Sentencia Social 1084/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 709/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado Social nº 21 (autos 79/2022) en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social, referida a complemento de maternidad en la prestación de jubilación reconocida en fecha 22 de mayo de 2019, estima la demanda formulada por Don Iván dirigida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social con el siguiente FALLO "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO RECONOCER Y RECONOZCO el derecho del demandante a percibir en relación a la prestación por jubilación un complemento de 5% de la pensión que asciende a 39,89 €/mensuales, con efectos de 01/05/2019, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración"

SEGUNDO. - La representación Letrada de la entidad gestora recurre la sentencia del Juzgado Social con fallo estimatorio parcial, recurso que consta impugnado por el demandante y con presentación de escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación en el que concluye que "al tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria, este Ministerio Fiscal nada tiene que informar".

Recurso formulado por la entidad gestora en base a dos motivos, el primer motivo, sin cita de norma en que se ampara, alega que tiene por objeto el "examen del Derecho aplicado" pero sin embargo no cita precepto alguno que la sentencia haya infringido, sino que citando una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de enero de 2022 recoge literalmente cuatro de sus párrafos (entre los que consta la cita de RD-ley 3/2021), tras lo que concluye que "en el presente supuesto no ha quedado acreditado que el actor se encuentre en una situación idéntica a la de las mujeres beneficiarias del complemento de maternidad".

Primer motivo que es objeto de desestimación, de conformidad con la STS 16.03.2005 dictada en el recurso 118/2003 que determina que: "Ha de ponerse de manifiesto que, pese a la invocación de los expresados preceptos, constitucional y legales, el escrito limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal de interposición del recurso no contiene razonamiento alguno en que de manera concreta trate de fundamentar el recurrente por qué cree que la resolución que combate ha infringido las expresadas normas, o en qué sentido se ha producido la infracción. Con ello se desconoce la doctrina reiterada de esta Sala, sentada, entre otras muchas, en nuestra Sentencia de 7 de Julio de 2004 (Recurso 4967/03) y las que en ella se citan, poniendo de manifiesto la obligación "fundamentar la infracción legal denunciada".

TERCERO. - En el segundo motivo de recurso, la demandada ahora sí, alega vulneración del artículo 53 dice LRJS, cuando el querido decir, ha de tratarse del 53 de LGSS en relación con el art 32.6 de la Ley Reguladora del régimen Jurídico del Sector Público, y 2 de LGSS así como STSJ Madrid de 12.07.2021 o del TSJ Aragón sentencia de 07/2/2022 (RSU 941/2021), es decir, recurre por el apartado c) del artículo 193 LRJS para el examen de las normas sustantivas que indica y de la doctrina judicial que cita, así como del TJUE; y recurso que como se señalé es impugnado por la representación del demandante.

Pasando al examen del recurso, el INSS alega infracción del artículo 53 LGSS en relación con el artículo 60 del mismo texto legal y con el artículo 32.6 de LRJS, indicando que indiscutidos los hechos probados, así como el derecho al percibo del complemento, la cuestión que la recurrente somete a este Tribunal, es determinar si el demandante tiene derecho a los efectos económicos reconocidos en el fallo de la sentencia según el fundamento de derecho quinto.

Invoca el artículo 53.1 LGSS que establece los efectos de reconocimiento de las prestaciones, se producen desde los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la correspondiente solicitud, al igual que en los supuestos de solicitudes de revisión, considerando por tanto que la fecha de efectos debería ser la de 3 meses anteriores a la fecha de solicitud del complemento que se produjo el 01.07.20201 invocando como fecha de efectos la de la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión, de la sentencia TJUE el 17.02.2020 considerando por ello, que en el presente caso los efectos serían el 22.01.2021.

La sentencia recurrida en los Fundamentos de Derecho tras invocar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 12.12.2019 -Asunto C- 450/18-, la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19.12.1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, el RD Ley 3/2021 de 2 de febrero de medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en el ámbito de la seguridad social modificando el art 60 LGSS, destina el Fundamento de Derecho segundo a razonar que los efectos del reconocimiento se retrotraen a la fecha de reconocimiento inicial de la prestación de jubilación conforme a las sentencias dictadas por el Pleno del Tribunal Supremo Sala IV, el 17 de febrero de 2022 en recursos nº 2872/2021 y 3379/2021.

La redacción del artículo 60 de LGSS anterior a RDL 3/2021 establecía: "Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala........."

Pero los criterios interpretativos establecidos en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fecha 17 de febrero de 2022 en unificación de doctrina números 3379/2021 y 2872/2021 citadas en la resolución impugnada por el recurrente y reiterados en la posterior sentencia del Alto Tribunal en Pleno de fecha 30 de mayo de 2022 (recurso nº 3192/2021), dado su amplio análisis y claridad expositiva al ser de total aplicación al supuesto analizado, se transcribe literalmente los fundamentos de derecho tercero y cuarto que dicen: "TERCERO. - 1 .- La controversia litigiosa se abordó en las recientes sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 . Ambas resoluciones examinaron recursos en los que se debatía si la fecha de efectos del complemento de maternidad por la aportación demográfica debía fijarse el día de publicación en el DOUE de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 ; o bien tres meses antes de la solicitud del complemento.

