Sentencia Social 18/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 797/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, que ha declarado la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la demanda por despido interpuesta contra MAPFRE ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, MAPFRE VIDA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS SOBRE LA VIDA HUMANA y MAPFRE INVERSIÓN SOCIEDAD DE VALORES S.A., remitiendo a la demandante al orden jurisdiccional civil. Las entidades demandadas impugnaron el citado recurso, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se formulan ocho motivos de revisión fáctica, amparados procesalmente en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter previo, hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que posee el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin olvidar que estamos ante un recurso de carácter extraordinario, y que dicho precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio; posibilitando únicamente un examen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental o pericial), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Con lo que esta configuración legal condiciona sobremanera las posibilidades reales de que se produzca en este recurso de suplicación, la revisión de hechos probados, para evitar con ello que este recurso se convierta en una segunda instancia.

Dicho lo anterior, la Jurisprudencia de forma reiterada ( SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (RJ 2016, 1478) (rec. 153/2015), 4 octubre 2016. RJ 2016\5399 o 21 de febrero de 2020 (RJ 2020\3222) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Así las cosas, y aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y no puede pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Con base en los criterios jurisprudenciales expuestos, pasamos a analizar los motivos de revisión fáctica formulados por el recurrente.

-En el primer motivo se interesa la modificación del hecho probado primero, y pese a lo confuso del contenido del motivo, en el que se mezclan las documentales en las que parece apoyarse con los textos propuestos, entendemos que propone una adición al principio del citado hecho probado, con la siguiente redacción, con base en la documental invocada:

" El actor inicia la prestación de servicios para Mapfre con fecha 18 de octubre de 1996, suscribiendo acuerdo con diversas entidades del Grupo MAPFRE, recibiendo carta de extinción de colaboración en la promoción, distribución y comercialización de productos de las entidades con las que tenía suscritos acuerdos de colaboración con cualquier entidad del Grupo Mapfre, con fecha de efectos de 28 de diciembre de 2020".

Y otra adición al final, con el siguiente texto:

" No solo suscribió con MAPFRE VIDA S.A. el contrato de Agente de Seguros exclusivo, También firmó Anexo a dicho contrato para la distribución de Productos Financieros y Servicios de la Entidad BANKIA S.A. (doc. 6 de la parte Actora, folio 424 de los autos); En la cláusula segunda de este Anexo se estableció que "la extinción de las actividades de distribución que pudiera realizar el Agente en virtud de lo establecido en este Anexo no supondrá el devengo de ningun derecho, indemnización ni compensación de ninguna clase; tampoco le generaría derechos pasivos, ni le serían de aplicación las previsiones sobre Agente Sucesor ni de opción de compra y llevaría consigo la prohibición inmediata para el agente de seguir distribuyendo productos financieros o de otro tipo para las entidades relacionadas en la cláusula primera del Contrato de Agencia".

Y además, propone que se añada, con apoyo en el documento 7 de la actora, folio 426, que queda probado que el actor también distribuyó Servicios de prevención de riesgos laborales de Quirón que comercializó por la red de Agencia Mapfre.

Revisión que no procede, por cuanto se funda en el examen de la documental que ya fue examinada por la juzgadora de instancia, no evidenciándose error alguno en la interpretación de la misma.

-En un segundo motivo, se propone la adición al final del hecho probado segundo de lo siguiente:

"La prestación de servicios de carácter financiero y de inversión, que ha desarrollado para Mapfre Inversión, no le ha generado al actor ningún tipo de cartera. Efectivamente, la cláusula quinta del contrato establece que "cualquier tipo de comisión a que dé lugar la representación que se establece mediante este contrato dejará de percibirse en el momento que el mismo quede resuelto".

Además, de forma confusa, parece interesar que se incluya como hecho probado, dentro del hecho probado segundo, que los ingresos obtenidos por el conjunto de su prestación de servicios para las diferentes entidades del Grupo Mapfre, los obtenía principalmente de Mapfre Inversión Sociedad de Valores S.A, habiendo percibido de esta mercantil, por su trabajo de Asesor Financiero, la cantidad de 16.633,62 euros brutos en el año 2019, frente a los 1.947,39 euros brutos por la venta de seguros y en el año 2020 obtuvo 18.196,18 euros por su trabajo como Asesor Financiero para Mapfre Inversión frente a los 1.663,59 euros anuales por la venta de seguros.

