clases coma tales como hidroeléctricas, termo eléctrica y nuclear; Líneas de transporte y sistemas de distribución; Ingeniería Industrial de todos los tipos; Medios y sistemas de comunicación de cualquier índole; automatización; Transportes, tales como ferrocarriles y carreteras; y, en general, toda clase de obras civiles, privadas y públicas. Se da tal documento por reproducido íntegramente.".

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio (Recurso de Casación 273/2014) o 28 de julio de 2015 (RCUD 1925/2014), "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos" y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013). En el hecho probado cuya revisión aquí se interesa, se da por reproducido íntegramente el documento nº 6 del ramo de prueba de GHESA, con lo que puede la Sala contar con él sin necesidad de introducir su contenido en la narración fáctica. Por lo que el motivo fracasa.

-En el motivo tercero, y con apoyo en la documental invocada, se interesa la revisión del hecho probado decimoctavo, para el que propone la siguiente redacción:

"Constan aportados, dándose por reproducidos, los contratos suscritos entre las promotoras de la Central Nuclear de Almaraz (COMPAÑÍA SEVILLANA DE ELECTRICIDAD S.A., HIDROELÉCTRICA ESPAÑOLA S.A. Y UNIÓN ELÉCTRICA S.A.) y la Agrupación GHESA, EPTISA y TRSA, en el mes de abril de 1972 y junio de 1972, para la redacción del proyecto de ingeniería de la Central y las compras, activación e inspección, transportes especiales y supervisión de construcción de la Central (documentos número 1 y 2 respectivamente de GHESA). Y, consta aportado, dándose por reproducido, el contrato de construcción suscrito entre MONTAJES INDUSTRIALES CARVAJAL S.A. (MONCASA) y las sociedades promotoras de la Central Nuclear de Almaraz, para la realización del montaje de las tuberías de las plantas primaria y convencional, unidades 1 y 2 (documento número 3 de los aportados por GHESA)".

Nos reiteramos en lo ya expuesto en el motivo anterior, desestimando el motivo por idénticas razones, pudiendo la Sala examinar los documentos referidos en el citado ordinal.

III.- Por la mercantil TÉCNICAS REUNIDAS S.A. se articulan tres motivos de revisión fáctica.

-en el primero, se interesa la revisión del hecho probado primero, en los mismos términos que las dos anteriores, postulando, con apoyo en los mismos documentos a los que este se remite, el siguiente texto:

"La construcción de la Central Nuclear de Almaraz fue llevada a cabo por la UTE Eptisa, Chesa y TRSA, que a su vez subcontrató con otras mercantiles, entre ellas Moncasa, la realización de tareas específicas, y en concreto Moncasa, la labor de soldadura, dilatación de tuberías, revisión de soportes y renivelación de equipos mecánicos (hechos recogidos en la declaración de hechos probados confirmada por la Sentencia de 6 de julio de 2017 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, rec. 1147/2016 ) (documentos 1 de Técnicas Reunidas, S.A. (folios 2491 al 2536) y 3 de GHESA (folios 2658 y 2670))."

Reiterando los argumentos expuestos al analizar idéntico motivo por las dos mercantiles recurrentes anteriores, el motivo se desestima.

-en el segundo de los motivos, se interesa la revisión del hecho probado Tercero, y con apoyo en el informe pericial indicado, propone para el mismo el siguiente texto:

"TERCERO.- El origen de la enfermedad padecida por el actor ("mesotelioma de pleura"), causante de su fallecimiento, se halla en la exposición a amianto. La misma tiene un período de latencia médicamente acreditado de 20 a 40 años tras la exposición (pericial aportada como documento nº 7 por la demandante). El trabajador durante el período de 30 de abril de 1975 a 5 de agosto de 1981, durante su prestación de servicios como soldador en la construcción de la Central Nuclear de Almaraz, empleó de forma habitual y como parte del procedimiento de soldadura, mantas de amianto, para evitar que las chispas saltaran a tuberías o personas. En el Manual de Actuación de la empresa se describe "la protección de la zona de soldadura con mantas de amianto para evitar que caigan chispas sobre personas, tuberías y equipos". No consta acreditado que el mesotelioma de pleura sea el causante del fallecimiento."

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada . Y en el presente supuesto, la sentencia recurrida estima acreditado que la enfermedad causante del fallecimiento fue el mesotelioma, con base en el Informe pericial aportado por la demandante; y además en ese mismo sentido se pronunciaba la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, en su hecho probado sexto, al decir: "El origen de la enfermedad padecida por el actor ("mesotelioma de pleura"), causante de su fallecimiento, se halla en la exposición a amianto."y lo reitera el TSJ de Castilla la Mancha, en su sentencia, con valor de cosa juzgada, al afirmar "Tampoco ofrece duda que la enfermedad que causó la incapacidad permanente absoluta y posteriormente la muerte del trabajador (mesoteliomia pleural) deriva de su exposición al asbesto o amianto."žCon lo que se plasman aquí dos conclusiones, que la exposición al amianto provocó el mesotelioma; y que el mesotelioma ocasionó primero la incapacidad permanente absoluta, y posteriormente la muerte del trabajador. Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

-en el tercero de los motivos, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, en el que se indique, con apoyo en la documental invocada, lo siguiente:

"En el procedimiento de recargo de prestaciones, seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, se amplió la demanda contra TRSA-GHESA-EPTISA en fecha 1 de septiembre de 2015, previa solicitud de la parte actora en fecha 27 de julio de 2015 (folio 1502)."

Al margen de la relevancia que pueda tener dicho extremo, resultando el mismo sin elucubraciones ni conjeturas de la documental invocada, se accede a la adición interesada.

IV.- Finalmente, la mercantil MAF INVERSIONES S.A. (sucesora de Montajes Carvajal S.A.-Moncasa-), formula un único motivo de revisión fáctica, amparado en el art. 193 b) LRJS, en el que interesa la adición al hecho probado primero, de lo siguiente " Se tiene por reproducida la vida laboral del actor, obrante a los folios 652, 653, 654 y 655 de las actuaciones".

Revisión que no procede, toda vez que no se evidencia error evidente en el relato fáctico; y expuesta la vida laboral del actor, en los ordinales primero y cuarto, no se pone de relieve por el recurrente, con base en la documental invocada, ningún error que justifique la adición interesada. Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- Motivos de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS .

Siguiendo el mismo orden anterior, analizamos los motivos de censura jurídica formulados por cada una de las mercantiles recurrente.

I.- Comenzamos por la mercantil EPTISA SERVICIOS DE INGENIERÍA S.L., que formula cuatro motivos de censura jurídica.

-en el primero se denuncia la infracción del art. 59 ET. Tras enumerar las fechas aquí trascendentes, señala que si tuviéramos en cuenta como dies a quo, la fecha de fallecimiento del trabajador (17-02-12) la acción habría prescrito el 17-02-13; y aún teniendo en cuenta cualquiera de las fecha en que se dictaron las correspondientes sentencia, tanto en el presente procedimiento como en el de recargo de prestaciones (Fecha sentencia demanda DDPP: 27.12.2013; Fecha sentencia TSJ Madrid: 02.02.2015; - Fecha sentencia JS Toledo (procedimiento recargo): 20.01.2016; Fecha sentencia TSJ CLM (procedimiento recargo): 06.07.2017) donde la existencia de la UTE era ya conocida, la parte actora habría tenido hasta el 20-02-17 para poder ampliar frente a la UTE, habiéndose ampliado frente a esta, el 5-03-20. Y de hecho, añade, si bien la Sentencia del TSJ de Madrid declaró la nulidad de la primera sentencia de instancia, y acordó retrotraer las actuaciones para ampliar, lo cierto es que tampoco aquí la parte actora llamó a la UTE al procedimiento, pudiendo haberlo hecho, ya que tenía conocimiento; no interrumpiéndose la prescripción frente a la UTE, por la demanda presentada frente a MONCASA, ya que se trataría de una solidaridad impropia.

