Sentencia Social 847/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 136/2023 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Disconforme los demandantes con la sentencia de instancia, formulan recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

El letrado de la parte demandada ha impugnado el recurso por los motivos que expone en el escrito presentado.

En el primer motivo del recurso la parte actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de hechos declarados probados.

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105) , 218/06 (RTC 2006, 218) , 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046) ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

La parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado de la sentencia del siguiente tenor literal:

"Que los demandantes tenían un contrato fijo discontinuo y llevaban trabajando casi tres años de forma ininterrumpida en la empresa.

Los contratos de trabajo no concretan en qué consiste la actividad que justificaría la discontinuidad de los contratos".

Se basa para justificar esta adición en el contenido de los documentos que obran a los folios 41 a 44.

La adición se admite en lo que se refiere a que los trabajadores prestaron servicios ininterrumpidamente durante tres años por ser un hecho reconocido por la parte demandada; y en cuanto al contenido del contrato dado que únicamente se ha aportado el contrato de trabajo de D. Samuel se admite la adición de que el contrato suscrito por este demandante no consta en qué consistía la actividad.

SEGUNDO.- Al examen del derecho dedica la parte recurrente los motivos segundo y tercero de su recurso, que desarrolla al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denunciando en el motivo segundo la infracción del artículo 15.4 y 5, en relación con el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, y en el motivo tercero denuncia la infracción del artículo 49.1k) del ET.

Ambos motivos están íntimamente relacionados por lo cual procedemos a examinarlos y resolverlos conjuntamente.

En primer lugar, la parte actora alega que la relación que vincula a los demandantes con la empresa no es de fijos discontinuos sino de indefinidos ordinarios, ya que la actividad desempeñada no reúne los requisitos para ser declarada fija discontinua, por lo que los contratos han sido suscritos en fraude de ley.

En relación con este motivo de suplicación la parte demandada en el escrito de impugnación alega la inamisibilidad de los motivos de suplicación relativos a la naturaleza del contrato de trabajo (indefinida o fija-discontinua)por acumulación indebida de acciones, con base en el artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considera que la naturaleza del contrato en nada incide para el conocimiento de la presente causa pues lo que hay que determinar es si se ha producido un acto extintivo de la relación laboral, hecho que niega.

El juzgador de instancia ha desestimado la demanda alegando que con independencia de la naturaleza real del contrato, no puede concluirse una voluntad inequívoca por parte de la empresa de dar por extinguidos los contratos; sin que a proceda valorar si existe fraude de ley en cuanto a la modalidad de contratación, pues a los efectos del ejercicio de la acción de despido, si no consta la existencia del mismo, cualquier otra cuestión excede del ámbito de cognición del presente procedimiento.

El motivo de inadmisibilidad esgrimido por la parte demandada no puede ser estimado por esta Sala, pues no apreciamos ninguna acumulación indebida de acciones por el hecho de que en la demanda se alegue que la relación laboral es indefinida ordinaria y no indefinida fija-discontinua; y ello porque a la hora de resolver sobre la existencia del despido y sus posibles consecuencias, es necesario e imprescindible ante una potencial ejecución de la sentencia en caso de ser condenatoria, establecer cuál es la naturaleza del vínculo contractual, pues la readmisión en caso de producirse de ha de verificar en las mismas condiciones que tenían cuando se produjo el despido, por tanto se requiere examinar la real naturaleza del vínculo contractual.

No estamos ante una acumulación indebida de acciones diversas y no permitida legalmente, sino que se trata de determinar qué tipo de relación jurídica existe por ser necesario al examinar los elementos imprescindibles para decidir si se ha producido o no el despido, y de existir aquél, restaurar las consecuencias de una indebida extinción del contrato, dando cumplimiento por tanto a lo prescrito en los artículos 107 a) de la LRJS en relación con los artículos 108 a 110 de la misma ley procesal.

En consecuencia, no procede declarar la inadmisibilidad del motivo de recurso por acumulación indebida de acciones como pretende la parte demandada en el escrito de impugnación presentado.

Entraremos por tanto a continuación en el examen de este segundo motivo de recurso.