Desfavorable acogida merece igualmente este doble motivo, que pretender realizar una interpretación distinta del clausulado del contrato consignado en el ordinal primero, que fue analizado e interpretado por la juzgadora de instancia, siendo irrelevante para la resolución del presente recurso, si al actor se le generó o no algún tipo de cartera. Y por otra parte, funda la revisión en el análisis por la Sala de toda la documental fiscal aportada en autos, pretendiendo que se realice un análisis profundo y comparativo, de una extensa documental, lo cual excede sobremanera de las facultades de este Tribunal; por lo que no cumpliéndose los requisitos necesarios para fundar la pretendida revisión fáctica, el motivo se desestima.

-En el tercer motivo de revisión fáctica, se propone, con apoyo en la documental invocada (docs. 14, 16,17 y 18 de la actora), la inclusión en el hecho probado tercero que el actor ha recibido formación a cargo de la empresa para la obtención del diploma de ASESOR FINANCIERO (Diploma aportado por Mapfre Inversión cómo documento nº 7 y por la actora cómo documento nº 3) también aportado por la actora, cómo documento nº 4, el Diploma acreditativo de ser miembro del Instituto Español de Analistas Financieros y siendo hecho probado, también, que la Formación del Asesor Financiero corría por cuenta de Mapfre Inversión y que la empresa realizaba seguimiento de la Formación y de la orientación del negocio, diseñando directrices, convocando al actor a reuniones, remitiendo informes semanales sobre evaluación de mercados, convocando al trabajador a reuniones semanales por webex dándole el número de reunión y las claves para unirse en el año 2020 al no poder realizarlo presencialmente por covid 19, también por Zoom, requiriendo las previsiones de firmas semanales, imponiendo protocolos para contingencias de operaciones en Mapfre Inversión, dando orientaciones de negocio, remitiendo al trabajador la cartera de riesgo, ahorro, inversión y pensiones, indicándole los teléfonos y los nombres de las personas a las que debía acudir para consultas de trabajo, y ofreciendo formación continua financiera.

Amén de la defectuosa construcción del motivo, al no concretar el texto que se propone consignar o revisar, lo cierto es que ninguna relevancia poseen los datos que se pretenden introducir, no apreciándose error u omisión alguna en lo consignado en el ordinal tercero, que plasmó la interpretación de la juzgadora de instancia de los mismos documentos ahora invocados; señalando, a mayor abundamiento que tampoco son documentos hábiles, por no haber resultado adverados, los correos electrónicos en los que apoya dicha revisión. Por lo que el motivo fracasa.

-En el cuarto motivo de revisión fáctica, se interesa que se suprima del hecho probado séptimo, la frase "desgravándose gastos de su actividad". No concreta el recurrente los documentos o pericias en los que funda la pretendida revisión, por lo que el motivo se desestima.

-en el quinto motivo de revisión fáctica, se interesa la íntegra supresión del hecho probado octavo, por entender que en nada afecta al presente procedimiento, no invocando tampoco documento alguno en el que apoye dicha supresión; siendo facultad de la juzgadora la de valorar qué elementos son o no relevantes. Por lo que se desestima el motivo.

-en el sexto de los motivos de revisión fáctica, interesa el recurrente la modificaicón parcial del hecho probado décimo, suprimiendo del mismo el último párrafo, que reza así:

"Las codemandadas no le imponían jornada ni horario, ni necesita permiso para irse de vacaciones ni llevaban el control de las operaciones que diariamente realizaba".

Y sustituyéndole por otro con el siguiente tenor literal:

"Mapfre Inversión controlaba la actividad comercial del actor requiriéndole previsiones de firmas mensuales, imponiendo protocolos de actuación, convocando al trabajador a renuniones, estableciendo las personas con quiénes el actor tenía que despachar sobre losproductos de inversión tal y cómo consta en el documento 18 de la parte actora".

No procede la revisión interesada, por cuanto el ordinal décimo se obtuvo de la testifical practicada en el acto del juicio, en la persona del Sr. Daniel, de valoración exclusiva de la juzgadora de instancia; además del documento 5 de la parte actora y 15 de la demandada; y se está pretendiendo, con apoyo en unos correos electrónicos, remitidos por el propio Sr. Daniel (doc. 18 de la actora) contradecir las conclusiones extraídas de las anteriores pruebas, pues como recordábamos al inicio del presente fundamento, a propósito de la revisión fáctica, no prosperará tal revisión cuando el contenido del documento invocado entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En consecuencia, el motivo está abocado al fracaso.

