Sentencia Social 335/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1045/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- LA SENTENCIA DE INSTANCIA Y LOS TRES RECURSOS DE SUPLICACIÓN INTERPUESTOS. LA LEGITIMACIÓN DE LA EMPRESA PARA RECURRIR PESE A HABER SIDO ABSUELTA. ORDEN METODOLÓGICO EN SU RESOLUCIÓN

La sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid el seis de abril de dos mil veintidós, en el procedimiento nº 368/2021, ha estimado la demanda interpuesta por D. Ildefonso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(TGSS), ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y MANIPULACIÓN Y RECUPERACIÓN- MAREPA,S.A, declarando el derecho del demandante a ser reconocido afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(TGSS) y ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 a estar y pasar por tal declaración así como el abono por parte de ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, a favor del demandante, de la prestación del 55% sobre la base reguladora de 15.465,05 euros anuales , y efectos desde 25.05.2020, día en que cesó en su actividad laboral, sin perjuicio de la compensación con las cuantías percibidas en concepto de Lesiones Permanentes No Invalidante por importe de 1.370 euros. Con absolución de MANIPULACIÓN Y RECUPERACIÓN-MAREPA, S.A.

Discrepando de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid se han interpuesto tres recursos de suplicación tanto por el actor, como por la Mutua y la empresa codemandada, debiendo principiar la Sala por razones de orden metodológico por examinar los recursos de la Mutua y la empresa que guardan identidad en su desarrollo respondiendo a una misma estrategia procesal.

El recurso de la empresa, y pese a haber sido absuelta, debe ser admitido en cuanto titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo para poder ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos establecidos en las leyes ( art. 17 LRJS); en esta línea de argumentación la STS, 4ª, de 20 de mayo de 2009 (rcud. 2405/2008), pone de relieve que:

" (...) hay que tener en cuenta que la llamada de la empresa al proceso por contingencias profesionales responde a que, en nuestro Derecho, la cobertura de estas contingencias a través de las prestaciones de la Seguridad Social se produce como consecuencia de una responsabilidad del empresario cuya cobertura asume la entidad gestora o colaboradora en virtud de la opción que regula el art. 99 de la LGSS . Por ello, en la condena a la aseguradora en estos procesos ha de entenderse implícita una condena al empresario responsable de la contingencia profesional; condena que además incorpora una declaración -la de la existencia de una contingencia determinante que puede tener consecuencias en otros procesos sobre responsabilidades distintas de las que se sustancian en los procesos de Seguridad Social (indemnización adicional por culpa, recargo...). Y ello habida cuenta de que este reconocimiento judicial, al margen de las responsabilidades que pueda entrañar en el caso concreto que se enjuicia, evidentemente, comporta el reconocimiento y declaración judicial de la concurrencia de unas circunstancias en el desarrollo de la actividad laboral en el seno de la empresa que, sin duda alguna, afectan al interés empresarial en la materia que se enjuicia".

La legitimación para recurrir exige haber sido afectado desfavorablemente por la resolución judicial, esto es sufrir una afectación o gravamen directo (aquel que afecta a la parte dispositiva) o indirecto (aquel que se verifica sobre la totalidad de la sentencia, incluyendo hechos probados y fundamentos de derecho); pero se reconoce expresamente la legitimación para recurrir a la parte favorecida por el fallo de una resolución judicial, que, no obstante, sufre una afectación o gravamen indirecto por lo resuelto atendiendo a los hechos probados o a los fundamentos de derecho cuando:

- hubiera visto desestimada cualquiera de sus pretensiones o excepciones;

- pretende revisar errores de hecho;

- pretende prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria;

- pretende prevenir la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores.

No es indiferente para la empresa el que un trabajador que estuvo a su servicio haya tenido un accidente de trabajo en el desarrollo del servicio prestado de la que derivan consecuencias en orden a las prestaciones correspondientes de Seguridad Social, ya que, evidentemente, ello, afecta a la forma y manera de desenvolvimiento de la actividad laboral en el seno de la empresa, con inferencia, sin la menor duda, en las medidas de prevención y aseguramiento de riesgos laborales en el ámbito de la empleadora.

