A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el actor al que declaró en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión derivada de enfermedad profesional, se interponen sendos recursos de suplicación por CIRCA GAS SL y MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO UNIVERSAL MUGENAT SL, que tienen por objeto, la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución, y el formulado por la empresa también en reposición de los autos al momento anterior al dictarse sentencia por haberse infringido normas del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente.
SEGUNDO. - El primer motivo del recurso formulado por la empresa CIRCA GAS SL al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
Sostiene que la sentencia de instancia adolece de falta de motivación, al no recoger en que elementos ha basado su convicción.
Como indica la parte recurrente en la sentencia ampara la declaración de incapacidad permanente parcial con la siguiente argumentación "Sentado lo precedente y a la vista de las lesiones que padece el demandante, considera este Juzgado las mismas debe ser merecedoras de la calificación de Incapacidad Permanente Parcial de acuerdo al artículo 194.3 LGSS pretensión subsidiaria planteada en demanda, puesto que dichos padecimientos, sin alcanzar el grado de total, ocasionan al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para la determinada profesión habitual , sin que haya quedado acreditado le impidan la realización de las tareas fundamentales de un Oficial 2ª siempre que no esté expuesto a las sustancias indicadas, ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo.", por ello no se puede concluir que no se exponga cuáles son los motivos que le permiten alcanzar esa conclusión -acertados o no-, pues se ampara en las lesiones que padece que recoge el ordinal quinto del relato fáctico y que son las que figuran en el dictamen propuesta de 15 de enero de 2019 "Neumoconiosis por exposición laboral a mineral, probablemente sílice. BAL con linfocitosis (de escasa significación por aislada celularidad). Biopsia pulmonar quirúrgica sugestiva de Neumoconiosis", que vienen a coincidir con las que reseña el ordinal tercero del relato fáctico: ""Enfermedad pulmonar ocupacional de tipo neumoconiosis BAL con linfocitosis. Biopsia pulmonar quirúrgica sugestiva. No se observan partículas de sílice en biopsia, aunque no descartable silicosis como origen del cuadro. La evaluación radiológica con vidrio deslustrado progresivo y empedrado apical, en el contexto clínico actual es sugestiva de SILICOPROTEINOSIS", y también consta cual es la profesión por la que se le reconoce el grado de incapacidad, por lo que entendemos que aunque la exposición no sea muy detallada existen suficientes elementos para poder impugnar la conclusión que se alcanza.
TERCERO. - Mediante los dos siguientes motivos del recurso formulado por CIRCA GAS SL y los tres primeros motivos del recurso formulado por la MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO UNIVERSAL MUGENAT SL, todos ellos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesan la recurrentes la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
CUARTO. - Por lo que se refiere a las revisiones interesadas por CIRCA GAS SL, se indica concretamente la modificación del ordinal cuarto del relato fáctico y la adición de un nuevo ordinal.
Por lo que se refiere al ordinal cuarto, pretende el recurrente que se adicione un párrafo al siguiente tenor literal : "El demandante tras causar alta del proceso de IT pasó a percibir prestaciones por desempleo, estando en esta situación hasta el 04.04.2017, comenzando a prestar servicios para las empresas Logística Andujar SL de 05.04.2017 al 20.05.2017 y para la empresa High Tech Movements SL desde 22.5.2017 hasta la actualidad como conductor en ambas, como se deduce de la vida laboral aportada como documento nº 1 a su ramo de prueba a cuyo tenor nos remitimos.", lo que basa en el informe de vida laboral.
Se accede a la modificación al recogerse así en el informe de vida laboral.
La redacción que propugna para el ordinal que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: " "El demandante prestó servicios, como operario de zanjas, para la codemandada SILMER OBRAS Y SERVICIOS S.L., desde el 11.01.2006 al 21.10.2010 estando bajo la cobertura de IBERMUTUA".
Se accede también a esta pretensión al figurar en el ordinal quinto de la demanda y ser por ello un hecho conforme.
QUINTO. - Por lo que se refiere a las revisiones interesadas por la MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO UNIVERSAL MUGENAT SL, se indica concretamente la modificación de los ordinales, primero, cuarto y noveno del relato fáctico.