-En el séptimo de los motivos, se interesa la inclusión en el hecho probado décimosegundo, el siguiente inciso:

"Aunque Mapfre Inversión, con fecha 5 de febrero de 2021, comunicara al actor su cese cómo representante de la Compañía, consta de la documentación aportada por la codemandada Mapfre Inversión Sociedad de Valores S.A, que, previamente, ya con fecha 26 de enero de 2021, le fueron revocados al actor los poderes otorgados para representar a la compañía (documento 5.3 aportado por Mapfre Inversión, folios 1.265 a 1.287 de los autos, indicando en la escritura de revocación de poderes que se une relación compuesta de 28 nombres de apoderados entre los que figura Carlos María), respondiendo la comunicación de fecha 5 de febrero de 2021 al cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Nacional de Mercado de Valores, habiendo cesado ya Don Carlos María, por unilateral decisión del Grupo deEmpresas Mapfre de colaborar en la promoción, distribución y comercialización de productos con cualquier entidad integrada en el Grupo Mapfre, con fecha 28 de diciembre de 2020". Dada la falta de relevancia del dato que se pretende aquí revisar, el motivo se desestima, ya que resulta irrelevante la fecha de revocación de los poderes del actor; señalando además que el contenido del ordinal decimosegundo se extrae del doc. 2 de la mercantil MAPFRE INVERSION, en el que se aprecia que ya con fecha 21 de enero de 2021 le fue preavisada al actor la comunicación de la rescisión del contrato de representación.

-En el octavo y último motivo de revisión fáctica, se solicita la inclusión del hecho probado décimotercero, sin apoyo documental alguno, y propone para el mismo la siguiente redacción:

"El trabajador presta servicios para las diferentes empresas que conforman el Grupo Mapfre desde el 18 de octubre de 1996, incorporándose a Mapfre Inversión Sociedad de Valores S.A desde el 1 de diciembre de 2003, siendo su categoría profesional la de Asesor Financiero y su salario diario por todos los conceptos, de 66, 24 euros diarios, 24.178 euros anuales." No cumpliendo los requisitos para la revisión fáctica exigidos por el art. 196.2 LRJS, el motivo debe ser necesariamente desestimado, ya que se limita aquí el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, sin concretar en qué documento o pericia apoya el texto propuesto, y sin poner de relieve error evidente con trascendencia para el fallo, en el relato fáctico que luce la sentencia recurrida; por lo que el motivo fracasa.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se pretende por el recurrente que la Sala examine el derecho aplicado en la sentencia, sin citar ni una sola norma jurídica supuestamente infringida.

Realiza una particular interpretación de las pruebas practicadas, afirmando que:

-el actor prestaba servicios en el Edificio sito en Sor Angela de la Cruz, y que disponía, al igual que sus compañeros, de ordenador y teléfono facilitados por la empresa;

-valora la declaración del testigo D. Ezequias, y los correos electrónicos aportados por el actor, llegando a la conclusión de que la empresa controlaba la actividad comercial del trabajador, que el actor ha trabajado para Bankia a través de MAPFRE, ofreciendo productos de inversión; que la actividad como Agente de Seguros ha sido residual, trabajando básicamente como Asesor Financiero en productos que no le han generado cartera;

-que la prestación de servicios para el Grupo Mapfre se inició el 18-10-96, y que si bien es cierto que la Carta de Despido, de fecha de efectos del 28 de diciembre de 2020, se la entrega MAPFRE Vida, lo hace en nombre de "cualquier entidad integrada en el GRUPO MAPFRE".

-Que MAPRE INVERSIÓN le revocó los poderes 15 días antes, si bien ello no supone la extinción de la relación de trabajo, que había sido extinguida unilateralmente por Mapfre Vida en nombre de todas las empresas del Grupo. Se opone a la caducidad opuesta por las demandadas, y a la falta de legitimación pasiva planteada por MAPFRE INVERSION SOCIEDAD DE VALORES S.A.

