Sentencia Social 529/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1183/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO. - El juzgado Social nº 35 de Madrid, en fecha 22 de junio de 2022 en procedimiento ordinario seguido con nº 321/2022 dicta la siguiente sentencia:

"FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por doña Ángeles contra INGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE SA, ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, ADIF -ALTA VELOCIDAD y absuelvo a todas ellas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento."

La trabajadora empleada desde 20 de febrero de 2007 con categoría profesional de Oficial 1ª Administrativa en la empresa "Ingeniería y Economía del Transporte SME MP SA" (en adelante INECO), formula demanda en la que alegando la existencia de cesión ilegal, solicitaba ser trabajadora fija en la "cesionaria" ADIF con la categoría de "mando intermedio".

La empleadora se rige por el Convenio colectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos.

SEGUNDO. - Frente a la sentencia desestimatoria del derecho solicitado, la demandante interpone recurso de suplicación, que consta impugnado por las demandadas, formulando dos motivos al amparo del artículo 193 letras b) y c) LRJS.

En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, propone ampliar los numerados Hechos octavo, decimo, décimo segundo y décimo tercero, que declaran:

-Hecho probado octavo de sentencia cuya redacción es: " OCTAVO.-Doña Ángeles ha participado en los cursos de formación impartidos por INECO que figuran en los documentos nº 11 y 12 del ramo de prueba de esa empresa (por reproducido)".

-El " DÉCIMO.-Doña Ángeles vino remitiendo sus partes de baja médica a la empresa INECO (documento nº 14 del ramo de prueba de esa codemandada). La demandante solicitó el disfrute de permisos y vacaciones a la gerente de INECO (documentos nº 15 y 16 del mismo ramo de prueba)".

- El siguiente "DECIMOSEGUNDO.- La entidad INECO facilitó a la demandante un equipo informático portátil y asistencia técnica para su mantenimiento y solución de incidencias (testifical de doña Camino y documento nº 20 de los aportados por INECO). La actora utiliza una cuentade correo con la DIRECCION000 (documentos nº 4, 5 y 6 de los aportados por la demandante)".

-Y el " DECIMOTERCERO.-La demandante reporta su trabajo diario a INECO en las jornadas desempeñadas en teletrabajo (testifical de doña Camino y documento nº 22 de INECO)" .

Solicitando adicionar al hecho probado Octavo el siguiente párrafo: "Doña Ángeles ha participado también en cursos de formación impartidos por ADIF tal y como se acredita en el ramo de prueba presentado por la demandante.(Documentos 1 a 24 del ramo de prueba de la demandante)"

En relación al hecho probado DECIMO propone adicionar que "Doña Ángeles ha comunicado también sus bajas médicas a ADIF. También lo ha hecho con sus permisos y vacaciones a través de su responsable directo en ADIF, tal y como se acredita en el ramo de prueba presentado por la demandante.(Documentos 1 a 24 del ramo de prueba de la demandante)" alegando que aporto documentos relativos a la comunicación de las bajas y de los permisos y vacaciones de la demandante a su responsable directo en ADIF, Doña Elisenda".

Respecto del HECHO PROBADO DECIMOSEGUNDO, insta la adición de los dos párrafos, siguientes "Doña Ángeles trabaja desde las instalaciones de ADIF con un ordenador de sobremesa propiedad de ADIF y con un teléfono móvil también propiedad de ADIF.(Documentos 25 a 27 del ramo de prueba de la demandante)", y también que "Doña Ángeles utiliza medios y material de oficina propiedad y proporcionados por ADIF. (Documentos 28 a 32 del ramo de prueba de la demandante). Para lo que indica, que se desprende de la propia respuesta por escrito efectuada por Doña Elisenda a la novena de nuestras preguntas, acreditan la utilización de medios y materiales y mobiliario de trabajo de la demandante es propiedad de ADIF.

Finalmente, pretende añadir el hecho decimotercero, "Doña Ángeles utiliza medios y material de oficina propiedad y proporcionados por ADIF. (Documentos 28 a 32 del ramo de prueba de la demandante)", alegando que también se reconoce por parte de Doña Elisenda, en su respuesta por escrito número nueve, que el mobiliario de trabajo de la demandante es propiedad de ADIF.

Y finalmente en cuanto a la ampliación del HECHO PROBADO DECIMOTERCERO pretende añadir "Doña Ángeles trabaja desde las instalaciones de ADIF con un ordenador de sobremesa propiedad de ADIF y con un teléfono móvil también propiedad de ADIF. (Documentos 25 a 27 del ramo de prueba de la demandante)"; alegando que tal hecho se desprende también de la propia respuesta por escrito efectuada por Doña Elisenda a la novena de nuestras preguntas.