En cuanto al ordinal primero, pretende que se inicie indicando: "El demandante nacido el NUM000.1969 ha venido prestando servicios, desde los 29 años de edad, como operario de zanjas picando hormigón con martillo mecánico..." , lo que basa en el servicio de neumología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de fecha 22 de agosto de 2016 -página 57 del expediente administrativo- y en informe de ese mismo servicio de 30 de agosto de 2018 -página 32 de ese mismo expediente- y en el informe de 25 de marzo de 2022 obrante al folio 246.
Se accede a la pretensión al ampararse los referidos documentos en la anamnesis -declaraciones del demandante-.
A la siguiente modificación referida al ordinal cuarto del relato fáctico para revisar el error material referido a la fecha en que concluyó la relación laboral del actor con la empresa LOGÍSTICA ANDUJAR SL, ya se accedió a ella con la redacción que del ordinal cuarto se proponía en el recurso formulado por CIRCA GAS SL.
Finalmente, pretende que el ordinal noveno se ajuste al siguiente tenor literal "El demandante prestó servicios, como operario de zanjas, para la codemandada SILMER OBRAS Y SERVICIOS S.L., desde el 11.01.2006 al 21.10.2010 estando bajo la cobertura de IBERMUTUA", lo que basa en los folios 252 y 257 de autos.
Se accede a tal pretensión, pues los citados informes acredita que trabajaba con martillo neumático en el momento de las bajas.
SEXTO. - El primer motivo del recurso, formulado por CIRCA GAS SL al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, puesto en relación con el artículo 194.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 6.3 y 64 del Código Civil y , también mediante el primero formulado por la MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO UNIVERSAL MUGENAT SL al mismo amparo procesal se denuncia la infracción de los artículos 193 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 11.2 y 45 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, que se examinarán conjuntamente, pues ambos tiene el mismo objeto, que se considere que la profesión habitual del trabajador es la de conductor de camión.
Sostiene en síntesis las recurrentes que no es correcta la profesión que se ha tenido en cuenta para concluir que el trabajador esta afecto a una situación de incapacidad permanente parcial, dado que la baja médica del actor cuando su profesión era la de Oficial de 2ª como operario de zanjas y cuya contingencia se entendió que derivaba de enfermedad profesional se extendió desde el 21 de julio de 2015 a 21 de julio de 2016, en que es dado de alta por curación, no habiéndose impugnado la citada resolución ni instado la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial hasta el 18 de octubre de 2018 cuando ya prestaba servicios como conductor de camión y no se tiene en cuenta que la solicitud instada por el trabajador no tiene origen en ningún proceso de incapacidad temporal.
Si bien como regla general en el caso de enfermedad profesional se entiende por profesión habitual aquella a la que el trabajador ha dedicado su actividad fundamental durante los 12 meses anteriores a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez, tal y como se desprende del artículo 11.2 de la Orden y el 194.2 del Texto refundido ya reseñados, la jurisprudencia ha establecido que ello no es siempre así y en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2007 (Recurso: 2827/2005) se indica: "La normativa legal no establece unos resultados indubitados. Así el art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la modificación establecida en la Ley 24/19997 (que aún no se halla en vigor según la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley General de Seguridad Social ) establece que "en caso de enfermedad común o profesional (se entenderá por profesión habitual) aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Se ha entendido por la doctrina que, a falta de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969 en cuyo art. 11.2 se ordena que "se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez". Es evidente que esta norma reglamentaria, mal podría satisfacer la especial situación de unas enfermedades cuya aparición en el tiempo puede ser muy posterior a la fecha de prestación de los servicios que las originaron. Por otra parte, enfermedad profesional y accidente de trabajo son dos contingencias con una común característica: proteger al trabajador de dolencias causadas a consecuencia del trabajo, y, en el accidente se toma en consideración la profesión que se ejercía cuando ocurrió y la enfermedad profesional de muy lenta evolución, como la silicosis o la asbestosis, debe llegarse a la misma conclusión. Estas circunstancias fueron