La parte actora ha alegado que la relación laboral que liga a los actores con la empresa demandada no es un contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo sino un contrato de trabajo indefinido ordinario, porque los demandantes han prestado servicios para la empresa demandada de forma ininterrumpida desde el inicio de la relación laboral hasta que se les entrega la comunicación de fecha 31 de marzo de 2022, razón por la cual considera que el contrato de trabajo fue suscrito en fraude de ley ya que la prestación de servicios no reúne las características propias del contrato fijo-discontinuo.

El artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores contiene la regulación del contrato de trabajo fijo-discontinuo, y en la redacción vigente en la fecha de celebración de los contratos de trabajo decía literalmente lo siguiente:

Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo.

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos.

La redacción actual del referido artículo 16 ET es la siguiente:

Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo.

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

4. Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.

5. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.

Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.

Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

7. La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

8. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.

Aunque la literalidad de una versión y otra no es idéntica sin embargo se mantiene la característica principal del contrato fijo-discontinuo, cual es, la realización de trabajos de naturaleza estacional y la prestación de servicios intermitente, en contraposición con la característica propia del contrato de trabajo indefinido ordinario que se caracteriza por la prestación de los servicios de forma continuada sin interrupción.

Hemos de recordar aquí la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de fecha 28 de octubre de 2020 dictada en el Recurso de casación para la unificación de doctrina 4364/2018, que dice lo siguiente:

"En efecto, la doctrina de las SSTS 15 de julio de 2010 (rcud 2207/2009 (RJ 2010, 7118 )) y 10 de octubre de 2013 (rcud 3048/2012 (RJ 2013, 7580)) conduce necesariamente a la estimación del presente recurso. Conviene señalar que en el recurso resuelto por la STS 10 de octubre de 2013 (rcud 3048/2012 ) se invocaba como sentencia de contraste la STS 15 de julio de 2010 (rcud 2207/2009 ).

La STS 15 de julio de 2010 (rcud 2207/2009 ) rechaza que pueda considerarse de naturaleza fija discontinua una relación "que se mantiene de manera ininterrumpida -sin solución de continuidad alguna- desde el año 1999", toda vez que "la regulación legal ... excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre (las campañas), en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición]".

Esta doctrina es confirmada por la STS 10 de octubre de 2013 (rcud 3048/2012 ) en el sentido de que se debe

"reiterar nuestra doctrina tradicional, según la cual, tal como se recoge en la propia sentencia de contraste, con cita de numerosos precedentes concretos, para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse "el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Esa doctrina comporta, aquí también, "el rechazo de tal naturaleza jurídica en relación laboral que se mantiene de manera ininterrumpida - sin solución de continuidad alguna-"desde noviembre del año 2007; es decir, durante un largo período temporal ...".

"Como razonaba la mencionada sentencia de contraste, "el art. 15.8 (actual 16.1) ET (RCL 2015, 1654) admite la figura que se cuestiona "para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa""; y aunque en algún sector de la producción, como el que estudiábamos en esa misma resolución referencial, las campañas pueden llegar a encadenarse e incluso alcanzar períodos anuales completos ( art. 4 OM 30/05/1991 (RCL 1991, 1462) ), ello no puede suponer la derogación del precepto estatutario y menos aún "admitir que las campañas puedan sucederse sin solución de continuidad durante años sin que ello repercuta en la naturaleza jurídica de la relación ..., por lo que ... , en todo caso, la regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre ellas, en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición], ..." ( TS 15-7-2010, R. 2207/09 )."

4. En el presente supuesto, la sentencia recurrida afirma expresamente que "atendiendo a la vida laboral de cada uno de los recurrentes, figura efectivamente que prácticamente sin solución de continuidad, se prestaron servicios para la demandada encadenando unos contratos con otros". Los recurrentes tienen antigüedad en la empresa de 1977 y 1980.