El anterior criterio judicial, viene refrendado por la STS, 4ª, de 16 de julio de 2004, recurso 4165/2003, en la que valorándose una situación de litisconsorcio pasivo necesario se declara que la empresa debe ser parte en un proceso de accidente de trabajo donde el trabajador reclama el reconocimiento de invalidez permanente, aunque de dicho reconocimiento no se derive responsabilidad directa para la misma.

Para poder recurrir en suplicación en principio se tienen que dar los dos siguientes requisitos:

1. Haber sido parte en la fase declarativa o ejecutiva del proceso, aunque existen excepciones a este requerimiento.

2. Haber sido afectado desfavorablemente por la resolución judicial recurrida. Exigencia que la propia LRJS interpreta en un sentido amplio permitiendo recurrir en ciertos casos a quien ha obtenido un fallo favorable.

SEGUNDO.- REVISIONES FÁCTICAS SOLICITADAS POR LA EMPRESA Y LA MUTUA.

A este respecto debe recordarse, en línea con reiterada doctrina judicial, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial "en su conjunto" o a "la que obra en autos", sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2.- No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3.- Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4.- La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5.- La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6.- La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7.- Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8.- Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9.- Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10.- Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

El primer motivo del recurso de la empresa, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, propone revisar el hecho probado Cuarto de la sentencia, interesando el siguiente texto alternativo: (en negritas las adiciones)

"CUARTO- En Dictamen Propuesta de EVI de 06.10.20 se determina como cuadro clínico residual " Lesión del complejo capsulolabral posterionferior con probable lesión de Hill- Sachs invertida. Artroscopia (02/2019) para reinserción de labrum y bursectomía".

Obra al folio 20/73 del expediente administrativo Informe Médico de Síntesis de Incapacidad permanente. A mismo se determina están agotadas las posibilidades terapeúticas.

Obra al folio 21/73 las conclusiones del expediente administrativo Informe Médico de Síntesis de Incapacidad permanente en las que se refiere:

Secuelas:

Limitación en la movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%

Cicatriz quirúrgica

Propuesta ASEPEYO (OCT/19):LPNI: 71 izdo y 110. Nada posterior en SARTIDO. En SARTIDO veo que hay resolución (dictamen propuesta) de 25/mayo/2020 con Lesiones Permanentes No Invalidantes" .

Por su parte, el primer motivo del recurso de la Mutua, en similares términos a su homónimo en el recurso de la empresa, interesa la revisión del hecho probado primero, si bien es palmario se está queriendo referir al hecho probado cuarto, proponiendo esta redacción:

"CUARTO- En Dictamen Propuesta de EVI de 06.10.20 se determina como cuadro clínico residual "Lesión del complejo capsulolabral posterionferior con probable lesión de Hill- Sachs invertida. Artroscopia (02/2019) para reinserción de labrum y bursectomía".

Obra al folio 20/73 del expediente administrativo Informe Médico de Síntesis de Incapacidad permanente.

Secuelas: Limitación en la movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%. Cicatriz quirúrgica.

Tratamiento, evolución y posibilidades terapéuticas:

Artroscopia de hombro, 184 sesiones de RHB. Posibilidades terapéuticas agotadas.

Alta con secuelas.

Conclusiones: Asumible baremo LPNI 71I y 110".

Aunque bien pudiera deducirse que tales extremos fácticos que el primer motivo del recurso, tanto de la empresa como el de la Mutua, pretenden incorporar de alguna manera vienen comprendidos por la remisión que hace la iudex a quo al informe médico de síntesis, no está de más insertarlos al relato fáctico, aceptándose por la Sala para una mejor comprensión y posterior análisis de la incidencia funcional de las dolencias que presenta el actor, al tener refrendo en el expediente administrativo, siendo evidente que la propuesta del EVI toma como base el informe médico de síntesis, y no es posible examinar el alcance de dichas dolencias, a la hora de encajarlas o no como incapacidad permanente, sin tener en cuenta la repercusión funcional que limita en este caso la movilidad del hombro en la extremidad no dominante del actor en un grado inferior al 50%, dado que la incapacidad tiene en nuestro Derecho un componente profesional en el que es menester atender a la ecuación dolencias, menoscabos funcionales y requerimientos inherentes a la profesión habitual.

