Sentencia Social 811/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 437/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS solicita la revisión de los hechos probados.

Tenemos que tener en cuenta que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la apreciación del material probatorio en toda su amplitud le está reservada al juez que presidió la vista, por ser quien tuvo plena inmediación en su práctica, y que la convicción a la que llega únicamente puede ser revisada en trámite de recurso cuando la equivocación que se le atribuye se deduzca de manera directa, clara e indubitada de documentos o informes periciales obrantes en autos capaces de acreditar, por sí mismos, el error cometido, sin necesidad del concurso de otras pruebas o razonamientos, y siempre y cuando no existan otros medios de prueba cuyo contenido, opuesto al de los elementos designados, haya merecido mayor credibilidad al órgano de instancia. La razón de ser de esta última exigencia es que el ordenamiento jurídico no concede preferencia a ninguna prueba documental o pericial sobre otra de la misma o distinta naturaleza, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto faculta al juez que presidió la práctica de todas ellas, para sopesar conjuntamente unas y otras y llegar a la conclusión de que la verdad del hecho no es la que aparece en unos determinados documentos, sino la que ofrecen aquellos por los que optó.

La determinación de la credibilidad que, en su consideración conjunta, merecen los diferentes dictámenes médicos incorporados a un proceso de incapacidad permanente, le corresponde al órgano "a quo" de manera privativa, exclusiva y excluyente, como parte de la función de juzgar, de suerte que de existir informes divergentes o contradictorios puede decantarse por los que le merezcan mayor fiabilidad, sin más obligación que la de sujetarse a las normas del raciocinio humano y de la experiencia. Así resulta del art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicables con carácter supletorio en el proceso social

Solicita la revisión del hecho probado TERCERO.-: y propone como nueva redacción:

" La parte actora presenta lesiones acreditadas consistentes en: Lumbocialtalgia derecha en paciente intervenido en 2001 de HD L4-L5 (disectomía), Fibrosis postquirúrgica en 2011 con importante componente miofascial. Nueva discopatía L2-L3.

La citada lumbocialtalgia y fibrosis vienen acompañadas de una severa radiculopatía L5 derecha de evolución crónica, sin signos de denervación aguda activa, pero con una significativa pérdida de unidades motoras funcionantes en la musculatura subsidiaria (tibial anterior y, especialmente, pedio). La pérdida de amplitud de los potenciales de respuesta motores y sensitivos registrada en el nervio peroneo, dada la normalidad de la velocidad de conducción nerviosa, se puede considerar secundaria a la mencionada afectación radicular.

Se objetivan como limitaciones orgánicas y funcionales: Nueva discopatía no justifica síntomas. Se descarta intervención para fibrosis radicular. Limitado para altos requerimientos de columna lumbar. Dolor en MID. Y flexión dorsal pie derecho. Fuerza 4/5 en flexoextensión (f. 89). Lassegue negativo a la EF.

El tratamiento farmacológico que recibe Don Rodolfo consiste en Alpurinol, Nolotil, Clanderon, Atorvastina, Metformina, Gabapentina, Naproxeno y Omeprazol, y se encuentra derivado a la unidad del dolor.

Señala que en el hecho probado tercero se hace referencia a la lumbocialtalgía y a la fibrosis, que no actúan como procesos compresivos del nervio, pero no hace referencia de forma expresa a la radiculopatía, que supone una neuropatología que afecta al nervio y, en consecuencia, a las funciones motoras del miembro inferior derecho de tal forma que el citado miembro no responde correctamente. Y no le permite ejercer la acción motora de forma correcta ante, por ejemplo, la necesidad de frenar de forma brusca el vehículo.

Se reconoce en la sentencia el dolor, pero no ha tenido en cuenta las derivaciones motoras de la afectación del nervio ni las consecuencias nefastas que ello puede tener en el desarrollo de su profesión.