determinantes de que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre de 1972 (dictada en recurso de casación en interés de ley) consagró como doctrina legal que la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuentra ya en situación de inactividad laboral por jubilación, o por otra causa cualquiera de cese en el trabajo, es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión de acuerdo con los salarios que entonces perciben los que se encuentren en actividad laboral con la categoría y condiciones del declarado inválido. La sentencia justifica su doctrina, en la interpretación que ha de darse al segundo párrafo del art. 63 de la Orden de 9-5-1962 y que fue introducido por la Orden de 8-4-1969, así como en la especial naturaleza de la silicosis, cuyo carácter insidioso latente y la larga evolución siempre fue subrayado por esta Sala así como en doctrina precedente a la propia sentencia. Tesis que, con cita de esa sentencia, se mantuvo en las de 31 enero 1992 (recurso 441/1991 ) y las de 12 de marzo , 3 de julio y 2 de noviembre de 1993 ( recursos 1239/1992 , 379/1992 y 1987/1992 ). Cierto es que todas esas sentencias están referidas a la silicosis, pero en ellas se insiste en la especial naturaleza de esta patología, y en su carácter insidioso latente y larga evolución. Características predicables, con mayor fuerza aún, respecto a las asbestosis, enfermedad, cuyo conocimiento y valoración se produjo en fecha muy posterior a la silicosis.
El problema consiste en decidir si esas mismas soluciones son aplicables al caso de la asbestosis. La respuesta ha de ser afirmativa. La identidad de características de ambas patologías, su idéntica evolución y el hecho de producirse a consecuencia del trabajo en unos determinados ambientes, imponen que se deban adoptar idénticas soluciones ante idénticos problemas. Por otra parte, ninguna norma se opone a la adopción de esta solución, pues las legales sobre determinación de la profesión habitual, a efectos de la declaración de invalidez permanente, modificados en 1997, no han entrado en vigor ante la falta de desarrollo reglamentario y, las vigentes son de una notable imprecisión, sin que en su aplicación podamos llegar a una situación de desprotección como la que se produciría de prosperar la tesis de la sentencia recurrida.", por lo que de acuerdo con la referida doctrina, al tener como causa la incapacidad temporal como reseña el informe de 29 de septiembre de 2016 reseñado en "Enfermedad pulmonar ocupacional de tipo neumoconiosis BAL con linfocitosis.", que reitera el Dictamen Propuesta de 15 de enero de 2019 al resaltar que el actor padece "Neumoconiosis por exposición laboral a mineral, probablemente sílice...", se rechazan los motivos de ambos recursos, precisando por ello que resulta irrelevante cual es la incidencia de las lesiones que sufre el actor para su actual profesión de conductor de camión.
SÉPTIMO. - El segundo motivo del recurso formulado por CIRCA GAS SL al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 193, 194.1 y 3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, los artículos 216, 217 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.1 de la Constitución Española. Sostiene en síntesis la recurrente que el actor no estaría afecto al grado de incapacidad parcial que le ha sido reconocido que es aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
Para resolver la cuestión debemos partir que el actor es oficial de 2ª de la construcción y que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida entre otras en sentencias de 10 de octubre de 2011, 12-2-2003, rec. 861/02, 28-2-2005, rec. 1591/04, 27-4-2005, rec. 998/04 y 10-6-2008, rec.256/07, que señala que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.
Sentado lo anterior el V Convenio colectivo del sector de la construcción al regular la clasificación profesional en el artículo 28 dispone que: "1. Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 22 del E.T. y respondiendo a las necesidades actuales del trabajo en el sector, se establece un sistema de clasificación profesional de los trabajadores del sector de la construcción en grupos profesionales.
2. La clasificación profesional se estructura en ocho grupos profesionales con tres áreas funcionales: Gestión técnica, diseño y planificación; Producción y actividades asimiladas; y Servicios transversales.
3. En el anexo X de este Convenio se define el contenido de cada una de las áreas y grupos profesionales.
4. En el anexo de este Convenio se recoge la Tabla de equivalencias profesionales entre la clasificación anterior dividida en categorías profesionales y la nueva clasificación en grupos profesionales con sus correspondientes niveles retributivos.".