El segundo motivo tanto del recurso de la empresa MANIPULACIÓN Y RECUPERACIÓN MAREPA, S.A., como el de la Mutua, interesan, con el mismo amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, suprimir del hecho probado octavo la locución " así como trastorno depresivo recurrente (Código F33) como señala el Informe del Hospital Universitario de Móstoles de 15.11.21 "; y ello, en primer lugar, afirman, por cuanto se trata de la transcripción de parte de un informe " sin validez de prueba pericial" y por cuanto dicho trastorno fue causa de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común del actor entre el día 2 de febrero de 2020 y 19 de enero de 2022 (documento n° 2 de la prueba de del ramo de empresa obrante a los folios 158 a 164 y folios 173 a 175 de los autos), la cual desde el 19 de enero de 2022 ha finalizado, estando en situación de alta médica tras finalizar dicha baja por enfermedad común, la cual no consta impugnada por el actor.

Este segundo motivo tanto de la empresa como de la Mutua claudican por cuanto olvidan que el recurso de suplicación no es una segunda instancia sino un recurso extraordinario de "cognitio limitada", lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia " a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas " ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el recurso.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. LRJS).

Lo que se persigue en realidad por la Mutua y la empresa codemandadas es que esta Sala proceda a una nueva ponderación de los medios de prueba, ignorando que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la apreciación del material probatorio en toda su amplitud le está reservada al juez que presidió la vista, por ser quien tuvo plena inmediación en su práctica, y que la convicción a la que llega únicamente puede ser revisada en trámite de recurso cuando la equivocación que se le atribuye se deduzca de manera directa, clara e indubitada de documentos o informes periciales obrantes en autos capaces de acreditar, por sí mismos, el error cometido, sin necesidad del concurso de otras pruebas o razonamientos, y siempre y cuando no existan otros medios de prueba cuyo contenido, opuesto al de los elementos designados, haya merecido mayor credibilidad al órgano de instancia. La razón de ser de esta última exigencia es que el ordenamiento jurídico no concede preferencia a ninguna prueba documental o pericial sobre otra de la misma o distinta naturaleza, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto faculta al juez que presidió la práctica de todas ellas, para sopesar conjuntamente unas y otras y llegar a la conclusión de que la verdad del hecho no es la que aparece en unos determinados documentos, sino la que ofrecen aquellos por los que optó. De igual modo, el cauce de la revisión fáctica, no permite una revisión global de la valoración de la totalidad de los medios de prueba practicados, lo que convertiría la suplicación en una nueva instancia jurisdiccional contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso.

El tercer motivo del recurso de la empresa, con el mismo designio que los dos primeros, interesa, con sustento en el informe pericial de la Mutua, adicionar un nuevo hecho probado décimo, proponiendo esta redacción:

"DÉCIMO.- El demandante, según se desprende de la prueba de valoración funcional indicada en el informe médico de la Dra. Felisa, obrante al folio 252 a 256 de los autos, presenta un déficit de movilidad de hombro izquierdo con respecto del contralateral del 47%, siendo los movimientos más deficitarios el de contracción y abducción. Igualmente del mismo informe se acredita que el hombro izquierdo respecto al derecho presenta un déficit global moderado de fuerza isométrica salvo en movimiento de flexión que presenta un déficit leve. Por último, del estudio funcional del hombro izquierdo se evidencia una función alterada para las actividades estudiadas (levantar objetos y desplazar objetos en la horizontal por debajo de la línea biacromial) por debajo del rango de normalidad (IN:71% de normalidad)."