-en el segundo motivo, subsidiario del anterior, se denuncia la infracción del art. 42.3 del TRLISOS, aclarando que la UTE no fue la encargada de la construcción de la Central Nuclear, limitándose a los servicios de ingeniería; que no hay contrato alguno entre la UTE y MONCASA; y que no existiendo título jurídico alguno por el que EPTISA deba responder solidariamente en caso de condena, al no ser aquí de aplicación el art. 42.3 LISOS, sería de aplicación la doctrina jurisprudencial emanada de la STS de 6-05-21, pues al contrario de lo que sucede en la responsabilidad administrativa y en la responsabilidad sobre el recargo de prestaciones de Seguridad Social en las que la solidaridad viene impuesta legalmente en supuestos de subcontratación ( artículos 42.3LISOS y 42.2 ET (RCL 2015, 1654) respectivamente), en materia de responsabilidad civil la solidaridad solo puede deducirse de la concurrencia de culpas en el origen del accidente, sin que exista norma que así lo imponga .

-En el tercero de los motivos, se denuncia la infracción del art. 24 CE y del Baremo de accidentes de tráfico; y señala que de entenderse modificado el hecho probado tercero, la cuantificación correcta seria 79.103 euros conforme al Baremo. Y en caso de no atenderse tal revisión fáctica, la indemnización correcta en aplicación del baremo ascendería a 223.516,66 euros.

-finalmente, en el cuarto y último de los motivos, se denuncia la infracción del art. 44ET, por cuanto habiendo salido EPTISA de la UTE y transmitido todo el negocio a las empresas TÉCNICAS REUNIDAS PROYECTOS INTERNACIONALES S.A, IBERDROLA INGENIERÍA Y CONSULTORÍA S.A., UNION FENOSA INGENIERÍA S.A. y NUEVAS INICIATIVAS DE INVESTIGACIONES Y DESARROLLO S.A. (hecho probado decimonoveno), en caso de determinarse la responsabilidad de la UTE, existiría una falta de legitimación pasiva respecto de EPTISA, ya que las empresas antes citadas se subrogaron en todas las obligaciones de aquella.

II.- Por la mercantil GHESA INGENIERÍA Y TECNOLOGÍA S.A. se formulan cuatro motivos de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS, a saber:

-en el primero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 59.1 ET y artículos 1968 y 1974 CC, prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios. Expone las fechas relevantes en el procedimiento de reclamación de daños y perjuicios seguido en el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, y en el Procedimiento de Recargo de prestaciones seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, señalando que la acción de reclamación de daños y perjuicios se encontraba prescrita antes del inicio del recargo de prestaciones; ya que habiendo fallecido el Sr. Prudencio el 17-02-20, GHESA fue traída al pleito el 17-03-30 (fecha de presentación del escrito de ampliación); no siendo óbice para declarar tal prescripción, el hecho de que dentro del plazo de un año desde el fallecimiento, el actor demandara a MAF INVERSIONES y a CENTRALES NUCLEARES ALMARAZ TRILLO AIE. Invoca al efecto la STS 497/21 de 6 de mayo; ya que estaríamos ante un supuesto de solidaridad impropia.

Sostiene que el dies a quo es único, y es aquel en que las acciones pudieron ejercitarse, iniciándose el cómputo cuando "el beneficiario tiene un total conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia como en su patrimonio biológico" ( SSTS 3 de noviembre de 2020 (rcud. 2680/2018) y 21 de julio de 2020, rcud 3636/2017).

Argumenta que la sentencia de instancia pasa por alto que la ampliación de la demanda contra COPISA, ELECNOR, MONTAJES NERVIÓN, AIR LIQUIDE y otros por escrito de 30 de marzo de 2015 (FOLIOS 1022 a 1024), se produjo como consecuencia de la sentencia del TSJ de Madrid, de 2 de febrero de 2015 (FOLIOS 1004 a 1014), dictada en el presente procedimiento, que ordenaba retrotraer las actuaciones requiriendo a la actora para la ampliación de la misma a fin de construir correctamente la relación jurídico procesal. Y sin embargo, presentado escrito de ampliación contra varias empresas en fecha 30-03-15, tampoco en aquel momento amplió la parte actora su demanda frente a la UTE o sus empresas integrantes a pesar de que la inicial sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 declaraba en su hecho probado tercero que EPTISA-GHESA-TRSA UTE fue el constructor de la central y que había subcontratado a MONCASA. Y en este sentido se reconoce por la propia parte actora en escrito de 6-03-20 que por error involuntario, no se había ampliado la demanda frente a EPTISA-GHESA-TRSA-UTE.

-En el segundo de los motivos se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 222.4 LEC, 1101 y 1902 CC y jurisprudencia respecto al efecto positivo de la cosa juzgada. Sostiene básicamente que el efecto de la cosa juzgada positiva de las sentencias dictadas en materia de recargo de prestaciones, no implica automáticamente la derivación de responsabilidad, sin un previo análisis de los hechos -desde la perspectiva de la acción ejercitada y la culpabilidad del daño- de acuerdo con la prueba practicada. Invoca Sentencias del Tribunal Supremo, de 25 de abril de 2018, rec. 711/2016, y Sentencia 21/2011, de 14 de marzo, del Tribunal Constitucional, que determinan que son posibles pronunciamientos distintos en uno y otro proceso si en la segunda sentencia se motiva de forma suficiente y atendiendo a los concretos medios de prueba aportados. Considera que el error en considerar a GHESA junto con EPTISA y TRSA como constructor se viene arrastrando desde la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid de 27-12-13, que se replicó en los hechos probados de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo en el recargo de prestaciones, de fecha 20-01-16. No se discute tanto la relación de causalidad, como su falta absoluta de intervención como sujeto infractor que con su conducta pudiera haber provocado o producido la enfermedad padecida por el trabajador fallecido.

-En el tercer motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 10 LEC, art. 1101 y 1902 CC, art. 17.1 LRJS en relación con el art. 4.2 d) ET. Falta de legitimación pasiva ad causam. Reitera nuevamente que GHESA, en relación con la obra de construcción de la Central Nuclear de Almaraz, ni fue el contratista o empresario principal, ni subcontrató los trabajos de montaje de tuberías, sino que únicamente prestó servicios profesionales de proyectista y dirección de las obras, por lo que el accidente no se produjo dentro de la esfera su responsabilidad.

-En el cuarto y último motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1100 y art. 1108 CC, señalando que las empresas integrantes de la UTE no fueron llamadas al acto de conciliación, y que su llamada al proceso se produjo el 5-03-20, cuando fue ampliada la demanda contra la UTE. Reitera que en la acción de reclamación de indemnización de daños derivados de accidente de trabajo, en aplicación de la teoría de la solidaridad impropia, la reclamación hecha frente a un posible responsable o deudor no lo hace extensivo al resto de posibles responsables, hasta el punto de que la acción prescribe frente a quien no se reclamó inicialmente ( Sentencia del Tribunal Supremo 6 de mayo de 2021). Y, por ello, no resulta de aplicación el artículo 1974.1 del CC, y de resultar confirmada la sentencia, el dies a quo del cómputo de intereses respecto de GHESA y del resto de integrantes de la UTE solo puede ser la fecha de notificación de la ampliación de la demanda, momento en que tuvieron conocimiento de la acción.

III.- En el recurso formulado por TÉCNICAS REUNIDAS S.A. se articulan 4 motivos de censura jurídica, en los que se denuncian las siguientes infracciones:

-en el primero, se denuncia la infracción del art. 42.3 de la LISOS y de la doctrina del Pleno del TS ( STS 6-05-21): inexistencia del título jurídico en virtud del cual pueda llegar la recurrente a responder, porque el art. 42.3 de la LISOS no resulta aplicable en materia de Responsabilidad civil, sino únicamente de recargo; por lo que no existiría acción frente a TÉCNICAS REUNIDAS S.A.

