A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO:Se alza en suplicación la representación procesal de D. Oscar contra la sentencia de instancia, construyendo su recurso al amparo de la letra a) del artículo 193 de la LRJS, señalando que la sentencia recurrida le ocasiona indefensión al no contener fundamentación alguna sobre cuál es el momento y como se efectúa la regularización de las prestaciones efectuada por el SEPE, desconociéndose cuando regulariza el SEPE las prestaciones y el coeficiente reductor de parcialidad.
La nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal.
La nulidad de la sentencia debe estar condicionada a una ausencia de motivación que se evidencie de forma radical, absoluta y total, al considerarse que una omisión de tales características va en contra de los postulados legales tendentes a garantizar a las partes que intervienen en el proceso el conocimiento de las normas, argumentos y planteamientos en que se funda el fallo. Siendo motivada, aun en mínima medida, no concurre causa de nulidad.
En el caso de autos, alega el recurrente que la sentencia no motiva el momento y como se regularizan las prestaciones, sin embargo, basta atender al fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, para advertir que expresamente se señala que existe corrección del cálculo efectuado por el SEPE, fijando la cuantía diaria de la prestación, 26,78 euros, y el periodo objeto de reintegro por revocación, 1/1/2021 a 15/10/2021. Existe motivación en la resolución recurrida, si bien no compartida por el recurrente, pues la misma debe atender a los pedimentos deducidos en demanda, en virtud del principio de congruencia.
El deber de congruencia determina que la sentencia contenga una adecuación, correlación y armonía entre las peticiones de tutela realizadas por las partes y lo decidido en el fallo, sin conceder éste más, menos, o cosa distinta de lo pedido.
No puede obviarse que el recurrente formula su demanda con un pedimento concreto contenido en el suplico de la demanda cual es el de nulidad de la resolución administrativa a fin de que se reconozca la situación legal de desempleo en el periodo comprendido desde el 2 de junio de 2021 al 26 de febrero de 2022 y se recalcule la cantidad a devolver como consecuencia de la revocación parcial de la prestación durante el periodo referido de inactividad. Ni en el suplico, ni en el curso de la demanda solicita el recurrente la aplicación de diferentes periodos, ni solicita el reconocimiento de una base reguladora concreta, ni tampoco insta que le sea aplicado un coeficiente concreto reductor de parcialidad. Si bien es cierto, que el recurrente reconoce en el curso del recurso interpuesto, concretamente en el motivo tercero, que el SEPE solicitó en la vista oral que fuera ampliada la demanda a fin de que pudieran ser aportados los cálculos realizados por dicho organismo, lo cierto es que no se procedió a dicha ampliación, quedando determinados los pedimentos deducidos por el actor a los recogidos en la demanda.
A dichos pedimentos se ciñe la sentencia de instancia que no puede efectuar el recalculo de la cantidad a devolver desde el momento que desestima el reconocimiento del periodo solicitado por el demandante como situación legal de desempleo, conllevando ello la desestimación del motivo.
SEGUNDO:Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia para que se añada al final de dicho ordinal el siguiente párrafo:
"Siendo controvertidas las prestaciones revocadas según los periodos de actividad e inactividad del trabajador."
No se accede a la modificación interesada al no concretarse el documento concreto en el que fundamenta su solicitud, sin que tenga dicha naturaleza el acta grabada del juicio.
TERCERO:Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, aportando un documento junto al escrito del recurso en el que ampara su pedimento, proponiendo la siguiente redacción:
"La empresa demandada fue autorizada por la autoridad laboral para la aplicación de un ERTE por fuerza mayor de toda la plantilla derivado del Covid 19 desde el 1-4-20 hasta el 31-3-2022 (no controvertido). La empresa remitió al SEPE las solicitudes colectivas de prestación de desempleo que obran en los folios 44 reverso a 47 de autos, con inclusión del actor. Siendo incluido también en la solicitud extraordinaria que tramitó su empresa para los trabajadores que en determinados periodos permanecían sin actividad asignada."
Conforme dispone el artículo 233 de la LRJS la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentará alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causa que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental la Sala resolverá lo procedente.