Tras esta subjetiva valoración de las pruebas aportadas en juicio, argumenta que la prestación de servicios se ha realizado en condiciones merecedoras de su reconocimiento por cuenta ajena, a saber: que la empresa realizaba seguimiento de su trabajo y de su rendimiento comercial; era convocado a reuniones, se le exigían previsiones de firmas mensuales, cualquier incidencia debía ser comunicada y resuelta por sus superiores jerárquicos, tenía jefe de equipo y formaba parte de un equipo, prestaba servicios en el edificio de la Empresa en la calle Sor Ángela de la Cruz en Madrid; la Empresa ponía a su disposición ordenador y teléfono (aunque no le facilitaba ordenador portátil ni teléfono móvil), no ha realizado funciones de vendedor de seguros más que con carácter muy residual y al inicio de la relación de prestación de servicios, siendo su categoría profesional de Asesor Financiero; ha comercializado productos de Bankia y para la Empresa Quirón; su actividad comercial no le ha generado cartera ni le va a permitir vivir de su trabajo, el testigo propuesto por la actora declaró que le han asignado otro asesor para los productos que mantiene en Mapfre.

- añade que recibió formación a cargo de la empresa, siendo su último supervisor D. Daniel, que declaró como testigo.

- Finalmente, invoca la STS de 14-07-16 ( STS 3964/2016) a cuyo tenor no se pierde el carácter laboral de la relación de trabajo por el hecho de que la remuneración del agente estuviera constituida por comisiones.

- Concluye afirmando que el actor desarrolló su trabajo con dependencia y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, sin haber podido organizar su actividad profesional ni el tiempo de dedicación a la misma, conforme a sus propios criterios ni con autonomía. Además, afirma que sus servicios han consistido, durante los últimos años con carácter exclusivo, en prestar asesoramiento financiero a los clientes de Mapfre para la suscripción de Fondos de Inversión y Planes de Inversiones; por todo lo cual, la relación ha de calificarse como laboral y la unilateral decisión de la empresa de extinguir el contrato ha de calificarse como Despido y éste como Improcedente.

En primer término, hemos de señalar que el recurrente no indica, como exige el art. 196.2 las infracciones jurídicas que considera infringidas, limitándose a hacer referencia al "derecho aplicado en la sentencia". Por otro lado, parte de unas premisas fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida.

CUARTO.- La primera cuestión que aquí hemos de traer a colación, a la vista de las pretensiones del recurrente es el carácter extraordinario del recurso de suplicación, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación. Se trata de un recurso extraordinario que se da por los motivos que los recurrentes propongan y que esta Sala no puede suplir las omisiones en que incurran las partes y construir de oficio el recurso, por cuanto violaría el principio de igualdad de partes y dejaría indefensa a la parte que no hubiese podido impugnar los argumentos que se diesen "ex novo", actuación que sería contraria al principio constitucional de tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de nuestra Constitución. ( STS 21-07-15).

Efectivamente, el artículo 196 de la LRJS exige, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, en los motivos del apartado c), las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas.

Así las cosas, al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos del recurso de suplicación debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( STC 294/93).Y cabe rehusar el examen de fondo si ello obligara al tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000).

El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( SSTC 230/00, 135/98, 93/97, 18/93). En la articulación de los medios de impugnación deben observarse escrupulosamente los presupuestos y requisitos procesales, en particular cuando se trata de recursos extraordinarios como el de suplicación, pues no responden al capricho puramente ritual del legislador, sino a la necesidad de ordenar el proceso a través de ciertas formalidades objetivas establecidas en garantía de los derechos e intereses legítimos de las partes intervinientes ( STC 221/94). En consecuencia, como ha venido reconociendo el Tribunal Constitucional, la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada, no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente ( STC 230/2001). Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, 40/2002, y 71/2002).

En este sentido afirma el TC en la citada sentencia 71/2002 que "la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001 ), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992 y 40/2002 )".

En suma, no puede plantearse como único motivo de suplicación, un motivo de censura jurídica, en el que no se cita ninguna norma infringida, y en el que lo único manifestado es la discrepancia con los razonamientos de la Juzgadora de instancia, y con la valoración de las pruebas realizada por esta, pretendiendo que la Sala valore de nuevo todo el acerbo probatorio aportado en la instancia, de modo distinto a la Juzgadora a quo, y concluya apreciando la vulneración de los Derechos fundamentales invocados.

Debió en su caso el recurrente, denunciar la infracción de normas sustantivas, con identificación de las mismas, razonando además sobre la pertinencia y fundamentación del motivo; y nada de esto hace.