Sostiene que TRSA fue condenada porque había un título jurídico habilitante para la "solidaridad", precisamente por estarse ante un procedimiento de recargo: el artículo 42.3 del TRLISOS (siendo este el precepto que aplicó la Sentencia de recargo para extender la responsabilidad); pero que dicho precepto no tiene cabida en un procedimiento de responsabilidad civil de daños y perjuicios como el que aquí nos ocupa.

-En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 59 ET, prescripción, y recordando que el Sr. Prudencio falleció el 17-2-12 y se amplió la demanda frente a ella el 5-03-20 la acción estaría claramente prescrita; no pudiendo entenderse que el dies a quo sea el 25-09-19, como entiende la sentencia recurrida, en que alcanzó firmeza la sentencia de recargo de prestaciones del TSJ de Castilla la Mancha; habida cuenta que la actora pudo haber accionado muchos años antes, especialmente en dos momentos:

- el 2 de febrero de 2015 cuando se dicta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el marco del presente procedimiento en la que se señala que las empresas integrantes de la UTE habían llevado a cabo la construcción y que subcontrataron con MONCASA y alcanzó firmeza (folio 1016).

- 1 de septiembre de 2015, cuando se tiene por ampliada frente a las integrantes de la UTE la demanda de recargo de prestaciones a instancias de la parte actora; ya que en aquel momento, si la parte actora tenía pleno conocimiento para ampliar la demanda en un procedimiento de recargo, también lo tendrá para ampliar en el presente.

Debiendo añadirse a esto, el hecho de que no operaría la interrupción de la prescripción por la acción entablada contra su empleadora, ya que estamos ante un supuesto de solidaridad impropia.

-en el tercer motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1092 CC y del Real Decreto legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el TR de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Entiende que se ha hecho una incorrecta aplicación del baremo, al no haber resultado acreditado que fuera el mesotelioma lo que causó el fallecimiento; obviando así lo que manifestaba su informe pericial, en el sentido de que la muerte habría obedecido al infarto de miocardio acaecido el 26-03-10; debiendo cuantificarse la indemnización en 79.103,91 euros según figura en dicho Informe pericial al excluir el fallecimiento por amianto y ponderar la situación de incapacidad temporal, disnea e incapacidad permanente absoluta derivado del mesotelioma causado por la exposición al amianto.

Y con carácter aún más subsidiario, y para el caso de que se entendiera atribuido el fallecimiento al amianto, el importe indemnizatorio debería seguir los razonamientos del informe pericial fijándose la indemnización de 223.516,66 euros en atención al desglose que se adjunta.

-en el cuarto y último de los motivos se denuncia la infracción de los artículos 1100 y 1108 CC, en lo que respecta al pago de intereses, señalando que no fue hasta el 5-03-20 cuando la acción se dirigió frente a TRSA, recalcando que la reclamación efectuada frente a MONCASA no tiene ningún efecto jurídico frente a las integrantes de la agrupación, siendo por ello que los intereses a los que, en su caso, debiera condenarse serían los intereses calculados desde el día 5 de marzo de 2020, y no antes.

IV.- En el recurso formulado por la mercantil MAF INVERSIONES S.A., se articulan tres motivos de censura jurídica:

-en el primero, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 63 y 66 ET, al no haber comparecido ante el SMAC los hijos del trabajador fallecido, no habiéndose cumplido por tanto el requisito de conciliación.

-en el segundo motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículo 1101 y 1902 CC en relación con los artículos 123 y 127 LRJS.

Sostiene que la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil aquí reclamada, no es automática, por el hecho de haberse declarado administrativamente que la empresa no adoptó medidas de seguridad, como estableció la Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 5-07-17.

Invoca una Sentencia del TSJ de Cataluña en cuanto a la no aplicación del Baremo; sentencia que no constituye jurisprudencia, ex art .1.6 del CC, a los efectos de fundar el motivo de infracción del art. 193 c) LRJS.

Tras una profusa cita de sentencias, afirma que las medidas de seguridad relevantes para fundamentar la responsabilidad empresarial ex art. 123 LGSS y ex art. 1101 y 1902 CC serán solo aquellas exigidas por la normativa correspondiente, es decir antes del año 1983, en que el actor dejó de prestar servicios para MONTAJES INDUSTRIALES CARVAJAL S.L. Trae a colación los antecedentes clínicos del trabajador fallecido, su condición de ex fumador, y la existencia de una cardiopatía isquémica por enfermedad coronaria. Que no fue hasta 26 años después de dejar de prestar servicios en MONCASA cuando inició el cuadro clínico de tos y dolor en hemitorax izquierdo, que se complicó con su patología coronaria, reconociéndole una IPA el 11-2-11 y falleciendo el 17-02-12; por todo lo cual solicita la desestimación de la demanda por entender que no hubo mayor perjuicio imputable a MAF INVERSIONES.

-En un tercer motivo, se denuncia la infracción de los artículos 44 y 45 del Boletín Oficial del Estado A 2015/10.197, art. 7 de la Ley 35/2015 y arts. 1101 y 1902 del CC. Defiende que no existió perjuicio adicional para los demandantes, al haberse producido el resarcimiento con base en la acción protectora de la Seguridad Social y el recargo abonado por la empresa. Sostiene que no cabe aplicar el baremo de accidentes de circulación, y en concreto el contenido del Real Decreto Legislativo 8/2004 con la actualización de valores publicados en BOE de 6-02-12. Y en todo caso, habría que tomar en consideración dos circunstancias para la amortización de las cantidades objeto de condena:

- la primera, el tiempo que prestó servicios el fallecido para MONCASA, del 1975 al 1983, finalizando su vida laboral en 2009.

-duplicidad de la indemnización que se hace en la sentencia de instancia, al condenarse a las demandadas a una doble indemnización por el mismo hecho causante, una la IPA y la otra, una indemnización por Fallecimiento, debiendo abonarse con un mecanismo corrector expresamente previsto en el baremo. Afirma que al existir una concurrencia en la valoración del caño corporal en vida, tras la muerte, se ha de aplicar el art. 7 único de la Ley 35/2015 que establece una indemnización por lesiones temporales en caso de fallecimiento del lesionado, antes de fijarse la indemnización, art. 44 y 45 BOE A 2015/10.197 y la indemnización de secuela en caso de fallecimiento del lesionado tras la estabilización y antes de fijar la indemnización.

Hace referencia a las pretensiones de cuantía de la demanda sin referirse a las efectivamente reconocidas en la sentencia. Señala que la normativa relativa a evitar los riesgos de la exposición al amianto es posterior a la fecha en que dejó de prestar servicios el fallecido. Incide en que no existió normativa alguna incumplida por MONCASA por el tiempo de prestación de servicios para ella del trabajador fallecido -un 6% aprox-.

Subsidiariamente, si se estimara la demanda, en cuanto a la cuantificación, conforme a la Resolución de 24-01-12, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones, deberían ser:

A.- Días de curación: 170 días, entre el 1-02-09 y el 15-05-10; de ellos, 24 días en el Hospital (690,61 euros día) y 146 días correspondientes a días impeditivos (56,60 euros día), por lo que el importe por tal concepto sería de 9.933,66 euros, y como quiera que se reclama 1/3 a la viuda le corresponderían 3.311,22 euros.

B.- Secuelas e IPA:

a) por secuelas: insuficiencia respiratoria restrictiva en grado 3, sería 60; 1.885,27 euros por punto: 113,116,20 euros.

La viuda reclama 1/3: 37.705,40 euros.

Dicha cantidad, en relación con los artículos 44 y 45 BOE, que se añade por el art. 7 Único de la Ley 35/2015, y que consiste que las secuelas o perjuicio deben cuantificarse conforme a la expectativa de vida del trabajador, en este caso, hasta los 83 años, habiendo fallecido con 60 años.