Esta sala argumentó:

1) El art. 32.6 de la Ley 40/2015 dispone que la sentencia que declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el DOUE. Dicho precepto se estableció con la finalidad de determinar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas 3 JURISPRUDENCIA y no puede proyectarse sobre otros ámbitos, como el que ahora nos ocupa de complementos de prestaciones contributivas de la Seguridad Social.

2) El art. 264 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) dispone que "Si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos." Por su parte, el artículo 280 del mismo texto establece que "las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrán fuerza ejecutiva en las condiciones que establece el artículo 299." El Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 2012 establece en su art. 91 que la sentencia será obligatoria desde el día de su pronunciamiento, y en el art. 92 que "En el Diario Oficial de la Unión Europea se publicará un anuncio que contendrá la fecha y el fallo de las sentencias y de los autos del Tribunal que pongan fin al proceso."

3) La sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 , declara que "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión." Esa sentencia se pronunció en audiencia pública en fecha 12 de diciembre de 2019, siendo obligatoria desde ese mismo día por disposición expresa del Reglamento de Procedimiento. El posterior anuncio en el DOUE no puede interpretarse como una suspensión o prórroga de la obligatoriedad de un pronunciamiento ya emitido en audiencia pública por el TJUE. Por ello, este tribunal argumentó que no puede atenderse a la fecha en la que tuvo lugar tal publicación en el DOUE (el día 17 de febrero de 2020).

4) La sentencia del TJUE de 17 de marzo de 2021, Academia de....(...), C-585/19 , explica que "la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúa, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18 , apartado 60 y jurisprudencia citada). Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C- 274/18 , EU:C: 2019:828 , apartado 61 y jurisprudencia citada)."

5) El parágrafo 66 de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 explica que la normativa nacional sometida en este supuesto a su consideración constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, es contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

6) La sentencia del TS de 7 de febrero de 2018, recurso 486/2016 , argumentó: "La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ , introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio: "1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia". Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.

Por otra parte, además de la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ , ha de ponerse de relieve que las autoridades judiciales nacionales no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil ".

7) La sentencia del TJUE de 19 abril 2016, Dansk Industri, C-441/14 , sostuvo que "la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98 , apartado 17)"; así como que "el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho".

8) El art. 60 de la LGSS , en su redacción original, excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento de maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social. Dicho precepto se declaró constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo .

Las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 , argumentaron que "El contenido del precepto del RD Ley 8/15, que excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, objeto de consideración por el TJUE, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19.12.1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma que ha sido interpretada podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS , pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichas exigencias se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.

La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento".

Por consiguiente, en las citadas sentencias del TS de fecha 17 de febrero de 2022 se argumentaba que la fecha de efectos del complemento de maternidad debía fijarse en el momento del "acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-" porque la sentencia del TJUE no había establecido ninguna limitación temporal. Sin embargo, en dichos litigios, las sentencias recurridas habían fijado los efectos del complemento de maternidad con una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud revisora. Y solamente había recurrido en casación unificadora el INSS, lo que impedía reconocer los efectos retrotrayéndolos a un punto temporal anterior al declarado en fase de suplicación.

CUARTO. - 1.- Esta sala debe reiterar la citada doctrina, por un elemental principio de seguridad jurídica, lo que obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia de instancia con base en los siguientes argumentos:

a) Las sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales no tienen valor constitutivo, sino puramente declarativo ( sentencias del TJUE de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, parágrafo 63 y 10 de marzo de 2022, Grossmania , C-177/20 , parágrafo 41): son sentencias interpretativas.

b) Como regla general, los efectos de las sentencias prejudiciales son ex tunc. El TJUE ha declarado que "la interpretación que el Tribunal de Justicia hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma [...] Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves" ( sentencia del TJUE, Gran Sala, de 26 de octubre de 2021, Republiken Polen contra PL Holdings Sàrl, C-109/20 , parágrafos 58 y 59, entre otras).

c) En el supuesto de autos, la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 , no ha establecido ninguna limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica.

d) La Directiva 79/7/CEE , que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.

e) El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres dispone: "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas."

2.- De conformidad con las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 , por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( art. 4 del Tratado de la Unión Europea ) y de efecto útil; teniendo en cuenta que, en el supuesto litigioso, era extremadamente difícil que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que provocó la demora en la reclamación; así como el principio informador del ordenamiento jurídico relativo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; debemos reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS .

3.- Las sentencias del Pleno del TJCE de 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings, C-338/91 ; y 6 de diciembre de 1994, Johnson, C-410/92 ; no desvirtúan la citada doctrina. Esas sentencias resolvieron supuestos distintos del de autos, en los que el Estado miembro no había traspuesto correctamente la Directiva 79/7/ CEE en la fecha de solicitud de la prestación de Seguridad Social, sin que el TJUE hubiera dictado sentencia prejudicial abordando la conformidad o no de la norma interna con la directiva, debiendo hacer hincapié en la penetración de la ulterior Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a través de la citada Directiva, así como en la aplicación al supuesto enjuiciado, en atención a sus circunstancias, de los principios de interpretación conforme, cooperación leal y efecto útil."

En consecuencia, de la aplicación de la doctrina reiterada establecida por la Sala Social del Tribunal Supremo en Pleno, procede desestimar el recurso de suplicación formulado por la entidad gestora y confirmar la sentencia de instancia de reconocimiento del complemento por nacimiento de sus dos hijos, desde la fecha inicial de reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo que no incurriendo la sentencia de instancia en la infracción denunciada, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,