La Sentencia del Tribunal Supremo 195/20 de 3 de marzo, analizando un supuesto en que el recurso (de casación, perfectamente extrapolable al presente de Suplicación) se limitaba a citar por su número una serie variada de preceptos legales de la LGSS y del Código Civil, así como varias sentencias de la Sala, pero sin desarrollar la más mínima argumentación que permita deducir en qué y por qué estimaba el recurrente que dichos preceptos habían sido infringidos por la sentencia impugnada, declaraba lo siguiente : " La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos ......razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia << no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia>>, por todas, sentencia de 22 de febrero de 2017 (rcud 2693/2015 (RJ 2017, 950)) y las que en ella se citan" y entendiendo que se trataba de un defecto insubsanable en la interposición del recurso, pues hacerlo exigiría por parte de esta Sala suplir la tarea del recurrente con manifiesta violación del principio rogatorio y de los derechos de la otra parte, se desestimaba el recurso.

Y pese a que como recordaba la STC de 18/1993 (RTC 1993, 18), desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante "no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga el recurrente los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos; y aún partiendo de una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso que impiden rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, lo cierto es que para poder entrar en el análisis del recurso, el mismo ha de suministrar datos suficientes para conocer cuales son los preceptos legales sustantivos o incluso procesales, que estima infringidos.

El presente recurso incumple clamorosamente el requisito del art. 196.2 LRJS en cuanto a la falta de cita de normas del ordenamiento jurídico. Tan solo invoca una STS de 14-07-16 ( STS 3964/2016), no razonando tampoco sobre la pertinencia y fundamentación del motivo; defecto que por sí determinaría la desestimación del presente motivo.

QUINTO.- No obstante lo anterior, y con el fin de salvaguardar escrupulosamente la tutela judicial efectiva, dado que el recurrente invoca únicamente como infringida, una Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 3964/2016 de 14 de julio, analizaremos si se ha producido la infracción de la jurisprudencia sentada en la misma por la sentencia de instancia.

Debemos comenzar señalando que es incorrecta la cita jurisprudencial, ya que la Sentencia a la que se refiere, es la STS 657/2016 de 14 de julio, RCUD 539/2015, que declara efectivamente la existencia de relación laboral en un agente de seguros que prestaba servicios sometido al control y dirección de la empresa, y dentro de su ámbito de organización, pese a haberse suscrito un contrato de agencia.

Como bien señalaba el Alto Tribunal en la meritada sentencia, han de examinarse los datos concurrentes en cada caso para resolver lo procedente, y en el caso allí examinado, pese a que el contrato de agencia suscrito entre las partes, se descartaba la dependencia y se predicaba la autonomía del agente, se estimó probado que la nota de autonomía quedaba plenamente desvirtuada en el relato fáctico de la sentencia recurrida, de forma que ello impedía considerar que se estuviera en presencia de un auténtico contrato mercantil, por más que así se exprese en su texto, pues los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Por lo que entendió el Tribunal Supremo que en ese supuesto, la prestación de servicios se llevaba a cabo dentro del ámbito de organización y dirección empresarial.

En el presente supuesto sin embargo, el motivo debe ser necesariamente desestimado, por cuanto está vinculado a unas circunstancias fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida sino las que se pretenden introducir en el propio recurso, como presupuesto necesario y de apoyo del motivo en el que se pretende justificar en derecho la revocación del fallo recurrido. En este caso, la jurisprudencia es clara cuando declara que ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados, no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada.

Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7463), 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820), rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676), rec. 172/2010).

Y más recientemente, decía la sentencia del Tribunal Supremo 162/2020 de 20 febrero. RJ 2020\1442 que "es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos" (por todas, STS 16 septiembre 2012 (RJ 2013, 7306) , rec. 2965/2012)".

En consecuencia y habida cuenta que en el presente caso, el relato fáctico no resultó alterado, y del mismo se infiere que el actor había sido contratado para realizar las funciones de agente exclusivo de seguros de Mapfre Vida, pudiendo colaborar en la distribución de productos de Mapfre España; que sus funciones de mediador podían ser realizadas indistintamente por otros agentes, que realizaba la capación de clientela para la venta y suscripción de productos de MAPFRE sin que se le asignaran visitas o desplazamientos a realizar, que las codemandadas no le imponían jornada ni horario, ni necesitaba permiso para irse de vacaciones, ni se llevaba el control de las operaciones diariamente realizadas, no existía obligación de presencialidad, podemos concluir, compartiendo la conclusión de la juzgadora de instancia, que no se dan las notas de dependencia y ajeneidad propias de la relación laboral, siendo por tanto ajustada a derecho la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción.