Como quiera que desde que le fue diagnosticada la enfermedad y se fijaron las secuelas, años 2011, hasta el fallecimiento, transcurrió un año, habría que dividir dicha cantidad por 23 /1 año de secuela por 23 expectativas de vida) resultando 1.639,36 euros.

b) Incapacidad permanente absoluta: conforme al baremo, el importe sería de 95.000 euros reclamando la viuda 1/3: 31.666,67 euros. Tal indemnización sería incompatible con la de fallecimiento, debiendo por ello efectuar la misma operación que para las secuelas, teniendo en consideración la expectativa de vida (23 años) y el tiempo que estuvo incapacitado; saldo a favor de la viuda: 1.376 euros.

c) Daños morales: no procede cantidad alguna al no tener el paciente más de 75 puntos en una secuela y tampoco en su cónyuge está acreditado el cuidado a una tercera persona, ni lo precisaba el Sr. Prudencio.

d) Fallecimiento: el baremo establecería 110.458,83 euros para la viuda, pero reclamando ésta por tal concepto, 100.000 euros, a tal cuantía ha de estarse, por un principio de justicia rogada.

En definitiva, defiende que a la viuda le corresponderían 1376 euros por IPA y 100.000 euros por fallecimiento; a lo que habría que añadir los 3.311,22 euros por días de curación.

Y respecto a los hijos, postula la desestimación, ante la falta de Reclamación Previa, y en su caso:

-3.311,22 euros por días de curación.

-1.376,00 euros por Incapacidad permanente absoluta

-9.288,23 euros por Fallecimiento.

TOTAL: 13.975,45 EUROS

QUINTO.- Expuestas así las diversas cuestiones objeto de debate, debemos comenzar señalando que la Sala ha de partir del relato fáctico que luce la sentencia recurrida, y no puede estimar los motivos de censura jurídica vinculados a unas circunstancias fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida sino las que se pretenden introducir en el propio recurso, como presupuesto necesario y de apoyo del motivo en el que se pretende justificar en derecho la revocación del fallo recurrido. En este caso, la jurisprudencia es clara cuando declara que ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados, no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada.

Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7463) , 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820), rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676) , rec. 172/2010).

Y más recientemente, decía la sentencia del Tribunal Supremo 162/2020 de 20 febrero. RJ 2020\1442 que "es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos" (por todas, STS 16 septiembre 2012 (RJ 2013, 7306) , rec. 2965/2012 )."

Dicho lo cual, observamos que algunos de los motivos anteriormente expuestos se construyen sobre unas bases fácticas erróneas, incurriendo así en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión"; así por ejemplo se insiste por las mercantiles integrantes de la UTE, en negar que ésta fuese la encargada de las labores de construcción de la Central Nuclear de Almaraz, y que la misma subcontratase con MONCASA la realización de tareas específicas. Dicha cuestión resultó probada (hecho probado primero), y no triunfaron los motivos tendentes a desvirtuarla.

Por otra parte, tambien resultó inalterado en el relato fáctico, que la declaración de Incapacidad permanente absoluta y el posterior fallecimiento del trabajador D. Prudencio, fue consecuencia de la enfermedad del Mesotelioma de pleura, cuyo origen se halla en la exposición al amianto. Y de dicho extremo ha de partir la Sala para la resolución del presente recurso.

Sentado lo anterior, procedemos al análisis de las diferentes cuestiones jurídicas que conforman los motivos formulados por las diferentes mercantiles, que agrupamos en siete bloques, del siguiente modo:

- Falta de conciliación ante el S.M.A.C. por parte de los hijos del fallecido. Art. 63 y 66 ET (sic)..

- Responsabilidad civil. Artículos 1101 y 1902 CC.

- Cosa Juzgada, art. 222.4 LEC

- Prescripción. Art. 59 ET; Solidaridad impropia. Art. 42.3 LISOS. STS 6-05-21.

- Sucesión empresarial. Art. 44 ET.

- Aplicación del Baremo. Resolución de 24-01-12.

- Intereses. Art. 1100 y 1108 CC.

SEXTO.- Comenzando por la denuncia (por MAF INVERSIONES S.A.) de lo dispuesto en el art. 63 y 66 ET, al no haber comparecido ante el SMAC los hijos del trabajador fallecido, debemos señalar en primer término que la remisión habrá de ser a la ley Reguladora de la Jurisdicción social y no al Estatuto de los trabajadores, cuyos artículos 63 y 66 nada tienen que ver con la cuestión aquí debatida.

Por otra parte, observamos que dicho motivo parte del doc. 38 del ramo de prueba de la parte actora, relativa a la papeleta de conciliación presentada por la esposa e hijos del trabajador fallecido el día 6-07-2012, celebrada sin efecto el 27-07-12, a cuyo acto no comparecieron efectivamente aquellos, según estima acreditado el hecho probado decimotercero de la sentencia recurrida; mas obvia que existió otra papeleta de conciliación, presentada por los hijos del fallecido el 1-08-12 por las mismas razones que la anterior (responsabilidad civil por indemnización de daños), obrante al doc. 47 de la demandante, en la que no consta tal incomparecencia, y por ende, no se pueden aplicar las consecuencias pretendidas del art. 66 LRJS. Dicho hecho probado resultó inalterado, y no cabe ahora ponerlo en cuestión para fundar un motivo de censura jurídica; por lo que el motivo fracasa.

SÉPTIMO.- Responsabilidad Civil. Cosa Juzgada.

Es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC.

Aunque la Sala IV del Tribunal Supremo, venía sosteniendo tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT "es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" ( SSTS 02/02/98 ( RJ 1998, 3250) -rcud 124/97-; 18/10/99 ( RJ 1999, 7495) -rcud 315/99-; 22/01/02 ( RJ 2002, 2688) -rcud 471/01-; y 07/02/03 ( RJ 2004, 1828) -rcud 1663/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva. ( SSTS 18/07/08 ( RJ 2008, 6572) -rcud 2277/07- 14/07/09 ( RJ 2009, 6096) -rcud 3576/08-; y 23/07/09 ( RJ 2009, 6131) -rcud 4501/07 .

Y ello es asi, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30-06-10, porque "el Accidente de trabajo ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas "obligaciones de seguridad, protección o cuidado"]".

En la citada sentencia, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la "absorción", por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene.

Dicha sentencia es seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (RJ 2012, 2024) (rcud 4142/2010 ); de 24 de enero de 2012 ( rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011 ); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/2011 ); de 27 de enero de 2014 (RJ 2014, 935) (rcud. 3179/2012) y de 4 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2601) (rcud. 1281/2014) y es resumida en la STS núm. 1039/2018 de 11 diciembre (Recurso de Casación para Unificación de doctrina 1653/2016) del siguiente modo:

"a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la "absorción", por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC (LEG 1889, 27) ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual.

b) el Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador "a su integridad física" (artículo 4.2.d ) y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene " ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL (RCL 1995, 3053) cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) -rcud 4403/00 ).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que "en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas".

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL ).

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas r, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones."

Plantean las recurrentes como cuestión a dilucidar, la existencia de nexo causal adecuado y suficiente entre la EP que padecía el trabajador y los "incumplimientos referentes a normativa general y no específica del amianto" y, la consiguiente aplicación de los arts. 1101 y 1902 CC (LEG 1889, 27), negando por otra parte, la existencia de tal normativa en el momento en que el trabajador prestaba servicios para dicha mercantil.