Se basa en el informe pericial (Folios 179 a 196) y el informe realizado por el facultativo Don Carlos Antonio con fecha 9 de marzo de 2023 (Folio 195).

Quiere que conste el tratamiento farmacológico, habida cuenta que la conducción bajo dicho tratamiento supone un riesgo personal para el trabajador y un riesgo para terceras personas - peatones.

Se apoya en el documento obrante en (Folio 40, 41, 191).

Alega que, de la medicación señalada, resulta especialmente relevante la gabapentina, dado que es un analgésico para el dolor neuropático que puede producir alteraciones de conciencia, y el Clanderol y el Tramadol toda vez que son opioides que afectan de forma directa y objetiva a la conducción. Los citados medicamentos son sinérgicos, lo que supone que su ingesta conjunta produce una potenciación de los efectos. Se debe valorar que está en la unidad del dolor. La ampliación del hecho probado se basa en el informe emitido por la Unidad del Dolor del Hospital Universitario Puerta de Hierro de fecha 7 de abril de 2021, aportado como documento nº 16 con la demanda rectora (Folio 47), y el volante aportado en la vista celebrada el 17 de abril de 2023 como documento nº 1 (Folio 204).

La Magistrada ha valorado la totalidad de la prueba tanto documental, la que obra en el expediente y la pericial. En el folio 47 consta un informe en el que consta como plan para el cuadro lumbar derecho, calor seco, estiramientos y medicación. El folio 204 es la comunicación del hospital de recibir una propuesta del médico especialista en la que solicita una visita para el actor en la unidad del dolor en noviembre de 2022 y se cita para el 16 de mayo de 2023. Consta en informe del Hospital Puerta de Hierro de 2 de marzo de 2021 que presenta síntomas en relación con radiculopatia l5 S1 en paciente con fibrosis posquirúrgica ya presente en 2011 y que sigue persistiendo.

Solo procede la revisión en el sentido que presenta síntomas en relación con radiculopatia l5 S1 en paciente con fibrosis posquirúrgica ya presente en 2011 y que sigue persistiendo. Se le ha prescrito la medicación que cita en la propuesta de nueva redacción del hecho y que tiene cita para la unidad del dolor. Ahora bien el hecho de prescribir unos medicamentos no determina que respecto al demandante le hubieran producido efectos secundarios que repercuten en la profesión. No procede la revisión ni supresión de los demás términos solicitados.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado como séptimo, pero en realidad es SEXTO para que conste el despido por ineptitud sobrevenida con fecha 5 de marzo de 2022.

Propone como redacción:

Del hecho probado: SEXTO " Con fecha 18 de febrero de 2022 la sociedad PIMPUDIA S.L. comunicó a Don Rodolfo la resolución del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida de conformidad con el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores por las limitaciones funcionales que padece como consecuencia de sus padecimientos".

Se apoya en documento obrante en folio 18

Procede la adición de este nuevo hecho en el sentido que consta carta de despido del demandante al amparo del art. 52 a ET.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS alega infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 1.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social. Invoca STSJ, que no constituyen jurisprudencia.

El recurrente solicita la incapacidad permanente total o subsidiariamente la parcial.

Alega el recurrente que la Juzgadora "a quo" ha valorado la lumbocialtalgia y la fibrosis, determinando que existen limitaciones orgánicas y funcionales, pero no refiere nada respecto a las consecuencias de la afectación del nervio - radiculopatía -, siendo lo cierto que ello produce la compresión o inflamación del nervio espinal de la parte baja de la espalda y genera un dolor que irradia en forma descendente desde la parte posterior de la pelvis y la parte posterior del muslo hasta el pie. Alega el recurrente que la profesión de aparcacoches implica un sobreesfuerzo incompatible con las dolencias y limitaciones que padece Se remite a la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales y el profesiograma para los Revisores de parquímetros - Ayudantes aparcacoches, dentro del Código CNO-11: 9490, relativo a otras ocupaciones elementales, y que se corresponde con la profesión habitual del actor. Señala que las exigencias de los miembros inferiores, superiores y columna en la profesión de aparcacoches es media alta (Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 635/17, de 6 de octubre).