SEXTO.- En este mismo sentido se pronunció ya esta Sala, en Sentencia 484/22 de 11 de julio (recurso 284/22), Sección 6ª, que en un supuesto similar al presente, relativo a un agente de seguros de la misma entidad demandada, y con cita a su vez de una sentencia anterior de la Sección 3ª de 5-5-17 (Recurso 868/16) declaraba:

"(...) Esta Sala y sección, en sentencia de 19-5-2015, nº 474/2015, rec. 1062/2014 , reitera la doctrina de la Sala en supuestos idénticos en sentencias de la sec. 6ª, S 14-3- 2011, nº 166/2011, rec. 5339/2010 y 168/2011 , rec. 5399/2010 .

TERCERO.- En el tercero y último de los motivos, al amparo del art. 191.c) LP, se alega la infracción de los arts. 1 y 2 de la LPL así como de los arts. 1 , 2 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que los interpreta.

La demandante suscribió dos contratos de agencia de seguros en fecha 22-6-07 y 1-1-09 y anexos, obrantes en autos, haciendo referencia en el primero al "estatus gestor hipotecario" de la actora. Como se ha dicho, la actora contrataba hipotecas y además seguros de vida y de vivienda, y no tenía poderes de la compañía. Cobraba exclusivamente por el sistema de comisiones. No se ha demostrado que cumpliese horario alguno, aunque cuando estaba en la oficina utilizaba un lugar físico y un ordenador dispuestos para los gestores hipotecarios, no para utilización exclusiva de la actora.

Como declara la sentencia del TS de 23-3-04 , "El problema que suscita se refiere al ámbito de la exclusión del ordenamiento laboral que puede derivarse del artículo 7 de la Ley 9/1992 , a tenor del cual "el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil". Esta norma contiene una calificación del contrato, que supone una exclusión constitutiva del ámbito de aplicación del ordenamiento laboral, pues si no operara esa calificación, el contrato del agente de seguros sería un contrato de trabajo en la medida en que en el mismo, a diferencia de lo que sucede con los corredores de seguros, cabe apreciar normalmente la nota de la dependencia. Pero la exclusión opera exclusivamente respecto a la actividad del actor que entra en el marco del contrato de agencia y ésta se define en el artículo 6.1 de la Ley 9/1992 por relación a lo previsto en "el primer inciso del número 1 del artículo 2 " y, en su caso, de la que define "el segundo inciso de dicho número": la actividad de "mediación entre los tomadores del seguro y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora privada, de otra" y "la promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro y la posterior asistencia al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario del seguro".

Por su parte, la sentencia del TS de 22-1-08 recuerda lo siguiente: "El carácter mercantil y no laboral de la relación jurídica de agencia de seguros viene afirmada con carácter general en la jurisprudencia de nuestra Sala (desde las viejas sentencias de 23/03/1995, recurso 2120/94 , y 2/07/1996 recurso 494/96 , hasta las más recientes de 18/04/01, 14/05/01, 28/06/01 y 2/10/01, tal como se nos recuerda en la de 9/4/02, recurso 1381/01".

En efecto, la actualmente vigente ley 26/06 de 17 de julio establece que "Las actividades a que se refiere el art. 1 comprenderán la mediación entre los tomadores de seguros o de reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas, de otra. A tales efectos, se entenderá por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro" ( art. 2.1). "Los preceptos de esta Ley serán de aplicación a: a) Las personas físicas y jurídicas que, a cambio de una remuneración, emprendan o realicen las actividades de mediación de seguros o de reaseguros definidas en el apartado anterior" (art. 2.2.a). "En virtud del contrato de agencia se adquiere la condición de agente de seguros de la entidad aseguradora con la que se celebre" (art. 10.1). "2. El contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se consignará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes. 3. El contenido del contrato será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia" (art. 10.2 y 3 ).