Justifica la revisión por adición en que un segundo criterio médico respalda el informe del EVI, en el sentido de acreditar que la única lesión del actor, en el hombro no dominante que presenta secuelas, lo es en un grado menor al 50%, y por tanto no cumple con los requisitos para declarar una incapacidad permanente total para la profesión habitual en actividades que requieren un uso activo de ambos miembros superiores, la cual, precisa que la pérdida de la movilidad en el hombro sea superior al 50 %, que no se da en el actor.

Este tercer motivo es inocuo por intrascendente, además de reiterativo, declinando, al haber alcanzado éxito el primer motivo en el que queda meridianamente claro la limitación la movilidad del hombro izquierdo del actor es inferior al 50%.

TERCERO.- SOBRE SI LAS DOLENCIAS ACREDITADAS PERMITEN LEGALMENTE SUBSUMIR LA CLÍNICA DEL ACTOR DENTRO DEL CONCEPTO DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

El cuarto motivo del recurso de la empresa y tercero de la Mutua, con idónea cobertura en el apartado c) del art. 193 LRJS, en una misma línea discursiva, denuncian infracción de los artículos 193 y 194, en la redacción aplicable conforme a la disposición transitoria vigésimo sexta, en relación con el artículo 200, todos ellos del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), y de la jurisprudencia y doctrina judicial que citan.

Sostienen, en esencia, la situación anatómica y funcional del actor no le hace tributario del grado de Invalidez Permanente ni le implica una disminución o merma de su rendimiento laboral en la profesión habitual que venía desempeñando.

Añaden que el informe del EVI declara al actor afecto de una Lesión no Invalidante con una limitación de movilidad conjunta de la articulación dañada no dominante menor al 50% (Ordinal Octavo con remisión al Cuarto del relato de Hechos Probados de la Sentencia). Por otro lado, el trastorno depresivo recurrente que el actor supuestamente presentaba a 15 de noviembre de 2021, no se puede tomar como referencia ni en consideración por ser una patología superada y no derivada de accidente laboral, que no tenía al momento de su examen por INSS y por la Mutua. Por último, la cicatriz del actor, ninguna limitación le supone para trabajar.

Exponen a continuación su discrepancia con la sentencia aquí recurrida cuando señala que:

" Ha de ser estimada la solicitud del actor y a la vista de las lesiones que padece y que se ha expuesto en el anterior ordinal OCTAVO por remisión al CUARTO, esto es las lesiones recogidas por el Informe del Dictamen-Propuesta del EVI, agotadas las posibilidades terapéuticas y teniendo en cuenta la categoría profesional que el actor desempeña de operario. [...] Hemos de indicar que, debemos considerar la actividad laboral del demandante y no las labores que circunstancialmente ha venido desempeñado en la empresa" .

Se invoca el informe de trabajo que ha aportado la Mutua Asepeyo obrante a los folios 250 y 251 de los autos, efectuado por el Técnico Superior en PRL de 4 de abril de 2019, así como el informe de tareas del demandante firmado por la técnico de PRL de la Empresa obrante al folio 172 de los autos, donde se explican las funciones habituales que realiza Don Ildefonso en su puesto de trabajo, su descripción del puesto de trabajo, así como las exigencias físicas que este puesto de trabajo requiere. En estos documentos se acredita que el puesto de trabajo del demandante, operario de recogida de residuos en planta, presenta las siguientes exigencias físicas:

- Movilidad de antebrazos y la destreza de manos en agarres polidigitales de pequeños objetos.

- Movilidad de brazos por debajo de 90º al estar los planos de trabajo por debajo de la altura de la cabeza (jaula de clasificación a 1,20 metros de altura y otras tareas de clasificación a 1,10 metros de altura.

- Los pesos que habitúa a manipular no superan los 3kg al tratarse de objetos de materiales ligeros, como son el cartón, el papel o plásticos.

- La postura más exigente requiere de flexiones de tronco para coger objetos del suelo y depositarlos en la jaula a 1,20 metros de altura. Postura de flexión de tronco que en nada se ve afectada por las limitaciones acreditadas.