Es, por tanto, general la norma que prohíbe la aportación documental en suplicación, en coherencia con la naturaleza extraordinaria del recurso, dado que el trámite de proposición y práctica de prueba se ciñe a la instancia. No cabe utilizar la aportación documental en suplicación para subsanar omisiones en la práctica de la prueba en la instancia.
Ello impide que pueda admitirse el documento presentado por la representación procesal del demandante. No se trata de un documento surgido con posterioridad a la sentencia recurrida, sino que la parte recurrente ya tenía a su disposición en el momento de practicar la prueba, por tanto, con anterioridad a la sentencia. Pese a ello, no lo presentó en el momento procesal oportuno y disconforme con la apreciación de la prueba practicada en la instancia pretende la aportación del documento con la exclusiva finalidad de combatir el relato fáctico de la sentencia recurrida, por lo que procede rechazar su admisión.
Por tanto, no puede prosperar la modificación interesada, no teniendo naturaleza de prueba documental el acta grabada del juicio.
CUARTO:Solicita el recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, solicitando a tenor del expediente administrativo obrante en la página 25 y siguientes de los autos, que se añada al final de dicho ordinal el siguiente texto:
"Aunque sí es controvertido con respecto a la regularización que dice el SEPE haber efectuado de las prestaciones extraordinarias por ERTE COVID en periodos de actividad suspendida de forma que la prestación no quedara limitada por la parcialidad del contrato."
No procede la modificación solicitada al no señalarse por el recurrente los documentos concretos en que fundamenta su pedimento, para que sean inmediatamente identificados, remitiéndose a la totalidad del expediente administrativo a fin de que sea valorado, función que corresponde al juez de instancia.
QUINTO:Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS considera el recurrente que la sentencia de instancia aplica erróneamente lo dispuesto en la Disposición final primera del Real Decreto-Ley 18/2021 de 28 de septiembre que modifica el apartado 7 del artículo 8 del Real Decreto ley 30/2020 de 29 de septiembre y la doctrina contenida en la STS 23/06/2021, señalando que la demandante no realiza su actividad en fechas ciertas sino que la empleadora le notifica cada año cuáles van a ser los periodos de actividad e inactividad no siendo trabajadora fija discontinua, no siendo aportada tampoco ninguna liquidación ni explicación de los cálculos realizados en la regularización practicada, con la consiguiente indefensión que ello le causa, debiéndose haber practicado diligencias finales por la juzgadora de instancia para que se aportara la liquidación correspondiente, solicitando la nulidad de la resolución dictada por el SEPE, que sea reconocida en situación legal de desempleo desde el 2 de junio de 2021 hasta el 26 de febrero de 2022 con abono de la prestación en este periodo con coeficiente reductor del 74%, o en su caso que se inste al SEPE a recalcular y abonar la cantidad a devolver como consecuencia de la revocación parcial de la prestación durante los periodos de inactividad.
Debe tenerse en consideración, que conforme a lo señalado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, el recurrente no solicitó en la demanda formulada, ni amplio la demanda pese a lo solicitado por el SEPE en la vista oral, que le fuera reconocido un coeficiente reductor concreto, ni tampoco que fuera efectuada liquidación relativa a periodos diferentes al comprendido entre el 2 de junio de 2021 y el 26 de febrero de 2022, es por tanto que introduce de forma novedosa dicho pedimento con ocasión del recurso interpuesto, lo que impide pronunciamiento alguno al respecto.
En el recurso extraordinario de suplicación no puede examinarse la cuestión nueva introducida por el recurrente porque el objeto de dicho recurso no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo, sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS.
Igualmente, debe tenerse en consideración que, para resolver los pedimentos, no novedosos, deducidos, debe atenderse al relato fáctico de la sentencia de instancia que ha quedado inalterado por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos precedentes, máxime teniendo en cuenta que el artículo 88 de la LRJS otorga una facultad al juzgador para acordar la práctica de prueba cuando lo estime necesario para resolver y no a solicitud de ninguna de las partes del proceso.
Sentadas las precedentes consideraciones debe tenerse en cuenta que, la demandante es trabajadora fija a tiempo parcial, no trabajadora fija discontinua, con jornada concentrada que determina, conforme señala el hecho probado primero de la sentencia de instancia, que se halla de alta en la empresa durante los 365 días del año, si bien de ellos, 270 días son de trabajo efectivo y 95 de inactividad, periodos que le son notificados anualmente, conforme detalla el hecho probado segundo de la sentencia de instancia.