Ciertamente que cabe también la concertación de contratos de seguros por medio de empleados de plantilla de la entidad aseguradora, tal como se prevé en la propia ley 26/06: "Sin necesidad de contrato de agencia y sin perjuicio de la posibilidad de celebrarlo, los empleados que formen parte de las plantillas de las entidades aseguradoras podrán promover la contratación de seguros a favor de la entidad de que dependan, bien en las oficinas de ésta, bien mediante técnicas de comunicación a distancia o contratos a distancia. Estos seguros se entenderán realizados por dicha entidad aseguradora a todos los efectos, y esta actividad no alterará la relación existente entre empresa y empleado por razón del contrato de trabajo" (art. 4.2).

Pero el criterio delimitador de la relación mercantil y de la relación laboral común derivada del art. 1.1 ET (EDL 1995/13475) en relación con el art. 1.2.a) del RD 1438/85 ha de localizarse en la supletoria ley 12/92 de Contrato de Agencia, y concretamente en la nota de independencia, que elimina la laboralidad, y que concurre cuando aquél que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, de forma que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare ( sentencias del TS de 2.7.96 , 21.10.96 y 17.4.00 , sentencias de esta Sala de Madrid de 16-11-01 , 10-1-02 , 14-5-07 , 16-5- 07 , 28-4-08 ).

Pues bien, la actora, según se ha declarado probado aunque en su recurso insista en lo contrario, desempeñaba sus funciones con independencia, no estando sujeta a horario, permanencia ni instrucciones, pudiendo organizar libremente su actividad; y ello tanto en su labor de mediación de seguros, como de hipotecas - esta última de acuerdo con lo previsto en la ley 2/2009 - por lo que no cabe aceptar que esta segunda función determine la naturaleza laboral de la relación, pudiendo quedar incluida, por el contrario, en la ley 12/92 de Contrato de Agencia. El dato de que pudiera acudir en ocasiones a la oficina y utilizar unos medios materiales comunes no tiene entidad suficiente para calificar la relación de laboral. En sentencia de esta misma Sala y sección de fecha 25-2-08 hubo que valorar una circunstancia semejante y en aquel caso declaramos lo siguiente: "Ciertamente la demandada facilitó a la actora determinados medios, tales como mesa, teléfono, un ordenador portátil para que efectuara sus pedidos y los comunicara a la demandada, pero estos elementos no destruyen el dato esencial de que, aun con estos medios, era la actora la que organizaba su actividad sin sujeción a instrucción alguna y sin perjuicio de que asistiera a la sede de la demandada sin obligación de cumplir ningún horario, e incluso teniendo llaves de un local para acceder fuera de las horas normales de apertura a fin de mostrar las colecciones a los clientes. (...) la utilización de medios de la empresa o la asistencia en determinados días cuya obligatoriedad no queda acreditada, no pueden constituir indicios de dependencia, pues "el hecho de que la producción se haya realizado utilizando medios materiales y personal administrativo de la demandada y con presencia diaria en un centro de la misma no altera el carácter del vínculo, pues (...) estos datos no son suficientes para establecer la existencia de una forma limitada de dependencia - la utilización a diario de un local y otros medios de la empresa no implica necesariamente sujeción a jornada y a horario -"( STS 23-3-95 )."

La nota de independencia se refiere sobre todo a la actividad comercial propiamente dicha, consistente en búsqueda de clientes, relaciones con ellos, pautas de actuación para conseguir mejores resultados, control, verificación y depuración de lo realizado, y aspectos similares, y en estos extremos no se ha acreditado que la demandada interviniera o interfiriera en la actuación del agente.

Invoca la recurrente la sentencia del TS de 13-11-01 , pero a diferencia del caso allí examinado, en el presente no hay realización de otras funciones de índole administrativa. También se refiere a la exclusión de la indemnización por clientela, regulado en el art. 28 de la ley 12/1992 , exclusión que se ha pactado en el contrato, pero como ya se ha dicho el criterio decisivo para la calificación del contrato es la organización del trabajo con independencia, criterio que en este caso determina el carácter civil, y en consecuencia si aquel pacto es válido o no, es cuestión que no puede resolver este orden jurisdiccional social.

En el aspecto de las instrucciones, debe tenerse presente que el agente debe "desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia" ( art. 9.2.c. ley 12/1992 ), y el empresario a su vez debe "procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia" (art. 10.2.b). Por ello debe traerse a colación el criterio doctrinal que distingue entre las instrucciones generales sobre las condiciones de realizar el encargo del intermediario, de aquellas que inciden sobre el desarrollo de la actividad del mismo, siendo únicamente estas últimas las que resultan relevantes al efecto de determinar el carácter laboral de la relación jurídica que une a las partes. Igualmente, la formación recibida por el trabajador, puede inscribirse en estas instrucciones de carácter general, otorgadas por la empresa, sobre la realización del encargo, por lo que tampoco comprometerían la nota de la independencia que se predica del contrato de agencia ( STSJ Madrid 16-5-07 ).