El hecho de que los recurrentes hayan prestado servicios para su empresa "prácticamente sin solución de continuidad, ... encadenando unos contratos con otros" no es, en verdad, compatible con la naturaleza y finalidad del contrato fijo- discontinuo del artículo 16 ET , contrato que se concierta para "realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos". Si los servicios que se prestan no son, de forma sistemática y reiterada en el tiempo, discontinuos, sino que son continuos y sin solución de continuidad, el contrato dejará de ser fijo-discontinuo y pasará a ser fijo continuo, porque esta será su naturaleza real y verdadera. El contrato fijo-discontinuo se reconoce para atender necesidades empresariales y trabajos que son, por su propia naturaleza, discontinuos (periodos en los que se trabaja seguidos de periodos en los que no se trabaja), pero no es el contrato adecuado para los casos en los que el trabajo es continuo, toda vez que siempre se trabaja y no hay periodos en que no se trabaja. En estos últimos supuestos, el contrato adecuado es el fijo continuo u ordinario y no el fijo-discontinuo, por la sencilla razón de que no hay periodo alguno de discontinuidad.

En suma, es inherente al contrato fijo-discontinuo que haya cierta discontinuidad en el trabajo, esto es, intervalos temporales en los que no se presten servicios porque no haya trabajo que atender. Si el trabajo y las necesidades empresariales son prolongada y sistemáticamente ininterrumpidos y permanentes y dejan de ser intermitentes, el contrato muda su naturaleza ("ello repercute en la naturaleza jurídica de la relación", STS 10 de octubre de 2013, rcud 3048/2012 ) de fijo- discontinuo a fijo continuo u ordinario, pues no hay discontinuidad, sino que hay continuidad. Como esta Sala ha recordado que ya ha dicho en las citadas SSTS 15 de julio de 2010 y 10 de octubre de 2013 , "la regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre (las campañas), en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición]."

Y finaliza la sentencia afirmando que:

"Cabe afirmar, en este sentido, que la "seña de identidad" del contrato fijo-discontinuo es la discontinuidad. Si, por el contrario, lo que existe de forma reiterada en el tiempo es una continuidad en la prestación de servicios, el contrato no podrá ser considerado fijo-discontinuo, y ello porque su real naturaleza será la de fijo o, si por contraposición prefiere decirse así, la de fijo continuo."

Como vemos la nota característica del contrato de trabajo fijo-discontinuo es la discontinuidad en la prestación de servicios, que es precisamente lo contrario que sucede en un contrato de trabajo indefinido ordinario.

En el presente caso un hecho que no ha sido objeto de controversia es que los demandantes, desde que se inició la relación laboral el 30 de mayo de 2019, han prestado servicios ininterrumpidamente hasta la comunicación de 31 de marzo de 2022, es decir, durante casi tres años.

Esto pone de relieve que no estamos ante una prestación de servicios intermitente sino ante una prestación de servicios continuada, lo cual es propio de una relación laboral indefinida ordinaria; en consecuencia hemos de afirmar que la naturaleza de la relación laboral de los demandantes era indefinida ordinaria, no fija-discontinua.

Partiendo de lo expuesto entramos en el examen del último motivo de recurso en el que se invoca la infracción del artículo 49.1k) ET.

Alega la parte recurrente que la carta de la empresa comunicando a ambos trabajadores la interrupción de la relación laboral deja a los trabajadores en una situación de incertidumbre que califica de despido tácito, aunque también afirma en su escrito que es una decisión extintiva de la relación laboral mediante una comunicación expresa en la que no se concreta la causa de la extinción, y que deja a los trabajadores en una situación de incertidumbre dados los términos de la carta.

La empresa niega en todo momento que haya procedido al despido de los trabajadores.

En primer lugar, hemos de recordar que el despido constituye, en todo caso, la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario, tal como tiene declarado una reiterada jurisprudencia (así, ss. T.S. de 20 de diciembre de 1.989 (RJ 1989, 9253) y 19 de junio de 1.990 (RJ 1990, 5487), entre otras, estando incluidas las decisiones empresariales dirigidas a la extinción del contrato por alguna de las causas legalmente establecidas, o por cualquier otra causa no recogida legalmente pero que dé lugar a la extinción de la relación laboral.

Hemos de examinar si en el presente caso se ha producido esa extinción de la relación laboral por voluntad expresa de la empresa.

Partiendo de la naturaleza de la relación laboral como indefinida ordinaria, debemos determinar si la comunicación que entrega la empresa a los trabajadores en fecha 31 de marzo de 2022 constituye una decisión extintiva de la relación laboral.