Debe tenerse en cuenta, que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de fecha 30.04.2024 (Rec. 820/2023) ha establecido un criterio que aplicado al caso de autos determina la estimación parcial del recurso interpuesto. Conforme señala dicha resolución:"...QUINTO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción de la disposición final primera del RDL 18/2021, infracción de la jurisprudencia contenida en la STS 23.6.2021, que enjuicia una situación ordinaria que es distinta de la de la actora que se desarrolla por un ERTE COVID. Infracción arts. 433 LEC y 97.4 y 88 LRJS alega que la empresa cotiza todo el año por la demandante, la actora está indefensa no sabe los periodos que efectivamente ha percibido ERTE, cuanto se ha regularizado, no se efectúa liquidaciones.
IMPUGNACION por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO alega que percibió prestaciones como fijo discontinuo sin serlo, por lo que el SEPE procedió a revocar las prestaciones y reclamación de cantidad.
AIR EUROPA señala que no es aplicable la sentencia del TS, que cita la sentencia recurrida porque estamos ante supuestos espeficicos de ERTE COVI y el recurso debe estimarse.
SEXTO:Se han dictado sentencias por esta Sala en supuestos similares. Sobre esta misma cuestión se ha pronunciado ya la Sala entre otras en la Sentencia dictada el 29 de junio del 2023 RS 226/2023 sección 2ª recurso de suplicación número 380/2022, y STSJ, Social 04 de octubre de 2023 Sentencia: 827/2023 Recurso: 434/2023.
La Sentencia de la sección segunda realizaba en siguiente razonamiento:
"TERCERO.- La sentencia de instancia efectivamente desestima la demanda sobre la base de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021 , que se reitera por la de 22-03-2023, nº 219/2023, rec. 2586/2020 , y se ha aplicado en la sentencia de esta misma Sala, de la sección 3ª de 20-12-2022, nº 1101/2022, rec. 861/2022 , que se reitera en la dictada en el rec. 95/2023, relativa igualmente a TCP de la empresa AIR EUROPA con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, si bien es lo cierto que en estas sentencias se está tomando en consideración la situación ordinaria de estos trabajadores, es decir mientras sus contratos están plenamente en activo realizando las horas de trabajo que tienen establecidas, y teniendo en cuenta que la empresa abona las cotizaciones
prorrateadas durante todo el año, de tal manera que concluye que "el trabajador sigue en alta en la Seguridad Social y, en esos precisos períodos de inactividad material, el trabajador mantiene su contrato de trabajo, y no lo tiene extinguido, suspendido ni reducido, la única conclusión posible es que ese trabajador no está en situación legal de desempleo."
Y, ciertamente el Tribunal Supremo toma en consideración esa situación mientras el trabajador presta sus servicios durante todas las horas que anualmente se corresponden con el porcentaje de la jornada pactado, haciéndolo en jornada concentrada durante determinados periodos de actividad, permaneciendo otros sin actividad, estando el contrato vigente durante todo el año y cotizando la empresa a la seguridad social los doce meses, en el porcentaje prorrateado que corresponde a la jornada parcial establecida, por lo que, se concluye que no hay desempleo durante aquellos periodos en los que no presta sus servicios, que se compensan con los de actividad hasta completar las horas contratadas.
Así, el Alto Tribunal, diferencia en sus sentencias la situación de un trabajador fijo discontinuo que solo está de alta en seguridad social mientras presta sus servicios efectivos y la correspondiente a un trabajador con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, que sí está de alta durante todo el año, de manera que, mientras aquél si tiene derecho a desempleo en los periodos en los que no trabaja, considera que éste realmente no deja de trabajar en ningún momento, porque lo que hace es concentrar su jornada en determinados periodos manteniendo vigente su contrato en aquellos en los que permanece inactivo compensando el exceso de horas realizado en los de actividad, porque, si no hubiera tal concentración, lo cierto es que el trabajador debería prestar sus servicios durante todo el año sin interrupción.