Continúa alegando que fue despedido de su último puesto de trabajo precisamente por las limitaciones funcionales que padece y la imposibilidad de desarrollar su trabajo de forma normalizada.

Alega que las limitaciones funcionales que padece en general y, la radiculopatía en particular, supone un riesgo añadido para su integridad física ante la posibilidad objetiva de un accidente de tráfico por sufrir un bloqueo o falta de respuesta del miembro inferior derecho, significando que es precisamente el citado miembro el que se utiliza para la conducción en cualquier tipo de vehículo, ya sea manual o automático. Así como riesgo para terceras personas y un sufrimiento para él, ya sea por las exigencias de entrar y salir del vehículo, la propia conducción o por el tiempo que debe estar en situación de bipedestación, recordando que se ha reconocido en la sentencia el dolor que padece el trabajador, dolor que ha sido necesario tratar, no solo con fármacos derivados del opio, sino con tratamiento a través de la unidad del dolor. El trabajo de aparcacoches implica un sobreesfuerzo de columna lumbar y del miembro inferior derecho.

TERCERO.- Se considera incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( art.193 LGSS).

La calificación de la incapacidad permanente tiene carácter profesional), por lo que ha de sustentarse en una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de trabajo y de ganancia mediante el trabajo ( TS 3-5- 2012, que acoge jurisprudencia reiterada).

Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional sino en atención a las funciones a que se refiere el tipo de trabajo desempeñado por el interesado ( STS 3-5-2012 [RJ 2012, 8955], que reitera jurisprudencia). Tampoco debe delimitarse en función de la categoría profesional ostentada, sino en relación con aquellos cometidos que el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle atendiendo a la movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional ( STS 26-10-2016 [RJ 2016, 5416]).

Para reconocer la incapacidad permanente total:

Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual.

Es decisivo que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). Para su declaración no es determinante la pérdida o revocación administrativa de la licencia o permiso para ejercer la actividad por motivos psico-físicos (taxista cuenta propia, pilotos, vigilante seguridad, etc.), sino que tal dato deberá ponderarse por el INSS junto con los demás elementos de prueba, ya que en definitiva es a este organismo a quien se le atribuye en exclusiva la competencia para la declaración y calificación de la incapacidad permanente ( STS 28/09/2017 [JUR 2017, 264465]).

La calificación de incapacidad permanente total ha de tener en cuenta la merma de rendimiento del interesado atendiendo al conjunto de actividades que integran su profesión habitual y no sólo a las que corresponden a la eventual situación de "segunda actividad" ( STS 3-5-2012 [RJ 2012, 8955] y 22-5-2012 [RJ 2012, 6687], que reiteran jurisprudencia a propósito de la actividad de bombero).

Es indiferente para la valoración de la incapacidad permanente que el demandante sea despedido por ineptitud porque la valoración de la incapacidad le corresponde a los organismos de la seguridad Social.

El demandante presenta síntomas en relación con radiculopatia l5 S1 en paciente con fibrosis posquirúrgica ya presente en 2011 y que sigue persistiendo y se le remitió a la unidad del dolor y el plan que se le propone en abril de 2021 es calor seco, estiramientos, y medicación. Presenta dolor en miembro inferior izquierdo y en la flexión dorsal del pie derecho, pero conserva 4/5 en flesoextensión y lassague negativo.

El conjunto de patologías que presenta la parte recurrente en el momento de la valoración no constituye incapacidad permanente total, no está incapacitado para realizar las actividades de aparcacoches.

Alega el recurrente que presenta un grado de discapacidad del 65% y baremo de movilidad de 8 puntos.

Pero estos hechos no constan en los hechos probados, con independencia que son la valoración distinta porque para la incapacidad se debe tener en cuenta el trabajo.