Doctrina aplicable al supuesto que nos ocupa al constar en el relato de probados que el trabajador, tal y como pone de manifiesto la juzgadora a quo 1) A lo largo del periodo examinado el actor se ha limitado a realizar la labor mediadora en su triple vertiente de promoción, asesoramiento y comercialización de los seguros privados ofertados por la compañía, así como otros productos financieros cuya gestión comercial le fue encomendada; 2) Para el desempeño de dicha labor gozaba de plena autonomía, no recibía órdenes o instrucciones expresas por parte del responsable de equipo comercial en orden al trabajo que debía realizar, no obstante esto, participaba regularmente (diariamente) en las reuniones convocadas por el responsable, con quien se realizaban la planificaciones, estrategias, formación y reuniones, cuyo objeto era constatar la marcha de las contrataciones de seguros y proponer y adoptar las soluciones precisas para un adecuado rendimiento empresarial, no obstante lo cual, no recibía órdenes o instrucciones expresas por parte de los responsables de las compañías en orden al trabajo que debía realizar cada día; 3) El actor no disponía de despacho propio, si bien en la agencia existía una sala que podía ser utilizada por todos los agentes para efectuar llamadas, así como dos ordenadores de uso común; 4) El actor disfrutaba de vacaciones anuales que no eran asignadas por la agencia; 5) Tampoco había sujeción horaria; 6) Los gastos derivados de la actividad del demandante son por su cuenta y no son reembolsables; 7) Por último aún en el hipotético caso de que percibiese una retribución fija y otra variable, esta circunstancia tampoco alteraría la apreciación de la concurrencia de un contrato de agencia, por venir prevista esta posibilidad en el art. 11.1 de la Ley 12/92 a que se ha hecho mención, por lo que hemos de concluir con dicha juzgadora que la relación de servicios examinada se incardina en la definición que la Ley 12/92 establece del contrato mercantil de agencia."

Doctrina aplicable igualmente en este caso en el que consta que la demandante planificaba su trabajo con autonomía, así como los días en que decidía descansar o tomarse vacaciones, sin perjuicio que eventualmente lo comunicase a la demandada, percibiendo por su mediación las comisiones pactadas, sin que la demandada le hubiera fijado zonas, rutas o clientes, ni tampoco le abonase dietas o compensase los gastos de gasolina o parking que eventualmente generan, teniendo derecho a percibir comisiones en concepto de derechos pasivos sobre la cartera de pólizas celebradas con su intervención, incluso con posterioridad a la resolución de su contrato de agencia. por lo que, independientemente de que tuviera acceso a una sala de la empresa en la que hay unas mesas, equipos informáticos y teléfonos para su posible utilización, ello se llevaba a efecto con libertad de asistencia y horario, para acceder a una aplicación informática para facilitar la realización, formalización y comunicación a la empresa de las pólizas contratadas, sin disponer de llave o clave de acceso a esa oficina, por lo que es claro que no puede predicarse de la relación habida entre las partes la nota de dependencia, ni consecuentemente se trata de una relación laboral sino mercantil, tal y como ha apreciado el juzgador a quo, desestimándose el recurso".

Comparte la Sala la argumentación expuesta, y habida cuenta que en el supuesto aquí analizado, tal y como señalábamos, el actor podía organizar su propia actividad, sin estar sujeto a visitas asignadas o desplazamientos; sin perjuicio de que pudiese utilizar los espacios y mesas existentes en el edificio de Sor Angela de la Cruz, 6, compartidos y utilizados indistintamente por los agentes (sin tener asignado un puesto fijo de trabajo), sin horario ni jornada impuesta, y pudiendo tomar vacaciones cuando quisiera, sin llevar las demandadas un control de las operaciones diariamente realizadas por aquel, entendemos que es ajustada a derecho la sentencia recurrida, al estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por las codemandadas, con la advertencia a la parte actora de la posibilidad de ejercitar las acciones correspondientes ante la Jurisdicción civil; en consecuencia, no apreciándose infracción alguna de la jurisprudencia invocada, procede la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,