Pero esta doctrina no es aplicable a supuestos como el que se contempla en esta litis que, como afirma con razón la recurrente, es bien distinto, porque estamos ante una situación excepcional, que es la debida a la pandemia ocasionada por el COVID-19, que ha dado lugar a la adopción de medidas igualmente excepcionales para proteger a las empresas y a los trabajadores por el cese de actividad forzado por la situación sanitaria, entre las cuales se propició la tramitación de los ERTEs amparados por la normativa generada al efecto, que es la que sí se contempla en la sentencia de la Audiencia Nacional de 15-07-2021, nº 171/2021, rec. 4/2021 por la que se condenó a la empresa a incluir a todos los trabajadores con jornada concentrada en los ERTEs, estuvieran o no en periodo de actividad a su inicio.
CUARTO.- Concurre pues en esta caso el hecho indiscutible de que la trabajadora, al igual que los demás TCP de la empresa, con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, permanece de alta en la seguridad social durante todo el año, independientemente de la distribución de la jornada que se establezca, cotizando la empresa por ella durante los doce meses del año, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 65.3 del RD 2064/95 de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social:
"Respecto de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas:
1.ª La base de cotización se determinará al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año, con exclusión en todo caso de los importes correspondientes a los conceptos no computables en la base de cotización a la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de este Reglamento General y demás disposiciones complementarias.
2.ª El importe así obtenido se prorrateará entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo.
3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial fijado en el apartado 2 de este artículo.
4.ª Si al final del ejercicio o período inferior de que se trate, el trabajador con contrato a tiempo parcial, subsistiendo su relación laboral, hubiere percibido remuneraciones por importe distinto al inicialmente considerado en ese año o período para determinar la base mensual de cotización durante el mismo, conforme a las reglas 1.ª a 3.ª anteriores, se procederá a realizar la correspondiente regularización. A tal efecto, el empresario deberá o bien practicar la correspondiente liquidación complementaria de cuotas por las diferencias en más y efectuar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral o bien solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas."
Así pues, vemos que la Seguridad Social considera que estos trabajadores son continuos, a diferencia de los fijos discontinuos, y establece su alta en seguridad social tomando en consideración su jornada parcial anual, prorrateada en las doce mensualidades, sin que afecte a ello la forma en la que se preste el servicio, siendo indiferente a los efectos de alta y protección social el que lo hagan de forma concentrada o no, y ello se corrobora por lo que el mismo artículo establece en su apartado 4:
"Durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la base diaria de cotización será la base reguladora diaria de la correspondiente prestación. En las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad en las que no se haya causado derecho al respectivo subsidio, la base diaria de cotización se calculará, asimismo, en función de la base reguladora diaria de la prestación que hubiera correspondido, de haberse causado derecho a la misma.
Esta base de cotización se aplicará durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en alguna de las situaciones antes indicadas."
De manera que se toma en consideración, como no puede ser de otra forma, la base reguladora diaria correspondiente a las cotizaciones prorrateadas.
QUINTO.- El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispone en su artículo 25 lo siguiente:
"1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:
a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
2. Podrán acogerse a las medidas reguladas en el apartado anterior, además de las personas trabajadoras incluidas en el artículo 264 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aquellas que tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo.
En todos los casos se requerirá que el inicio de la relación laboral o societaria hubiera sido anterior a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y, para la medida descrita en el apartado 1.a), a la fecha de efectos del expediente de regulación temporal de empleo.
3. Las medidas previstas en el apartado 1 serán aplicables a las personas trabajadoras afectadas tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente.
En todo caso, se reconocerá un nuevo derecho a la prestación contributiva por desempleo, con las siguientes especialidades respecto a la cuantía y duración:
a) La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo.
b) La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.
4. La iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo se ajustará a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria para los supuestos de suspensión temporal del contrato o de reducción temporal de la jornada derivados de causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor.
5. En el caso de las personas socias trabajadoras de cooperativas a las que se refiere el apartado 2, la acreditación de las situaciones legales de desempleo exigirá que las causas que han originado la suspensión o reducción temporal de la jornada hayan sido debidamente constatadas por la autoridad laboral competente de acuerdo con el procedimiento regulado en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.
6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:
a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.
Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y, por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.
b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.
c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.
Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.