Tal cuestión ha tenido ya cumplida respuesta por el Alto Tribunal en sentencias por ejemplo de 24/01/12 (RJ 2012, 3355) -rcud 813/11 -; 01/02/12 (RJ 2012, 3748) -rcud 1655/11 -; 18/07/12 (RJ 2012, 9972) -rcud 1653/11 -, SSTS 16/01/11 -rcud 4142/10 -; 18/05/11 -rcud 2621/10 , 30/01/12 (RJ 2012, 3633) -rcud 1607/11 -, o 14/02/12 (RJ 2012, 8520) -rcud 2082/11, señalando al respecto la STS 10-12-12 RCUD 226/2012 lo siguiente:

" "Con independencia de que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo de la actora relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que le aqueja, lo que deviene objeto de discusión es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que el trabajador prestó servicios para la empresa se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que la actora reclamaba. En relación con esta importante cuestión relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, esta Sala ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención"."

Y tras exponer la normativa y reglas específicas de prevención que se reproducen igualmente en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, decía la STS 10-12-12:

"1.- Sobre esta base normativa, que comportaba obligada actuación empresarial frente a los riesgos específicos derivados del amianto, no se puede negar la existencia de nexo causal entre el incumplimiento de la empresa y la producción de la consecuencia lesiva [la EP], pues:

a).- "Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, .... no puede presumirse ... la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos-, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho "presunto " existe "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", siendo correcto, por tanto, el razonamiento ... de que el "nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador"".

b).- "Indudablemente es dable presumir... que ... la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso ... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto... O, como se razona en nuestra STS SG 30/06/10 [-rcud 4123/08 (RJ 2010, 6775) ], " la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] "".

2.- En resumen, ante la existencia de las disposiciones de prevención que más arriba ha sido indicadas [fundamento quinto], la empresa -para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad- debió haber articulado una prueba conducente a demostrar que había tomado específicas medidas de seguridad frente a la exposición al amianto, pero ello únicamente consta que se hubiese llevado a cabo desde el año 1977, tras el ya referido Informe del Servicio de Seguridad e Higiene. Y "la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída ... deriva de aquel incumplimiento empresarial, y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30/06/10 ( RJ 2010, 6775 ) [rcud 4123/08 ] ..., la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada ... demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan sólo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral"."

Sentado cuanto antecede, los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial que justificarían la estimación de la pretensión indemnizatoria en el presente supuesto, serían: a) que la empresa hubiera cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando dicha infracción es imputable al propio interesado.

Llegados a este punto, debemos dejar constancia de que por sentencia firme de la Sala de lo Social del TJS de Castilla la Mancha de 6-07-17, rec. 1147/2106 se condenó solidariamente a las entidades MAF INVERSIONES S.A., como sucesora de Montajes Carvajal S.A (MONCASA) y la UTE EPTISA-GHESA-TRSA al abono de un recargo del 50% por falta de adopción de medidas de seguridad en todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del fallecimiento de D. Prudencio, al no haber acreditado éstas que adoptaron las medidas necesarias para evitar los riesgos derivados de la exposición al amianto de sus trabajadores.

En la sentencia hoy recurrida se deja constancia (hecho probado tercero) de que el origen del mesotelioma de pleura que causó el fallecimiento del Sr. Prudencio se hallaba en la exposición al amianto, y describe las circunstancias en que éste prestaba servicios como soldador en la construcción de la Central Nuclear de Almaraz, llevada a cabo por la UTE EPTISA-GHESA-TRSA, que a su vez subcontrató con MONCASA las labores de soldadura, dilatación de tuberías, revisión de soportes y renivelación de equipos mecánicos (hecho probado primero). Se deja constancia igualmente de las medidas de protección entregadas a los trabajadores (mascarillas de papel y caretas para realizar las soldaduras), la falta de mediciones relativas a la exposición al amianto, la falta de reconocimientos médicos; y se concluye, compartiendo los razonamientos expuestos en la Sentencia dictada en el procedimiento de Recargo de prestaciones por el TSJ de Castilla la Mancha, que no se acreditó por las empresas MAF INVERSIONES S.A. o las integrantes de la UTE EPTISA-GHESA-TRSA, la adopción de medidas de seguridad tendentes a evitar los riesgos derivados de la exposición al amianto; no habiéndose acreditado por la parte actora, que los incumplimientos de las obligaciones preventivas resultasen imputables también al resto de codemandadas. Y en consecuencia, en aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada , se condena a las citadas codemandadas al abono de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la incapacidad permanente absoluta por Enfermedad profesional y posterior fallecimiento del Sr. Prudencio.

Compartimos los razonamientos y conclusiones expuestos en la sentencia recurrida, en aplicación de la doctrina unificada existente al respecto.

Decía la STC 192/2009 de 28 de septiembre que "la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE [ RCL 1978, 2836] ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo [ RTC 2008, 60] , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre [RTC 2008, 109] , F. 3)."

Y aclara la meritada sentencia que "esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero [ RTC 2003, 34] , F. 4)."

En el supuesto que nos ocupa, el juzgador de instancia estimó acreditados los hechos en los mismos términos que lo había hecho la Sala de Castilla la Mancha, en cuanto a la forma y circunstancias de prestación de servicios del trabajador fallecido, en cuanto a la falta de mediciones o controles sobre la concentración de partículas o fibras de amianto en el lugar de trabajo, en cuanto a la falta de medidas de extracción de éstas, en cuanto a la falta de reconocimientos médicos, etc. Y el relato de probanzas resultó esencialmente inalterado; con lo que no resultaba factible apartarse de tales hechos, al entender que no había razones que fundasen tal apartamiento.

Decía al respecto la STS Sentencia núm. 148/2018 de 14 febrero. RJ 2018\773 ( RCUD 205/2016) resumiendo la doctrina unificada de la Sala IV que parte de la STS de 12-07-13, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 (RJ 2015, 4492) ), 13 de abril de 2016 (RJ 2016, 1697) (rec. 3043/23013 ) y 15 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 5961) (rec. 4025/2016 ), que "siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional."

En interpretación del art. 222.4 LEC, decía la STS 1013/2017 de 15 de diciembre, invocada por el juzgador de instancia:

" a) que el efecto positivo de la cosa juzgada "se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda" y que los "elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos" [ SSTS 25/05/11 (RJ 2011, 5100) -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 (RJ 2013, 2862) - rcud 1143/12 -; y 12/02/14 (RJ 2014, 1098) -rcud 482/13 -]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre (RTC 1999 , 190) , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero (RTC 2000 , 58) , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio (RTC 2002 , 135) , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre (RTC 2003 , 200) , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero (RTC 2006, 15) , FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica" [ SSTS ... 13/06/06 (RJ 2006, 8441) -rcud 2507/04 -; ...; 26/11/09 (RJ 2009, 8025) -rcud 1061/08 -; 19/01/10 -rco 50/09 (RJ 2010, 3104 ) -; y 12/07/13 (RJ 2013, 6578) -rcud 2294/12 -]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 (RJ 2006, 812) -rec. 4153/04 -; ... 23/01/06 (RJ 2006, 2865) -rec. 30/05 -; y 06/06/06 (RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -]" ( SSTS 04/03/10 -rco 134/07 -; ... 18/09/12 -rco 178/10 (RJ 2012 , 10280) -; ... 13/03/14 (RJ 2014, 2518) -rcud 1287/13 -; ...)" [ STS de 22 de junio de 2015 (RJ 2015, 4492) , rcud 853/2014 ] .

3.- La doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren " elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos", como advierte la sentencia de contraste, " pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas. En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad".

La anterior doctrina es recordada en nuestra sentencia de 22 de junio de 2015 [rcud 853/2014 ], anteriormente citada, en la que, en sentido inverso, se reitera el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro, recordándose que " para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es [necesario] que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la referida sentencia del TSJ Cataluña hubiese entendido que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración -firme, repetimos- por fuerza no debiera haber sido desconocida por el TSJ Castilla/La Mancha, como tampoco puede serlo ahora por esta Sala, en ineludible aplicación del art. 224.1 LECiv , determinando que haya de resolverse en el sentido pretendido por el recurso, esto es, el dejar sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto, al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso".