Siguen diciendo que la principal función del demandante consiste en depositar objetos ligeros (papel, plástico y cartón: hecho probado sexto de la sentencia) en una jaula, la cual tiene una abertura situada a 1,20 metros del suelo y cuya función principal es apilar dichos livianos materiales recogidos en ella; en ningún caso tiene que levantar los brazos por encima de la cabeza, único movimiento que, según el actor, le es difícil realizar y que es compatible con una limitación de movilidad de la articulación dañada no dominante menor al 50% y ello a pesar de que ningún problema tendría para levantar objetos de hasta 3 kilos con el brazo dominante por encima de la cabeza, si ello fuese necesario en alguna circunstancia puntual (algo que ni siquiera consta sea necesario). Sin embargo, el movimiento más repetido por el demandante en la prestación de su servicio es la de flexionar el tronco para coger los objetos del suelo (papel y cartón) y depositarlos en la jaula a una altura de 1,20 metros, el cual no presenta limitación alguna con las secuelas que padece.

Igualmente, añaden, no es que sea circunstancialmente el trabajo del actor el que no presente tales exigencias físicas, sino que el trabajo de cualquier operario de planta de reciclaje de papel y cartón en un almacén no tiene mayor o distinta carga física que la que venía teniendo el Sr. Ildefonso.

En definitiva, y concluyen, las limitaciones que presenta el trabajador no le impiden la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, puesto que sus tareas no conllevan un esfuerzo significativo de la articulación no dominante dañada, al tratarse de una limitación de la movilidad del hombro por debajo del 50% que no limita de forma excesiva la eficacia y profesionalidad del trabajador, entendiendo que la realización de sus tareas son totalmente compatibles con sus padecimientos físicos, no existiendo en el relato de hechos de la sentencia, ni en el expediente administrativo y judicial, documento o pericia alguna que desvirtúe las conclusiones alcanzadas por los informes médicos del INSS y de la Mutua.

Hemos de partir de una consideración general referida al grado de incapacidad permanente total.

Dicha premisa consiste en que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 193.1 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, éste en la redacción dada por la disposición transitoria sexta de ese mismo Texto Legal, la incapacidad permanente total se define en atención de un lado a las mermas funcionales de carácter previsiblemente definitivo que ocasionan al interesado las lesiones o enfermedades que padece y, de otro, a los requerimientos de su oficio habitual. De ahí, que el simple diagnóstico de una patología o los hallazgos clínicos detectados a través de las pruebas diagnósticas no sea determinante a la hora de evaluar su aptitud laboral, siendo el factor decisivo a tal fin la sintomatología de carácter permanente con la que cursa, su evolución y la reacción al tratamiento instaurado y, por ende, las limitaciones permanentes que las manifestaciones clínicas provocan, en el entendimiento de que como expresa un viejo aforismo cuya vigencia ha reconocido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo "no hay enfermedades sino enfermos" y que la valoración de la incapacidad laboral aparece marcada por su carácter casuístico e individualizado.

Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

" 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca".

Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual.

A tenor de los hechos declarados probados, incluidas las adiciones incorporadas en suplicación, y en lo que aquí interesa, resulta que:

1.- El demandante nació el NUM000.1982 y ha venido prestando servicios para MANIPULACIÓN Y RECUPERACIÓN-MAREPA, S.A desde el 19.02.2007 como operario y salario bruto mensual de 1389,15 euros con p.p. pagas extraordinarias.

2.- El 31.05.2018 causó baja laboral incidiendo en incapacidad temporal (IT) por accidente de trabajo.

3.- En resolución de la Dirección provincial del INSS de 06.10.2020, una vez iniciado de oficio expediente sobre Incapacidad Permanente, y habiendo transcurrido 545 días en IT, se declara al demandante afecto de una lesión Permanente no Invalidante, indemnizable por baremo (071 y 110) en cuantía de 1.370 euros, siendo responsable del pago la Mutua codemandada.