A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.
d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo."
Precepto que expande la prestación por desempleo de forma notable, a todas las situaciones que contempla que, en supuestos ordinarios, no tendrían acceso a la prestación, debiéndose tener en cuenta que la actora, como hemos repetido, no es una trabajadora fija discontinua ni tampoco realiza trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, no estando incluida en las previsiones que respecto a estos trabajadores efectúa la norma, que claramente alude a los periodos no trabajados por éstos como periodos en situación de desempleo, lo que no acontece en el caso de la actora, como ha apreciado el Tribunal Supremo y resulta de su alta continua en seguridad social.
SEXTO.- Así, la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que examina el supuesto que nos ocupa, esto es la inclusión o no en el ERTE COVID de los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada durante los periodos de inactividad, tiene en cuenta la citada norma y las medidas legales adoptadas como consecuencia de la pandemia, y razona lo siguiente:
"Y en su apartado 4 vincula el reconocimiento del derecho a las prestaciones por desempleo, cuya competencia corresponde al SEPE, a seguir el procedimiento administrativo establecido para su reconocimiento, procedimiento que debe tener en consideración lo indicado en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuando señala:
Artículo 3. Medidas extraordinarias de desarrollo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo.
1. El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas.
Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y se incluirá en la comunicación regulada en el apartado siguiente.
2. Además de la solicitud colectiva, la comunicación referida en el apartado anterior incluirá la siguiente información, de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados:
a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.
b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.
c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral.
d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.
e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.
f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.
g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.
La empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida.
3. La comunicación referida en el punto apartado anterior deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23. La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal.
En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha.
4. La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
5. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio de la remisión por parte de la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones de sus resoluciones y de las comunicaciones finales de las empresas en relación, respectivamente, a los expedientes tramitados conforme a la causa prevista en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo .
SEXTO. - De todo ello se llega a la conclusión de que efectivamente los TCP a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha del ERTE no estaban prestando servicios efectivos, pero se mantenían de alta en Seguridad Social y por ellos se cotizaba por el empresario, tenían derecho a ser incluidos en el ERTE y a que se cumpliera por el empresario con lo previsto en el art. 3 del RD Ley 3/2020 .
En consecuencia, procede la estimación parcial, en los términos que se indican en el fallo de las pretensiones del siguiente modo:
- Debemos declarar la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 1-4-2020 a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia.
- Debemos condenar a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 .
(...)
La pretensión contenida en el apartado 5º de la demanda va incorporada en el fallo al hacerse extensivo el derecho a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos."
SÉPTIMO.- Y, en cumplimiento de esta sentencia que devino firme, la empresa procedió a incluir a la actora en el ERTE COVID y ésta a percibir las prestaciones por desempleo hasta que por el SEPE se dicta la resolución que aquí se impugna de 13 de junio de 2021, que inicia procedimiento de revisión de acto administrativo con propuesta de revocación de las prestaciones correspondientes al periodo 22 de diciembre de 2020 a 30 de diciembre de 2020, con suspensión cautelar del derecho por considerar que se trata de un periodo de actividad, a partir de la cual la actora ha dejado de percibir la prestación durante los periodos de inactividad.
La motivación de dicha resolución es ciertamente confusa, ya que se refiere a la revocación de prestaciones extraordinarias COVID19 de fijos discontinuos en periodo de inactividad, para luego decir que la actora no es fija discontinua y, ciertamente no lo es, pero como hemos visto, se trata de situaciones no comparables.
Lo que aquí hemos de tener en cuenta es lo siguiente:
1º) La actora es una trabajadora a tiempo parcial que, conforme a la normativa expuesta ha de permanecer de alta en seguridad social durante todo el año, teniendo la empresa que cotizar por ella las doce mensualidades sobre la base del salario anual prorrateado.
2º) Por tanto se consideran cotizados los 365 días del año siendo irrelevante a efectos de la acción protectora de la seguridad social la forma en la que el trabajador preste sus servicios, es decir, la distribución de la jornada que pueda hacerse a lo largo del año, siendo indiferente que se reduzca la jornada diaria o que se concentre, como en este caso, en determinados periodos de actividad y de inactividad.