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala, de 13 de abril de 2016 (RJ 2016, 1697) [rcud 3043/2013 ], casa la sentencia recurrida, en la que se había rechazado la existencia de responsabilidad civil imputable a la empresa demandada, al considerar que dicha resolución judicial debió aplicar al que resuelve el efecto de cosa juzgada entre lo declarado y devenido firme en un proceso de recargo en las prestaciones por ausencia de medidas de seguridad, diciendo que " El punto de partida de dichos efectos ha de ser necesariamente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sentencias como la 77/1983 (RTC 1983 , 77 ) , 192/2009 (RTC 2009 , 192 ) , 139/2009 (RTC 2009, 139 ) o 16/2008 (RTC 2008, 16), en todas las que el principio de tutela judicial efectiva establecido en el art 24.1 CE es el punto de partida, o lo que es lo mismo, la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas resoluciones judiciales, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho".

Por tanto, una vez que mediante sentencia firme se resolvió que la enfermedad profesional que determinó el reconocimiento de una IPA y el posterior fallecimiento del Sr. Prudencio, se produjo por la exposición al amianto de éste en las condiciones expuestas en el relato de probanzas, y que tanto la UTE EPTISA- GHESA-TRSA como la empresas MAF INVERSIONES S.A. incumplieron expresamente sus obligaciones preventivas en relación a los riesgos derivados del trabajo con amianto, imponiéndoles el recargo de prestaciones del 50%, tal pronunciamiento tenía que ser asumido y respetado en el proceso en el que se enjuiciaba la responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de dicha contingencia profesional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 222.4 LEC , en relación con los arts. 9.3 y 24.1 CE , y habiéndolo hecho el juzgador de instancia en la sentencia recurrida, ninguna infracción se aprecia, por lo que se han de desestimar los motivos relativos a dicha cuestión, tanto los motivos formulados por las mercantiles integrantes de la UTE, como el segundo de los motivos de censura jurídica articulado por MAF INVERSIONES S.A.

OCTAVO.- Prescripción. Solidaridad impropia.

Las tres empresas integrantes de la UTE EPTISA-GHESA-TRSA plantean un motivo en el que alegan la infracción de lo dispuesto en el art. 59 ET, entendiendo que la acción de reclamación aquí analizada estaría prescrita, por cuanto se habría superado el plazo de un año desde que la misma pudo ejercitarse.

Se nos plantea por tanto la cuestión de si la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de la Enfermedad profesional que causó la IPA y posterior fallecimiento del Sr. Prudencio estaría prescrita respecto de la UTE, que fue la que llevó a cabo la construcción de la Central Nuclear de Almaraz y subcontrató a la empleadora del actor, MONTAJES CARVAJAL S.A. (actualmente MAF INVERSIONES S.A.) a la que no se reclamó inicialmente. Dicho de otra forma, habrá que determinar si la inicial reclamación contra la empresa empleadora interrumpía o no la prescripción respecto de la principal (la UTE).

A este respecto, se ha pronunciado el Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo en Sentencia 497/21, de 6 de mayo, invocada por los recurrentes, señalando que "al contrario de lo que sucede en la responsabilidad administrativa y en la responsabilidad sobre el recargo de prestaciones de Seguridad Social en las que la solidaridad viene impuesta legalmente en supuestos de subcontratación ( artículos 42.3LISOS y 42.2 ET (RCL 2015, 1654) , respectivamente), en materia de responsabilidad civil la solidaridad solo puede deducirse de la concurrencia de culpas en el origen del accidente, sin que exista norma que así lo imponga."

Razonaba así la citada sentencia de 6-05-21:

"(...) si atenemos a la literalidad del artículo 42.3 LISOS (RCL 2000, 1804, 2136) (que sustituyó -con igual redacción- al derogado artículo 42.2 LPRL ), resulta que establece lo siguiente: "3. La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal". Obviamente se refiere a la solidaridad en la responsabilidad administrativa que es la regulada por la LISOS (norma que regula las infracciones y sanciones administrativas en el orden social), pues no en vano el precepto en cuestión desapareció de la LPRL y se introdujo en la LISOS, con motivo de la publicación del Texto Refundido de la LISOS mediante el RDLeg 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136) . Nada existe en la ley que pudiera hacer pensar que esa solidaridad en materia de infracciones y sanciones administrativas deba aplicarse al resto de responsabilidades que pudieran derivarse del accidente (recargos, responsabilidad penal o responsabilidad civil). Consecuentemente, no cabe apreciar que el mencionado artículo 42.3LISOS establezca responsabilidad solidaria alguna en materia de responsabilidad civil.

Y a propósito de la prescripción, dice la meritada sentencia:

" La diferenciación es relevante a la hora de determinar las causas que interrumpen la prescripción de la obligación del deudor solidario, porque se concluye que el artículo 1974-1 CC no se aplica en los supuestos de responsabilidad solidaria impropia, lo que comporta que la interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción sólo aproveche frente al deudor a quien se reclama [ SSTS. (Civ) de 14 de marzo de 2003 (RC. 2235/1997 ) ( RJ 2003, 3645), 18 de julio de 2011 (RC. 2043/2007 ), 19 de octubre de 2007 (RC. 4095/2000) (RJ 2007, 8257 ) y 29 de noviembre de 2010 (RC. 1032/2007 ) (RJ 2011, 1547) entre otras muchas]

(...) cuando estemos en presencia de supuestos que deban calificarse como de "solidaridad impropia", existe un régimen en orden a la prescripción de esa responsabilidad diferente, al que resulta inaplicable el art. 1974 del Código Civil en orden a la interrupción de la prescripción por la reclamación a otro, con cita de lo que, en su día apuntó, la STS de 20 de septiembre de 2007, Rcud. 3539/2005 (RJ 2007, 8312))."

En el supuesto aquí analizado, la responsabilidad civil que sirve de justificación a la indemnización postulada, no viene impuesta por el art. 42.3 LISOS, y por tanto estaríamos ante una solidaridad impropia, que tan solo podría deducirse de la concurrencia de culpas en el origen del accidente, sin que exista norma que así lo imponga; con lo que no resultaría aquí aplicable el art. 1974.1 CC, de tal suerte que la interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción sólo aprovecha frente al deudor a quien se reclama y no al deudor solidario impropio, en este caso la UTE y empresas integrantes de la misma.

A mayor abundamiento, la acción de reclamación de responsabilidad aquí ejercitada prescribía en el plazo de un año, y a tenor de lo dispuesto en el art. 59.2 ET, este plazo se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

A propósito de dicha cuestión, exponía la doctrina de la Sala IV en materia de prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de contingencias profesionales la STS 956/2020 de 3 de noviembre (RCUD 2680/2018):

"La reciente sentencia de esta Sala, de 21 de julio de 2020, rcud 3636/2017 (RJ 2020, 3168), viene a recoger nuestra doctrina en la materia, debiendo resultarse de la misma las siguientes consideraciones, necesarias para resolver el debate que se ha traído al recurso:

a.- La naturaleza y la finalidad del instituto de la prescripción, recordando que supone un abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho, con base en el principio de seguridad jurídica.

b.- El plazo de un año para ejercitar las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivados de contingencias profesionales, según el art. 59.2 del ET .

c.- El día inicial del plazo es aquel en el que pudieron ejercitarse las acciones, entendiendo que no puede iniciarse éste hasta que "el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico.

d.- Cuando confluye una situación de incapacidad permanente e, incluso, se ha seguido un proceso judicial, se ha dicho también que "tal conocimiento -pleno y cabal-solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP, que es "cuando el beneficiario conoce cuáles van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuáles los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto, debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios".

