Sentencia Social 682/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 171/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor en reclamación de una Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de Director (Dirección Comercial y Ventas) se alza éste en suplicación, articulando su recurso a través de cuatro motivos de revisión fáctica, y otros dos de censura jurídica, amparados respectivamente en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho recurso no fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se formulan cuatro motivos, a saber:

-en el primero, se interesa la modificación del hecho probado primero, con el fin de incluir las funciones profesionales del actor, conforme a lo dispuesto en el art. 8 apartado III del Convenio colectivo de la Sociedad General Española de Librerías, Diarios, Revistas y Publicaciones. Adición que no puede acogerse, por cuanto el C. Colectivo, por su condición de norma jurídica, no es documento eficaz a efectos revisorios, ni, por tal razón, cabe reproducir en el relato de hechos, su contenido.

-en el segundo motivo, se interesa la revisión del hecho probado segundo, al que propone adicionar, con apoyo en el Informe del Psiquiatra aportado por el actor, y Expediente Administrativo -folio 56- lo siguiente:

" trastorno depresivo persistente, refractario al tratamiento, con graves alteraciones emocionales) y disfonía".

El informe del psiquiatra aportado en autos, no fue ratificado en juicio, y por tanto no se sometió al principio de contradicción; y lo cierto es que el Médico Inspector en el Informe médico de síntesis de julio de 2020, examinó el Informe de Psicología de junio de 2020, en el que se diagnosticaba al actor un trastorno adaptativo, tal y como recoge el relato de probanzas. En cuanto a la disfonía, que se pretende adicionar, se apoya en un Informe de Otorrinolaringología de septiembre de 2019, en el que se prescribía rehabilitación, para la parálisis de cuerda vocal, citando al paciente al completar las sesiones, con lo que se trata de una dolencia anterior, cuya actualización no consta. Por lo que el motivo se desestima.

-en el tercer motivo se interesa adicionar en el hecho probado TERCERO, que no se practicó reconocimiento físico del interesado por la situación derivada del COVID-19. Adición que no existe inconveniente en incluir, al constar así en el Informe Médico de síntesis, que damos por reproducido.

-en el cuarto y último motivo, se interesa, con apoyo en los informes indicados, la revisión del hecho probado SEXTO para el que propone la siguiente redacción (en negrita subrayado o tachado, la redacción que pretende revisar):

"Recibe tratamiento de servicios médicos de sanidad pública resaltando conclusiones de patología renal sin agotamiento de posibilidades terapéuticas y sin actualización desde febrero de 2020; sin perspectiva de mejoría, al haberse descartado el 26 de octubre de 2020 la cirugía reconstructiva por probabilidad de reestenosis y hasta la pérdida de la función renal; patología psiquiátrica sin tratamiento farmacológico con tratamiento farmacológico (Trazodona 200 mg/día) y patología pulmonar con tolerancia al esfuerzo y sin signos de recidiva. (Por reproducidos los informes médicos al expediente y al ramo del demandante) con disnea de esfuerzo (en completo reposo un 4 de 10 en la escala de Borg) sin perspectiva de mejora (lo que es compatible con la neumectomía izquierda completa realizada en agosto de 2019) y con posibilidad de recidiva".

Revisión que no procede porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por la Magistrada de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Y en cuanto a los documentos invocados, viene reiterando la jurisprudencia que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 (RJ 2010, 1427) , recurso 38/08, 26-1-10 (RJ 2010, 2359), recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11) " (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008, 26-enero-2010 -rco 96/2009, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012, 18-diciembre-2012 -rco 18/2012).

Y lo cierto es que en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia valoró el Informe Pericial de parte, otorgando sin embargo prevalencia al del Médico Evaluador; el Informe de psiquiatría de parte, del que se extrae lo relativo al tratamiento farmacológico seguido por el actor para su patología psiquiátrica, no fue ratificado en el acto del juicio, y el resto de Informes de la medicina pública que se invocan, fueron valorados tanto por el Médico evaluador, dando lugar a las conclusiones consignadas en el Informe Médico de Síntesis, como por la Juzgadora de instancia, que los dio expresamente por reproducidos; señalando a mayor abundamiento que no se extraen las consecuencias indicadas por el recurrente, pues por ejemplo en cuanto al Informe de neumología (informe Walking Test 6 min) de 13-10-20 se concluye que la tolerancia al esfuerzo es buena; no se interrumpió la prueba; y que no se produjeron desaturaciones durante la prueba.