4.- En Dictamen Propuesta de EVI de 06.10.20 se determina como cuadro clínico residual "Lesión del complejo capsulolabral posterionferior con probable lesión de Hill- Sachs invertida. Artroscopia (02/2019) para reinserción de labrum y bursectomía".

Obra al folio 20/73 del expediente administrativo Informe Médico de Síntesis de Incapacidad permanente. A mismo se determina están agotadas las posibilidades terapeúticas.

Obra al folio 21/73 las conclusiones del expediente administrativo Informe Médico de Síntesis de Incapacidad permanente en las que se refiere:

Secuelas:

Limitación en la movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%

Cicatriz quirúrgica

Propuesta ASEPEYO (OCT/19):LPNI: 71 izdo y 110. Nada posterior en SARTIDO. En SARTIDO veo que hay resolución (dictamen propuesta) de 25/mayo/2020 con Lesiones Permanentes No Invalidantes".

5.- Además de estas dolencias físicas ha quedado acreditado el actor padece un trastorno depresivo recurrente.

6.- El demandante fue despedido disciplinariamente el 28.03.2022 por faltas de asistencia al trabajo.

Dos son básicamente las dolencias que padece el actor: Una de carácter físico derivada del accidente de trabajo que sufrió el 31-5-18: Lesión del complejo capsulolabral posterionferior con probable lesión de Hill- Sachs invertida. Artroscopia (02/2019) para reinserción de labrum y bursectomía. Lo que le limita en la movilidad del hombro izquierdo, extremidad no dominante, inferior al 50%. Mientras que la lesión de carácter psíquico consiste en un trastorno depresivo recurrente, pero cuya entidad e intensidad no aparece determinada, a lo que añadimos nosotros dicho trastorno fue causa de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común del actor entre el día 2 de febrero de 2020 y 19 de enero de 2022 (documento n° 2 de la prueba de del ramo de empresa obrante a los folios 158 a 164 y folios 173 a 175 de los autos), la cual desde el 19 de enero de 2022 ha finalizado, estando en situación de alta médica tras finalizar dicha baja por enfermedad común, la cual no consta impugnada por el actor.

Pues bien, acompaña la razón a la empresa y Mutua recurrentes en que dicho cuadro clínico no es suficiente para calificar la situación del actor como subsumible en el grado de IPT, estimándose sus respectivas censuras jurídicas al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS.

Para declarar una incapacidad permanente total para la profesión habitual en actividades que requieren un uso activo de ambos miembros superiores se precisa una pérdida de la movilidad superior al 50 %, y en el caso presente la limitación afecta a la extremidad no dominante, el hombro izquierdo, que es inferior al 50%.

Con estos presupuestos mal cabe encajar, como ya hemos adelantado, sus dolencias e incidencia funcional en el concepto de IPT.

La profesión de un operario de recogida de residuos en planta, exige:

- Movilidad de antebrazos y la destreza de manos en agarres polidigitales de pequeños objetos.

- Movilidad de brazos por debajo del 90º al estar los planos de trabajo por debajo de la altura de la cabeza (jaula de clasificación a 1,20 metros de altura y otras tareas de clasificación a 1,10 metros de altura).

- Los pesos que habitúa a manipular no superan los 3kg al tratarse de objetos de materiales ligeros, como son el cartón, el papel o plásticos.

- La postura más exigente requiere de flexiones de tronco para coger objetos del suelo y depositarlos en la jaula a 1,20 metros de altura. Postura de flexión de tronco que en nada se ve afectada por las limitaciones acreditadas.

Pero para el ejercicio de tales funciones no precisa levantar el brazo izquierdo por encima de la horizontal (120 grados), estando capacitado el demandante para realizar todas o las más esenciales funciones de su profesión habitual. Sus tareas no conllevan un esfuerzo significativo de la articulación no dominante dañada, al tratarse de una limitación de la movilidad del hombro por debajo del 50% que no limita de forma excesiva la eficacia y profesionalidad del trabajador, por lo que su trabajo es compatibles con sus padecimientos físicos. Y en cuanto a la dolencia psíquica por trastorno depresivo recurrente no está cronificada, tan es así fue dado de alta, y en todo caso no aparece revestida de la gravedad e intensidad necesaria como para impedirle llevar a cabo su trabajo.