En el supuesto que aquí analizamos, el Sr Prudencio y su esposa instaron acción de reclamación de daños y perjuicios en la vía civil, y por Auto de 20-03-12 el Juzgado de primera Instancia 2 de Madrid, declinó su competencia a favor de los tribunales del orden social. Fallecido el causante el 17-02-12, se interpuso una primera papeleta de conciliación por su esposa e hijos el 6-07-12 a cuyo acto solo compareció la esposa; y una segunda papeleta de conciliación el 1-08-12. Y se formuló la demanda por la viuda e hijos el 15-02-13, frente a CENTRALES NUCLEARES ALMARAZ-TRILLO A.I.E. y frente a MAF INVERSIONES S.A dentro por tanto del plazo del año desde el fallecimiento del trabajador. Dicha demanda finalizó con sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid de 27-12-13, desestimatoria de la demanda; sentencia que fue anulada por esta misma Sección 5ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 2-02-15, para que se repusieran los autos, y se requiriese a la parte actora la ampliación de la demanda frente a las empleadoras, constituyendo correctamente la relación jurídico procesal.

La parte actora en escrito de 30-03-15, amplió la demanda frente a las empresas ELECNOR S.A., NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.L., L'AIR LIQUIDE ESPAÑA S.A, MONTJES Y MANTENIMIENTO WELBA S.L., PIPING QUERCUS S.L y CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS S.A., pero no amplió frente a UTE EPTISA- GHESA-TRSA.

Paralelamente, en fecha 11-11-14 la esposa del actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Toledo impugnando la Resolución del INSS de 3-10-14, con el fin de que se reconociera un recargo del 50% por falta de medidas de seguridad; demandaba entre otras a MAF INVERSIONES S.A. y a la UTE EPTISA-GHESA-TRSA. Y amplió dicha demanda frente a las empresas integrantes de la UTE (EPTISA-GHESA-TRSA) el día 1-09-15. Dicha demanda fue inicialmente desestimada, en sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, y revocada ésta por la Sentencia de la Sala de lo Social de Castilla la Mancha de 6-07-17, en la que se condenó solidariamente a las entidades MAF INVERSIONES S.A. y a la UTE EPTISA-GHESA-TRSA al abono del recargo postulado. Mediante Auto del Tribunal Supremo de 25-09-19 se confirmó dicha sentencia, inadmitiendo el recurso de casación interpuesto frente la sentencia de la Sala de lo Social de Castilla la Mancha.

La parte actora presentó escrito de ampliación de demanda en el procedimiento de responsabilidad civil frente a la UTE EPTISA-GHESA-TRSA en fecha 5-03-20.

Entendemos a la vista de lo expuesto, que la parte actora ejercitó debidamente en plazo su acción de responsabilidad civil, que dio lugar a la Sentencia de esta Sala 2-02-15; en dicha sentencia se estima que no estaba bien constituida la relación jurídico procesal y se acuerda requerir a la parte para que amplíe su demanda frente a todas las empleadoras. Y lo cierto es que la parte no amplía frente a la UTE hasta el 5-03-20, habiendo transcurrido ya cinco años desde la fecha de la sentencia. No cabe afirmar que no se tenía un cabal conocimiento de las secuelas del accidente, o que se ignoraba entonces quienes eran los empleadores, por cuanto en fecha 11-11-14 ya se había presentado por la esposa del actor demanda en impugnación de la Resolución del INSS de 3-10-14, que denegaba el recargo; y dicha demanda iba dirigida desde el 1-09-15, entre otras, contra la UTE EPTISA-GHESA-TRSA.

Y sin embargo, no es hasta el 5-03-20 cuando se amplía la demanda de responsabilidad civil frente a dicha UTE; sin que pueda entenderse interrumpida la prescripción por el procedimiento de Recargo de prestaciones. Pudo y debió la parte actora, si lo estimaba oportuno, solicitar la indemnización por daños y perjuicios simultáneamente a la impugnación de la Resolución sobre el recargo, sin perjuicio de solicitar posteriormente la suspensión en uno de ellos, hasta que se sustanciara el otro; pero desde luego no existe razón para entender interrumpido el plazo prescriptivo, como entiende incorrectamente la sentencia recurrida. De hecho, la propia parte actora en su escrito de ampliación de 5-03-20 reconoce que por error involuntario, no constaba ampliada la demanda de responsabilidad civil frente a la UTE. Habiendo por tanto transcurrido con creces el plazo del año, para interponer la demanda de la actora frente a la UTE, desde que consta acreditado que pudo haberse ejercitado ( bien en la fecha de fallecimiento del trabajador; bien en fecha 11-11-14, cuando presenta demanda en impugnación de la Resolución sobre recargo, o a lo sumo el 1-09-15 cuando amplía dicha demanda frente a las empresas integrantes de la UTE) , procede estimar los recursos de las tres empresas recurrentes, integrantes de la UTE, y declarar prescrita la acción ejercitada frente a ellas; lo que conlleva su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

La estimación de tal motivo, hace innecesario hacer pronunciamiento alguno sobre los motivos formulados por la mercantil EPTISA sobre la sucesión empresarial; y los motivos formulados por las tres integrantes de la UTE (EPTISA-GHESA-TRSA) sobre la aplicación del baremo, y sobre los intereses, para el caso de condena.

NOVENO.- Centrándonos finalmente en el tercero y último de los motivo de censura jurídica formulados por MAF INVERSIONES S.A.(el primero, relativo a la denunciada infracción de los artículos 63 y 66 ET,(sic) ya fue analizado y resuelto en el F.J. 6º; y el segundo, fue analizado y resuelto en el FJ 7º), se denuncia por el recurrente los artículos 44 y 45 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, relativos a la Indemnización por lesiones temporales en caso de fallecimiento del lesionado antes de fijarse la indemnización. ( art. 44) y a la Indemnización por secuelas en caso de fallecimiento del lesionado tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización ( art. 45) y artículos 1101 y 1902 del Código Civil.

Sostiene el recurrente que no habría existido perjuicio adicional alguno para los demandantes, al haberse abonado ya el recargo de prestaciones, impuesto por la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha.

Por otra parte, se opone a la aplicación del Baremo de accidentes de circulación y en concreto, el contenido en el Real Decreto legislativo 8/2004 con la actualización de valores publicados en BOE de 6-02-12 por el Ministerio de Economía.

Y subsidiariamente, para el caso de aplicación de dicho baremo, entiende que debe tenerse en cuenta el tiempo en que el Sr. Prudencio prestó servicios para MONCASA (actualmente MAF INVERSIONES S.A.), que la normativa relativa a los riesgos por exposición al amianto fue posterior a la fecha del cese del trabajador en MONCASA, y en segundo lugar, la duplicidad de la indemnización que hace la sentencia recurrida, al aplicar una indemnización por la IPA y otra por el fallecimiento, debiendo aplicarse el art. 7 único de la Ley 35/2015 el cual establece una indemnización por lesiones temporales en caso de fallecimiento del lesionado ants de fijarse la indemnización (arts. 44 y 45). Seguidamente realiza una cuantificación paralela, en la que obtiene unas sumas distintas a las reconocidas en la sentencia recurrida.

Con carácter previo debemos señalar, que a la vista del contenido de este motivo, parece pretender el recurrente, pese a haber dejado inalterado el relato fáctico, que la Sala valore nuevamente la prueba a través de este motivo de censura jurídica, para obtener unas conclusiones que en absoluto se compadecen con las obtenidas por el juzgador de instancia, lo cual resulta claramente inadmisible. Lo cierto es que pese a invocar determinados preceptos legales, no razona la pertinencia y fundamentación del motivo, ya que no se puede extraer de sus afirmaciones, fundamento que respalde ninguna de las infracciones denunciadas.

En primer lugar, se pretende la desestimación de la indemnización postulada, por haber sido ya indemnizados los demandantes por la vía del recargo de prestaciones; lo cual resulta cuando menos novedoso, sin olvidar que estamos ante dos acciones independientes, y perfectamente compatibles.