3º) Y siendo esto así y habiéndose suspendido el contrato de la trabajadora como consecuencia del ERTE COVID, han de tenerse en cuenta los días naturales en que el mismo estuvo suspendido independientemente de lo que hubiera acontecido de no haberse suspendido por la pandemia, porque la cadencia de la actividad es absolutamente ajena a la seguridad social, para la que está permanentemente de alta.
4º) De no considerarse que el contrato de la actora quedó suspendido por el ERTE COVID durante todo el periodo de duración del mismo, independientemente de los periodos de actividad que hubiera tenidos programados, se discriminaría a la misma por la forma de distribución de su jornada, haciéndola de peor condición que a cualquier trabajador a tiempo parcial que prestara sus servicios todos los días y no concentrara su jornada, porque es claro que al estar prorrateadas sus cotizaciones, su base reguladora diaria es la que resulta de dividir el salario entre 365 días, aportando a la seguridad social lo mismo que aquel trabajador sin jornada concentrada, por lo que las prestaciones de ambos tienen que ser idénticas y así lo reconoce la normativa expuesta, al haberse generado con esta base reguladora computada con carácter anual por las horas trabajadas, obviamente inferior a la que resultaría de cotizar exclusivamente durante los periodos trabajados por el 100% del salario, en cuyo caso si procedería excluir de la prestación los no trabajados."
SEPTIMO:Aplicando esta doctrina, procede reconocer el derecho de la actora al percibo de las prestaciones por desempleo por estar incluida en el ERTE Covid y durante los periodos que esté incluido en el mismo, sean o no periodos de actividad.
Este supuesto es distinto del contemplado para situaciones de jornada concretadas, en periodos de normalidad, en los que el TS ha señalado que no se tiene derecho a prestaciones por desempleo en periodos de inactividad.
Pero la situación actual deriva de la excepcionalidad contemplada para la situación Covid, que por el hecho de estar incluido en un ERTE COVID devenga las prestaciones por desempleo.
OCTAVO:Sobre la cuestión ahora controvertida de trabajadores de Air Europa que tienen contrato parcial con jornada concentrada que tiene asignados periodos de actividad y de inactividad se ha dictado sentencias por esta Sala.
Tenemos que tener en cuenta que como señala el SEPE en la impugnación al recurso a la actora se le abonó prestación por desempleo como fijo discontinuo sin serlo.
Por otro lado, aunque la trabajadora tenía asignado periodos de actividad y periodos de inactividad y en situaciones normales como está de alta y cotizando durante todo el año no tiene derecho a prestaciones de desempleo en periodos de inactividad por estar en alta.
Pero en este caso la actora estuvo incluida en un ERTE también en periodos que en principio eran de inactividad. Y como se le incluyo en ERTE Covid en periodos de inactividad tenía derecho a la prestación de desempleo también en periodos de inactividad.
El SEPE reclama cantidades derivadas del abono de prestaciones como fijos discontinuos y efectivamente como no tiene esta condición debe devolver las prestaciones recibidas.
Por otro lado, la trabajadora tiene derecho al percibo de las prestaciones de desempleo en los periodos en los que ha estado incluida en el ERTE COVID.
No sabemos cómo ha realizado esta regularización el SEPE.
Se declara el derecho de la parte demandante al percibo de las prestaciones por desempleo en el periodo que ha estado incluido en el ERTE COVID. Y se condena al Servicio. Público a su abono, se mantiene que es indebida la percepción de las prestaciones que le hubieran abonado como si fuera trabajadora fija discontinua. Se declara que la actora tiene que devolver las prestaciones que hubiera percibido por desempleo como trabajador fijo discontinuo porque no tiene esta condición.
Se declara el derecho de la parte demandante al percibo de las prestaciones por desempleo en el periodo que ha estado incluido en el ERTE COVID. Y se condena al Servicio Público a su abono.
El SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO puede compensar las cantidades que ha percibido la trabajadora por desempleo como fijo discontinuo con prestaciones que tiene derecho por estar incluido en el ERTE COVID y para ello notificará al demandante la cantidad percibida por desempleo, desglosada por meses, lo percibido indebidamente como fija discontinua y la cantidad que ha compensado por prestaciones COVID ERTE desglosada por meses."
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