CUARTO-. Con el mismo amparo en el apartado c) del art. 193 y misma fundamentación alega que subsidiariamente procedería la incapacidad permanente parcial las funciones de aparcacoches abarcan: Controlar los billetes de entrada a aparcamientos u otros lugares; dirigir a los conductores de vehículos a las zonas de aparcamiento; patrullar por las zonas de aparcamiento para prevenir los daños a los vehículos o los robos en éstos; o calcular las tarifas de aparcamiento y cobrarlas a los clientes.

A lo anterior, habría que añadir las funciones propias del aparcacoches cual es la conducción del vehículo para proceder a su aparcamiento y la posterior conducción para su entrega al cliente.

Pues bien, considerando las limitaciones funcionales analizadas en el apartado anterior y el tratamiento farmacológico que recibe mi representado, hay que señalar que Don Rodolfo no puede desarrollar la función fundamental de la profesión cual es la conducción.

Asimismo, no puede permanecer largos periodos de tiempo en situación de bipedestación, está muy limitado por el dolor y existe una imposibilidad de bipedestación y sedestación prolongada. En consecuencia, no puede realizar completamente labores tales como dirigir a los conductores de vehículos a las zonas de aparcamiento o patrullar por las zonas de aparcamiento para prevenir los daños a los vehículos o los robos en éstos.

Por tanto, las funciones se limitarían, en todo caso, a controlar los billetes de entrada a aparcamientos u otros lugares en situación de sedestación no prolongada, lo que supone una reducción de sus funciones superior al 33 % por lo que, de forma subsidiaria, y en el supuesto que no se estime la petición principal planteada a través del presente recurso, esto es, la incapacidad permanente total para el ejercicio de profesión habitual, interesa al derecho de esta parte, se reconozca la incapacidad permanente parcial.

QUINTO.- Respecto a la incapacidad permanente parcial, que según lo dispuesto en el art. el art. 194.3 de la LGSS, es aquella situación que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una reducción en el rendimiento normal para dicha profesión no inferior al 33%, sin que ello le impida la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Previsión legal de la que se infiere la necesaria concurrencia en la demandante de cuatro requisitos para poder hacerse acreedora a la prestación de incapacidad permanente parcial, cuales son:

a).- La existencia de lesiones de carácter permanente o definitivo.

b).- La incidencia de tales lesiones en la consecución de las tareas que integran o conforman su profesión habitual.

c).- Que tal repercusión de las dolencias en el trabajo cotidiano no implique la imposibilidad de realizar las funciones que lo integran, sino la existencia de una reducción en el rendimiento normal para su consecución.

d).- Que la minoración en el rendimiento supere un concreto porcentaje, el cual se cifra en el 33%.

El aludido porcentaje del 33% se entienda como índice aproximado, sin necesidad de la exigencia de prueba determinante de la severidad de la lesión padecida, en tanto que no es esta, sino la merma, el quebranto o la disminución de la capacidad de trabajo lo que debe ser indemnizado; y por otro lado también debe exigirse que el rendimiento laboral experimente una sensible reducción, suficientemente acusada, grave y manifiesta; y todo ello sin impedir la efectiva consecución de las funciones propias de su trabajo.

A su vez, al analizar la incapacidad permanente parcial, es preciso tener en cuenta no solo la efectiva disminución del rendimiento, sino también la minoración de la capacidad de trabajo, de tal forma que, en principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de dicho grado de incapacidad, es una cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasione una merma no inferior al 33%. No siendo suficiente para su reconocimiento las meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas, sino que es preciso que se aprecie, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, que tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y que porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce dicha limitación.

En el supuesto de autos teniendo en cuenta los hechos probados con las modificaciones afectadas, no queda acreditado que el demandante tenga una merma o disminución de la capacidad en la profesión de aparcacoches respecto al 33% por ello no procede la incapacidad permanente parcial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,