Por otra parte, los preceptos de la norma cuya infracción se invocan (Ley 35/2015 de 22 de septiembre), no resultan aquí aplicables, dado que la misma no estaba vigente en la fecha del fallecimiento del causante, como bien expone el juzgador de instancia; y en su Disposición Transitoria, se indica:

"1. El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor.

2. Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre"

Amén de lo anterior, se ofrecen unos datos en los cálculos realizados por el recurrente, que en absoluto se compadecen con los que constan en la sentencia recurrida en cuanto a días de curación, aplicación de los factores de corrección, gastos farmacéuticos, gastos derivados del tratamiento médico, etc.

La STS 201/2020 de 4 de marzo, recuerda que respecto a la posibilidad de aplicación del baremo, establecido por RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones, la Sala IV en sentencia de 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 8300) , recurso 513/2006, ha establecido:

"En síntesis, la nueva doctrina establece que la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establece".

En definitiva, la doctrina jurisprudencial admite que la aplicación del baremo por el juez de instancia es opcional pero, en el supuesto de que se aplique, si el juez se aparta de sus criterios, deberá hacerlo razonadamente, motivando su apartamiento de los mismos."

La sentencia recurrida realiza unos cálculos en las indemnizaciones, acordes con el Informe pericial aportado por la propia recurrente -MAF INVERSIONES S.A., y aplica el Baremo, sin apartarse del mismo, obteniendo los datos que constan en el Fundamento Jurídico sexto, a saber:

- Indemnizaciones por incapacidad temporal (acción ya ejercitada en su momento por

el fallecido):

( 32 días de estancia hospitalaria: 2.227,52 €.

( 404 días impeditivos (excluidos los de estancia hospitalaria y hasta el día

anterior al reconocimiento de la IPA): 22.866,40 €.

( Factor de corrección por perjuicio económico (10%): 2.509,39 €.

( Total por incapacidad temporal: 27.603,31 €.

- Indemnizaciones por incapacidad permanente (acción ya ejercitada en su momento

por el fallecido):

( Tabla VI, Capítulo 2, del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre,

por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil

y seguro en la circulación de vehículos a motor (vigente en el año 2012).

Función respiratoria. Restricción Grado III (60 puntos x 1885,27 €/punto):

113.116,20 €.

( Factor de corrección por perjuicio económico (10%): 22.623,24 €.

( Factor de corrección por Incapacidad Permanente Absoluta: 92.882,36 €.

( Total por incapacidad permanente: 228.621,80 €.

- Gastos farmacéuticos: 447'88 €.

- Gastos derivados del tratamiento médico recibido en el Hospital Puerta de Hierro:

325'21 €.

- Indemnización derivada del fallecimiento del trabajador (incluidos daños morales):

( Al cónyuge: 111.458,83 €.

( A cada uno de los dos hijos mayores de edad a la fecha del fallecimiento:

9.288,23 €.

( Factor de corrección por perjuicio económico (10%):

( Al cónyuge: 11.145,88 €.

( A cada uno de os hijos: 928,82 €."

Y se expone que " Dada la valoración de secuelas en puntuación inferior a 75 puntos no se ha aplicado un factor corrector por daños morales. Y ello a tenor de lo previsto en el citado Real Decreto Legislativo 8/2004 y sin perjuicio de que el daño moral sí se ha tomado en consideración en la fijación de la indemnización por fallecimiento.

Conforme a lo señalado por el Tribunal Supremo en reciente Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 para cuantificar la indemnización que corresponde en caso de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, una vez calculados los daños morales con arreglo al baremo de accidentes de tráfico, de la cuantía así obtenida no cabe descontar lo percibido por prestaciones de SS, ni por el complemento empresarial de la mismas, y ello con independencia de que tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes."

Y añade los importes derivados de gastos farmacéuticos y de asistencia hospitalaria, (Hecho probado decimoquinto) que no fueron cuestionados; obteniendo:

- una indemnización a favor de la viuda, Dª Eulalia, de 208.270,72 euros (85.666,06 por 1/3 de la indemnización causada en vida del fallecido y122.604,66 euros tras su fallecimiento.

- una indemnización a favor de doña Flor de 95.883,11 € (85.666,06 € por 1/3 de la indemnización causada en vida del fallecido y 10.217,05 € tras su fallecimiento).

- y una indemnización a favor de Florinda, sucesora de don Luis de 95.883,11 € (85.666,06 € por 1/3 de la indemnización causada en vida del fallecido y 10.217,05 € tras su fallecimiento).

Fijando el interés legal del dinero, en los términos previstos en los artículos 1100 y 1108 CC desde el momento de la reclamación, que ha de entenderse desde la fecha de la papeleta de conciliación.

Y se limita el recurrente a cuestionar dicha valoración y aplicación del Baremo, sin indicar de modo claro las infracciones legales en que incurrió la sentencia recurrida, y postulando de forma poco fundada, la alteración de las cuantías contenidas en la sentencia, y la sustitución por otras que subjetivamente aporta, en las que se invoca la aplicación de unos preceptos legales ( art. 44 y 45 de la Ley 35/2015), inaplicables por cuestiones de vigencia; pretendiendo que la Sala, con base en tan genérica oposición, desestime la demanda, o subsidiariamente, la estime en los términos por él pretendidos.

Por lo que se refiere a la posibilidad de revisar en la fase de recurso la valoración que de los daños y perjuicios ha efectuado el juez de instancia, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014 (RJ 2014, 1023) , recurso 917/2013, decía:

"...siguiendo la más reciente doctrina de la Sala Primera [a la que se remite la jurisprudencia de esta Sala de los Social: SSTS de 19/07/90 , 23/07/90 (RJ 1990, 6457 ) y 15/03/91 ] puede decirse que tal posibilidad correctora únicamente tiene lugar "si el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta" ( SSTS 22/09/06 ; y 21/07/06 ); o cuando sus conclusiones, "por ser erróneas, se combatan oportuna, adecuada y eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, ordinariamente a través de la denuncia del error de derecho en la valoración de la prueba, o ante la falta de concreción de dichas bases, que impide conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones" ( STS 19/07/06 ); o si media "error notorio o arbitrariedad, por existir una notoria desproporción en más o en menos" ( STS 09/06/06 ); o "cuando no se justifica adecuadamente su aplicación [de las circunstancias del caso], o no resulta coherente o razonable en el ejercicio del juicio de prudente ponderación" ( STS 31/05/06 ); porque "la fijación del quantum del resarcimiento es competencia de la Sala de apelación, dentro de los límites de la razonabilidad y de la interdicción de la arbitrariedad" [ SSTC 37/1982 (RTC 1982 , 37 ) ; 123/1987 (RTC 1987 , 123 ) ; 159/1999 (RTC 1999 , 159 ) ; 149/1995 (RTC 1995, 149) ...] ( STS 18/04/06 ); y "cuando se excede en una notoria desmesura, en más o en menos, que supone un error palmario o arbitrariedad", con conculcación del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) (STS ...."

En el presente supuesto, el juzgador de instancia resuelve de forma adecuada, concretando perfectamente las bases de cálculo, con apoyo en el Informe pericial al que se refiere, que es el aportado por la hoy recurrente, y en absoluto se alcanzan conclusiones desorbitadas o injustas; no combatiéndose en el presente recurso, por erróneas, de forma oportuna, adecuada y eficaz, las bases en que se apoya la cuantificación; limitándose el recurrente a realizar descuentos de días, o a realizar interpretaciones subjetivas respecto a los perjuicios sufridos, y las supuestas incompatibilidades entre unas y otras indemnizaciones, sin ningún apoyo legal.

Por todo ello, el motivo debe ser necesariamente desestimado, no apreciándose ninguna de las infracciones denunciadas.

DÉCIMO.- Procede imponer a MAF INVERSIONES S.A. el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de los letrados impugnantes del recurso, que se fijarán en 800 euros más IVA para cada uno de ellos que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,