Para lo que, invocando la actora los documentos que cita aportados en su ramo de prueba, examinados los mismos, en el correo que figura como documento 1, en él se expresa que con motivo de la implantación de la nueva sede electrónica de Adif y de Adif Alta Velocidad "....os invitamos para realizar la formación de GTM el próximo martes 01 de febrero.............en caso de que no podáis participar todos, nos interesa que la menos hubiera un par de personas, para ir dando al formación y empezar......".

Los restantes Correos electrónicos poseen contenidos variados, y se encuentran referidos a cuestiones diversas de incidencias de trabajo, en los cuales figura la demandante con la indicación tras el apellido, la indicación de @externos.adif.es.; y resultando sorprendente que los nueve documentos numerados del 16 al 24 aportados por la actora se refieran exclusivamente a cambio de contraseña, en los restantes tratan de la entrega de material de dispositivos móviles, o para "solicitud de silla" o bien, otro referido al "Asunto: moqueta", pedido de material, incluyendo la actora en su ramo de prueba documentos que comprenden, el organigrama de Adif, relaciones de expedientes, de normativa de seguridad de la información, etc.; es decir, documental de índole genérica aportada también de forma generalizada, que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, determina que la pretendida modificación de hechos probados ha de decaer, así: el Tribunal Supremo en sentencia dictada en unificación de doctrina el 7 de julio de 2016, recurso nº 174/2015, respecto de la prueba en el proceso laboral, señala "....en SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ) , 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ) , 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ) , 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS ) únicamente al juzgador de instancia............por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba...................." De modo que, la doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que, no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, señala que el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida " ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso.

La jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (Rec. 5/2011), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (Rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere que la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, que el derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos y que demuestre la equivocación del juzgador, que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

Por lo que, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento..............entre en contradicción, el resultado de otras pruebas, a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, pues la declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002 ). Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011, con cita de otras muchas).

Es más, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental y pericial, porque el art. 207 LRJS sólo acepta en la suplicación el motivo de "error en la apreciación de la prueba" "basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"( SSTS 19/04/11 -Rec. 16/09 -; 22/06/11 -Rec. 153/10 -; y 18/06/12 -Rec. 221/10 -); y en esa línea hemos la doctrina rechaza que la modificación fáctica pueda ampararse en otras pruebas testifical o de interrogatorio, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal, antes transcrita, del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -Rec. 107/07 ; y 18/06/13 Rec. 108/12 ), como susceptibles de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], en sentencia de instancia que ya valoró esa prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 Rec. 45/09 ).

En consecuencia, declarando el juzgador de instancia "De este modo, INECO complementa en la Subdirección de Relaciones con los Tribunales la encomienda de gestión existente entre DIF y ADIF-AV. Y es en tales labores en las que participa, a tenor de la prueba practicada, la ahora demandante, ejecutando labores de registro y envío de correspondencia (sin que conste que la misma reciba instrucciones u órdenes directas de los/as letrados/as integrados en la citada Subdirección). Se trata, como ponen de manifiesto ambas codemandadas, de una función que se deduce de un encargo de asistencia técnica con INECO para apoyo a la gestión administrativa. Y ello sin que conste acreditada la existencia de duplicidad de funciones en relación a labores desempeñadas por personal de ADIF o ADIF-AV o que la actora desempeñe labores que puedan quedar integradas en la categoría de Mando Intermedio según la clasificación propia de ADIF. Cabe añadir que tampoco se ha demostrado que fueran ADIF o ADIF-AV quienes desempeñaran sobre la demandante las facultades directivas y organizativas propias de un empresario, ya que de la testifical y documental practicadas se desprende que aquellas entidades no decidían la concesión de las vacaciones, permisos o ausencias de la trabajadora, sino que sólo eran informadas de las fechas de su disfrute a los solos efectos de una mejor organización del trabajo. No se ha probado que el personal de ADIF controlara el cumplimiento de la jornada y horario de la actora o ejerciera sobre la misma potestades disciplinarias, sino solo que le proporcionaban indicaciones técnicas sobre los trabajos a desarrollar (gestión de correspondencia), sin que lo anterior pueda considerarse impropio o anómalo cuando un grupo de personas trabaja en un proyecto común. La demandante disponía de una cuenta de correo de ADIF con la indicación en su texto de la palabra "externo"; era INECO quien abonaba mensualmente la nómina y a la que la trabajadora reporta su trabajo diario en las jornadas desempeñadas en teletrabajo; es INECO la que facilita a la actora cursos formativos e información en materia de prevención de riesgos laborales; y es esa misma empleadora la que, al menos en una ocasión, ha ejercitado el poder disciplinario sobre la demandante. Por último, no consta acreditado que sean ADIF o ADIF-AV las que hayan facilitado a la trabajadora, más allá del uso de las instalaciones, los medios materiales precisos para el desempeño de las funciones asignadas y sí consta que la actora dispone de un portátil facilitado por INECO", las adiciones que sobre las declaraciones de los hechos probados pretende la recurrente incluir, necesariamente, de conformidad con la jurisprudencia indicada, han de decaer.