Y en cuanto al Informe evolutivo de la Litiasis uretreral de 21-10-20, si bien es cierto que el especialista expresaba sus dudas sobre si hacer una pieloplastia o una T-T uretreral, también señalaba que " no hay franco deterioro de la función renal y el renograma está más o menos estable", y enviado al Dr. Elias para valorar la cirugía laparoscópica, éste, en fecha 26-10-20 efectivamente ante los riesgos de la intervención, decide realizar un manejo conservador, lo que no supone sin embargo, que no hubiese perspectiva de mejoría. En definitiva, ningún error u omisión relevante se aprecia en el relato fáctico, que justifique la revisión postulada; y lo que realmente pretende aquí el recurrente es sustituir la valoración realizada por la magistrada de instancia de las pruebas médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, realizando además conclusiones valorativas, predeterminantes del fallo ; por lo que debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia en el primer motivo, la infracción de lo dispuesto en los artículos 136 y 143 y concordantes del RDLegislativo 1/1994 de 29 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS. Entiende el recurrente que no se valoraron adecuadamente los documentos médicos obrantes en autos que acreditan la situación real del actor, ni el Informe pericial aportado, y ratificado en juicio, dando prevalencia al Informe del EVI, que ni siquiera examinó personalmente al actor. Sostiene que las limitaciones funcionales del actor, le impiden desarrollar su trabajo, ya que el trastorno adaptativo le incapacita para realizar su actividad como Director Comercial, ya que tiene que afrontar y responder requerimientos de manera regular y normalizada, ejecutar tareas con eficacia y eficiencia, realizar viajes, tomar decisiones y resolver problemas, tiene deteriorada la capacidad de planificación y ejecución a todos los niveles, y dificultad para establecer relaciones interpersonales, o afrontar ritmos de trabajo prefijados. Además, añade, la realización de su actividad profesional implicaría el riesgo de interferir negativamente sobre la evolución y tratamiento de sus trastornos. Insiste en que el Juzgado no ha tenido presente que nada garantiza que el carcinoma vuelva a reproducirse en el único pulmón que le queda, debiéndoselo vigilar durante un período mínimo de cinco años, y con unas posibilidades de supervivencia limitadas. Invoca Sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 del C.C.

-en el segundo y último de los motivos de censura jurídica, se limita a cuestionar lo que ha de entenderse por profesión habitual, invocando SSTS como la de 17-01-89, 28-02-05, 27-04-05 y otras de diversos TTSSJJ, señalando que el criterio de referencia es la profesión habitual, y no el concreto puesto de trabajo desempeñado. Concluye su exposición, señalando que se ha producido una falta de congruencia en la valoración de la prueba que realiza la juzgadora de instancia, en los hechos probados, y la decisión adoptada y manifestaciones contenidas en la sentencia, que resultan del todo contradictorias e inciertas; postulando en definitiva la revocación de la sentencia recurrida, y la declaración del actor en situación de Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

Resolvemos ambos motivos conjuntamente, dada su conexión. Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta que la Resolución aquí impugnada es de fecha 11-11-20. Y por tanto, a tal norma habrá de entender hechas las remisiones del recurrente.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total en su apartado 4, como aquella que "inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Y en su apartado 3, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que, " sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador en relación con su trabajo habitual; pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

El art. 194.2 LGSS dispone " La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente".

Partiendo del relato de probanzas de la sentencia recurrida, que permaneció inalterado, a excepción de lo añadido en el ordinal tercero, irrelevante aquí, resulta que el actor, nacido el NUM002-66, según resulta del Informe Médico de Síntesis, que se tiene por reproducido, con la profesión habitual de "Directores comerciales y de ventas", presenta cuadro clínico de tumor carcinoide atípico, Neumectomía izquierda en agosto de 2019, litiasis renal con tratamiento litotricias, catéter doble y trastorno adaptativo.

Recibe tratamiento de servicios médicos de sanidad pública resaltando conclusiones de patología renal sin agotamiento de posibilidades terapéuticas y sin actualización desde febrero de 2020; patología psiquiátrica sin tratamiento farmacológico y patología pulmonar con tolerancia al esfuerzo y sin signos de recidiva. (Por reproducidos los informes médicos al expediente y al ramo del demandante).

En efecto, los Informes que la juzgadora da por reproducidos, fueron examinados por el médico evaluador, tanto los de urología, como los de neumología.

Respecto de patología urológica, se aprecia en TC de agosto de 2020, uropatía obstructiva derecha por litiasis de 6mm, impactada en uréter proximal a la altura del plantillo superior de L3. No se aprecia deterioro de la función renal, y el renograma está más o menos estable. Se desaconseja la cirugía reconstructiva por riesgo de reestenosis e incluso pérdida de la función renal, por lo que se decide realizar un manejo conservado.

En cuanto a la prueba realizada por neumología el 13-10-20, se aprecia una saturación del 94%, la tolerancia al esfuerzo es buena, y no ha de interrumpirse la prueba. Y no se producen desaturaciones durante la prueba.

En cuanto a los Informes psicológicos, lo único que consta en todos ellos es que el actor padece un trastorno adaptativo, sin que se evidencie la entidad del mismo, o la repercusión funcional.