Por su parte en el Anexo X del Convenio al referirse al área propia del actor, la de producción y actividades asimiladas indica que se incluyen: "... entre otras, las siguientes actividades: acondicionamiento del terreno; preparación y organización de tajos; mediciones en obra; ejecución de las distintas fases y unidades de obras de rehabilitación, edificación, civiles y marítimas (excavaciones, dragados, estructuras, cerramientos, particiones, cubiertas, aislamientos e impermeabilizaciones, instalaciones, pinturas, acabados); operaciones con maquinaria y equipos de trabajo; conservación y explotación de carreteras.", y por lo que se refiere al grupo profesional del actor -oficial de 2ª-que sería el III, indica: "Criterios generales.
El personal adscrito a este grupo profesional ejecuta tareas que, aun cuando se realicen bajo instrucciones precisas, requieren unos conocimientos profesionales adecuados y unas aptitudes prácticas cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa o sistemática.
En ocasiones, pueden coordinar o realizar un seguimiento de pequeños grupos de trabajadores de menor cualificación y experiencia.
Formación.
Para el desempeño adecuado de las actividades enmarcadas en este grupo profesional, se recomienda haber finalizado estudios equivalentes a la Enseñanza Secundaria Obligatoria o al grado medio de Formación Profesional, o bien, conocimientos adquiridos a través de la experiencia en el oficio o profesión.
Tareas.
Se entenderán como propias de este grupo, de manera enunciativa y no exhaustiva, la siguiente relación de actividades: ...
Área de producción y actividades asimiladas.
1. Organizar, a su nivel, y ejecutar trabajos de albañilería, carpintería de armar, ferrallado, hormigonado, instalación de pavimentos, impermeabilización, electricidad, enlucidos, enfoscados, pintura, colocación de placas de escayola, etc.
2. Interpretar planos y croquis sencillos.
3. Conducir vehículos y maquinaria ligera para el transporte, arrastre y suspensión de cargas no incluidos en el grupo 4.
4. Manejar los diferentes equipos de trabajo, medios auxiliares y herramientas usadas en su oficio o profesión.
5. Elaborar elementos destinados a su instalación en la obra.", por lo que ciertamente entendemos dada la amplitud de las actividades que podría desarrollar el demandante, que las lesiones que padece no le ocasionan al trabajador una disminución igual o superior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, máxime si tenemos en cuenta que la Orden de 15 de abril de 1969, de aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social en el artículo 45 que recoge las normas particulares para la silicosis -que pueden aplicarse analógicamente a la asbestosis a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo reseñada- recoge "1. El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.
No obstante, dicho grado se equiparará:
a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes:
a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.
b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.
c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.
b) Al tercer grado de silicosis, al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquélla concurra con las afecciones tuberculosas que permanezcan activas.
2. El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.
No obstante, dicho grado de silicosis, se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.
3. El tercer grado de silicosis, que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo.
4. El trabajador declarado silicótico de segundo grado tendrá derecho, cualquiera que fuese su edad, a la pensión vitalicia prevista en el número 2 del artículo 15, sin perjuicio de que pueda acogerse a las medidas de recuperación procedentes, en cuyo caso, además de la pensión percibirá sólo las becas y salarios de estímulo que puedan corresponderle. ", y en el presente caso a tenor de lo reseñado y teniendo en cuenta que el actor padece tal y como refleja el relato fáctico "Neumoconiosis por exposición laboral a mineral, probablemente sílice. BAL con linfocitosis (de escasa significación por aislada celularidad). Biopsia pulmonar quirúrgica sugestiva de Neumoconiosis", entendemos que puede desempeñar sin una merma que alance el 33% las tareas propias de oficial de 2ª de la construcción, pues solo lo estaría en puestos de trabajo en los que estuviera expuesto a la exposición a polvo derivado de picar hormigón y consecuentemente estimamos el recurso formulado y absolvemos a las demandadas de la pretensiones contenidas en la demanda, sin que sea preciso examinar el último motivo del recurso formulada por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Nº 010 que tenía por objeto que se modificara el alcance de la responsabilidad de la prestación reconocida y se distribuyera entre esa Mutua e IBERMUTUA.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