TERCERO. - En el segundo motivo de recurso al amparo de letra c) del art 193 LRJS, la demandante alega infringido el art 43 del Estatuto de los Trabajadores , indicando "......porque entendemos completamente acreditado el hecho de la cesión ilegal....por la prueba de interrogatorio planteada a la responsable directa de la trabajadora en ADIF, Subdirectora de Relaciones con los tribunales de ADIF", pasando a señalar las preguntas a la misma formuladas, primera a octava, mas novena, argumentando lo que entiende que en autos ha quedado acreditado.

La actora en este motivo de recurso, se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que, parte de presupuestos de hecho carentes de reflejo en la versión judicial, y por tanto, de valoraciones que no se deducen, intentando así, sentar conclusiones dispares de las alcanzadas por el juzgador , lo que no podemos asumir.

Es más, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental y pericial, porque el art. 207 LRJS sólo acepta en la suplicación el motivo de "error en la apreciación de la prueba" "basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador"( SSTS 19/04/11 -Rec. 16/09 -; 22/06/11 -Rec. 153/10 -; y 18/06/12 -Rec. 221/10 -); y en esa línea hemos la doctrina rechaza que la modificación fáctica pueda ampararse en otras pruebas testifical o de interrogatorio, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal, antes transcrita, del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -Rec. 107/07 ; y 18/06/13 Rec. 108/12 ), como susceptibles de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], en sentencia de instancia que ya valoró esa prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 Rec. 45/09 ).

Siendo clarificador que, el juzgador tras análisis del art 43 ET y doctrina elaborada en torno al mismo razone, "Pues bien, a la vista de la prueba practicada no se aprecia una base suficiente para estimar en el presente supuesto que se haya producido una cesión ilegal de la demandante. Es preciso señalar en este punto que INECO es una sociedad mercantil estatal de las contempladas en el artículo 166.2 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas cuyo accionariado pertenece a varias entidades públicas empresariales adscritas al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. El Régimen Jurídico de INECO está regulado por la Disposición Adicional 24 a de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) (BOE nº 272 de 9 de noviembre), y según se recoge en sus Estatutos, INECO tiene la consideración de medio propio personificado de la Administración General del Estado que tiene naturaleza instrumental y no contractual. Y tanto ADIF como ADIF-AV, de conformidad con el art. 3 de citada ley 9/2017 , tienen la condición de poder adjudicador de encargos a medios propios de la administración. En consecuencia, la relación de INECO con ADIF/ADIF-AV, tiene naturaleza instrumental, y se articula a través de encargos de servicios previstos en el artículo 32 de esa Ley 9/2017 , por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado y no tienen consideración de contrato. Ese mismo art. 32 entiende procedente que el adjudicador, es decir, ADIF y ADIF-AV, ejerzan sobre INECO un control, directo o indirecto de la evolución del encargo" la doctrina del Tribunal Supremo, respecto de la alegación de infracción normativa, en sentencia de fecha 16.03.2005, recurso 118/2003 establece que "Ha de ponerse de manifiesto que, pese a la invocación de los expresados preceptos, constitucional y legales, el recurrente no contiene razonamiento alguno, de porque considera, que la resolución que combate ha infringido las expresadas normas, o en qué sentido se ha producido la infracción. Con ello se desconoce la doctrina reiterada de esta Sala, sentada, entre otras muchas, en nuestra Sentencia de 7 de Julio de 2004 (Recurso 4967/03) y las que en ella se citan, poniendo de manifiesto la obligación "fundamentar la infracción legal denunciada".

Criterio seguido, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo de 03 de noviembre de 2020, Rec. 42/19: "(...) La omisión de la infracción legal denunciada o de su fundamentación ha sido calificada reiteradamente como insubsanable............... de forma que la falta de este requisito exime a la Sala del conocimiento del fondo del litigio, exigencia que no pretende aplicar al recurrente un rigorismo puramente formal, que sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , sino, bien al contrario, garantizar ese mismo derecho a los recurridos, en tanto que la estimación de un recurso que ha sido defectuosamente planteado supondría dejar en indefensión a la parte contraria, en cuanto obligaría al Tribunal a adoptar postura de parte para subsanar de oficio los defectos en los que haya podido incurrir el recurrente, viéndose obligado a identificar las normas legales que no han sido invocadas en el recurso cuya posible infracción pudiera dar lugar a casar la sentencia, y al hilo de ello construir los argumentos jurídicos que conducirían a su vulneración que no fueron articulados por la recurrente, privando de esta forma a la recurrida de la posibilidad de defenderse de unas alegaciones que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el escrito de recurso ( STS de 26 de febrero de 2020, Rec. 160/2019 )".

CUARTO. - Procede, por cuanto se deja expuesto, confirmar la sentencia impugnada, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al gozar la demandante del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Vistas las normas indicadas y las demás de general de aplicación