Significar, por último, que el despido del actor fue disciplinario , por ausencias injustificadas al trabajo después de haber sido dado de alta médica tras agotar el periodo máximo de duración de IT, y no por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa [ art. 52.a) ET], por lo que no guarda relación con sus dolencias.

CUARTO.- SOBRE LA BASE REGULADORA.

Aun cuando el éxito del recurso de las codemandadas es suficiente para absolverlas revocando la sentencia de instancia, a fin de dar cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 CE damos respuesta al recurso del actor que, por una parte, en el primer motivo, interesa revisar el hecho probado quinto a fin de que conste como base reguladora la de 17.420,19 euros anuales, en lugar de la de 15.465,05 euros anuales, mientras que de otra parte denuncia infracción del artículo 60 regla 2ª del Decreto de 22-06-1956, con la modificación que, respecto al cómputo de las retribuciones complementarias introdujo la disposición adicional undécima del Real Decreto 4/1998, artículos 13 a 17 del convenio colectivo de aplicación y jurisprudencia que los intepreta.

Sostiene básicamente que si acudimos al contrato suscrito, a las nóminas aportadas, y al Convenio de aplicación, resulta un salario diario de 8'42 euros/hora (salario base 5'36 euros/hora (794,90x12/1780) + prorrata de pagas extra 1'47 euros/hora (794,90 + 79,49 antigüedad)x3/1780) + plus higiene 0,80 euros/hora (119,24x12/1780) + plus ayuda escolar 0,10 euros/hora (15,31x12/1780) + horas extras 0,29 euros/hora (281,40 sept 2017 + 234,50 oct 2017)/1780) + plus sábados 0,06 euros/ hora (104,88/1780) + plus transporte 0,33 euros/hora (2,33x255 días laborales efectivos); y que si multiplicamos esos 8'42 euros/hora x 8 horas de trabajo diario, resulta un total de 67,36 euros. Y si multiplicamos esos 67,36 euros/día por 255 días efectivos de trabajo, resulta un total de 17.420,19 euros/ año que, divididos entre 12 meses, resulta un total de 1.451,68 euros/mes.

Pero, si bien se mira la demanda, en la misma no se refiere la base reguladora sino al salario bruto anual, y en el acto del juicio no mostró su disconformidad, tal como puede apreciarse del visionado de la grabación del juicio, a la base reguladora propuesta por la Mutua y que coincide con la recogida en el hecho probado quinto que establece no fue objeto de controversia.

Por consiguiente, la introducción en esta extraordinaria sede de cuestiones novedosas que no fueron controvertidas en el acto de juicio no pueden ser abordadas por este Tribunal.

Así, la STS , 4ª, nº 422/2017, de 12 mayo (DC Santa Bárbara), con cita de abundante doctrina, recuerda que "no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

Estamos ante una mututio libelli o modificación sustancial de la demanda ya que se introducen hechos en el procedimiento que no han sido alegados con anterioridad, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1LRJS y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 25 de marzo de 2022) conlleva necesariamente su desestimación ya que genera indefensión a las codemandadas.

A más a más, y prescindiendo de lo anterior, no le asiste la razón a la parte actora en tanto que a la vista de la documental obrante en autos (nominas) donde se reflejan las bases de cotización mensuales del trabajador desde abril de 2018 a mayo de 2017, su cómputo anual asciende 15.465,05, como así lo establece el Hecho Probado 5º, que además no ha sido objeto de controversia por ninguna de las partes, lo que conduce a desestimar los dos motivos del recurso del actor.

Sin costas ( art. 235 LRJS) para ninguno de los recurrentes, pues el actor goza ex lege del beneficio de justicia gratuita y la empresa y la Mutua no son parte vencida en el recurso.

Vistos los preceptos citados,