La profesión del actor es la de como Director (comercial o de ventas), cuyas funciones según la Guía de Valoración Profesional que utilizamos como orientativa, son las de planificar y organizar programas especiales de venta y comercialización, fijar listas de precios, porcentajes de descuento y plazos de entrega, presupuestos para las campañas, establecer y dirigir los procedimientos operativos y administrativos relativos a las actividades de ventas, dirigir y gestionar las actividades del personal de ventas, planificar y dirigir el trabajo diario, establecer y gestionar presupuestos, controlar gastos, controlar la selección, formación y rendimiento del personal, representar a la empresa u organización en convenciones de ventas, ferias de muestras, etc.

Y en cuanto a los requerimientos de tal profesión, todos los requerimientos físicos son de grado 1/4, con lo que no se le exigen esfuerzos físicos. Y son de grado 3/4 (atención al público) o 4/4 (comunicación, toma de decisiones, atención/complejidad) los requerimientos de carga mental; si bien, como decíamos anteriormente no se acredita la repercusión que el trastorno adaptativo que presenta el actor, pueda tener en el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión. En todo caso, conviene recordar en cuanto a las Patologías Psiquiátricas, que distingue el Manual de actuación para Médicos del INSS entre dos grupos bien diferenciados, a saber, por un lado, aquellas patologías graves y habitualmente crónicas, que suelen afectar a las facultades superiores, suelen ser progresivas, y alteran el juicio sobre la realidad (esquizofrenias y psicosis de curso crónico y progresivo o con frecuentes recurrencias y síntomas residuales, trastornos bipolares, trastornos depresivos crónicos severos o con síntomas psicóticos, demencias) cuya presencia determina en general, a no ser que se constate una evolución satisfactoria o al menos estable, y sin criterios de severidad, que la capacidad laboral esté mermada de forma considerable, y en general deben ser valorados de cara a una posible incapacidad permanente.

Y el otro grupo lo constituyen los síndromes depresivos de mayor o menor entidad, trastornos de ansiedad, fobias, trastornos de la personalidad, trastornos adaptativos, etc; grupo mucho más numeroso en el que estaría incluido el actor, y en el que sin embargo las facultades superiores (pensamiento, juicio, lenguaje) suelen encontrarse intactas y las limitaciones suelen venir dadas más por aspectos "de segundo nivel": tristeza, falta de impulso, falta de ilusión, tendencia al aislamiento, emotividad; y suelen ser compatibles con una actividad laboral adecuada a expensas de un esfuerzo por parte del paciente, actividad además recomendada habitualmente por los psiquiatras como factor beneficioso en su tratamiento y estabilización.

En el caso del actor, tan solo consta que padece un trastorno adaptativo, sin duda secundario a su patología física, que sin embargo, está remitiendo, ya que su patología pulmonar no tiene por el momento signos de recidiva, sin que pueda esta Sala valorar, como se pretende, que tal recidiva sea posible, ya que es un futurible que no puede determinar la calificación de la capacidad laboral a día de hoy, sin perjuicio de que sea valorada en su momento, en caso de que se produjera. Y en cuanto a su patología renal, por el momento tampoco le impide el desempeño de su profesión, eminentemente sedentaria y liviana desde el punto de vista físico, lo que implica que la sentencia recurrida, no infringió ninguno de los preceptos denunciados, ya que no procede ni la Incapacidad permanente total que como principal postula, ni tampoco la parcial que pide de forma subsidiaria.

En dicha incapacidad permanente parcial, la precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto, de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante, y como indicación de que no es aquella sino "la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo, lo que se indemniza". (Sentencias del T.C.T. 7-12-76, 4-4-78); esto es, para que haya incapacidad permanente parcial, el rendimiento ha de experimentar una disminución sensible; también la doctrina de la Sala IV -sentencias de 29 de enero de 1987 (RJ 1987, 184) y 30 de junio de 1987 (RJ 1987, 4680)- ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta.

Y partiendo de la clínica descrita en el relato fáctico de la sentencia de instancia, compartimos el criterio acogido por la sentencia de instancia denegatorio de la incapacidad permanente parcial pretendida, por cuanto no se evidenció en absoluto la afectación de limitaciones con una disminución de rendimiento superior al 33%; no habiéndose probado tampoco esa mayor penosidad en el desempeño del puesto que sostenía la parte actora.

En resumen, las dolencias y limitaciones objetivadas en el actor, son compatibles con las tareas habituales de su profesión habitual no acreditándose esa disminución de rendimiento pretendida, superior al 33%, por lo que no procede el reconocimiento de la Incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados.

Por todo lo cual, la censura jurídica está abocada al fracaso, procediendo la desestimación íntegra del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,