El contenido de la carta es el siguiente según consta en el hecho probado tercero: "debido a la disminución en los trabajos a realizar, pasamos a interrumpir el contrato que tiene con nuestra empresa como fijo-discontinuo sin perjuicio de su posterior reanudación, quedando pendiente el llamamiento correspondiente."

Ello se ha de poner en relación con los actos posteriores de la empresa, así en el mismo hecho probado se añade que:

"El 18-4-2022 la empresa les comunica que "A partir del próximo lunes 25-4-2022 le solicitamos que se reincorpore a su puesto para realizar trabajos en la obra contratada de la empresa Torrerioja, situada en el edificio de la calle Valentín Beato 21, 28037 Madrid, sirviendo este comunicado como llamamiento y fin de la suspensión de su contrato fijo-discontinuo."

Los trabajadores no están dados de baja en la Seguridad Social."

Consta asimismo que los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante el SMAC el 7 de abril de 2022, celebrándose el acto de conciliación el 28 de abril de 2022 con el resultado sin avenencia; en dicho acto la empresa no reconoció la existencia de despido porque había hecho un llamamiento a los trabajadores para incorporarse el día 25 de abril de 2022, los trabajadores propusieron que si se incorporaban la empresa se les abonara el salario del periodo 1 al 24 de abril, a lo que la empresa no se oponía.

Ante las circunstancias expuestas en primer lugar no podemos concluir que existiera un despido expreso por parte de la empresa, pues la comunicación que se entrega a los demandantes no puede entenderse como una manifestación en la que la empresa manifieste de forma expresa su voluntad de extinguir el contrato de trabajo de los demandantes, no dice que la relación laboral queda finalizada ni extinguida, sino que se habla de interrupción hasta nuevo llamamiento debido a la disminución de los trabajos a realizar, no hay que olvidar que los demandantes habían suscrito un contrato fijo-discontinuo.

La decisión que se impugna, dados los términos en los que está redactada, no ofrece duda alguna en cuanto a lo que en el documento se manifiesta no es la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores, pues no existe el más mínimo dato que exprese la voluntad extintiva del vínculo contractual.

Además, dicha comunicación ha sido seguida de otra comunicación de la empresa de la que tampoco puede deducirse la intención de rescindir el contrato de trabajo, pues pocos días después, concretamente el 18 de abril de 2022, la empresa les comunica que deben reincorporarse a la empresa con fecha 25 de abril de 2022 para realizar trabajos en una determinada obra, indicando que se trata de un llamamiento y poniendo fin a la suspensión de su contrato fijo-discontinuo.

Ante tales circunstancias hemos de determinar si en el presente caso se ha producido un despido tácito.

Para resolver la cuestión jurídica planteada habrá que estar a la doctrina jurisprudencial sentada por nuestro Alto Tribunal, toda vez que el despido tácito, por propia definición, es una práctica que se desarrolla extramuros de la regulación legal, la doctrina jurisprudencial ha sido sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-11-1998 (Recurso de casación para la unificación de doctrina 5005/1997), que declara lo siguiente:

"a) El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos (...) en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable ( STS/Social 4-VII-1988 ).

b) Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica ( SSTS/Social 2-VII-1985 , 21-IV-1986 , 9-VI-1986 , 10-VI-1986 , 5-V-1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5-V-1988, 4-VII-1988 , 23-II-1990 y 3-X-1990 ).

c) Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual ( STS/Social 4-XII-1989 )".

Conforme a la doctrina referida es requisito necesario, para la apreciación de despido tácito, que consten indicios suficientes para poder presumir la voluntad extintiva del empresario y que dichos indicios fácticos revelen de forma inequívoca la decisión empresarial de extinguir la relación laboral, lo que la doctrina ha venido denominando actos concluyentes con un sentido extintivo inequívoco, de tal forma que cuando concurran circunstancias que puedan sustentar la duda del trabajador sobre dicha intención extintiva, o cuando existan manifestaciones expresas de la empresa que sean ambiguas o de las que puedan deducirse la voluntad de conservar la relación laboral, ello no debe entenderse como que existe una extinción del contrato de trabajo, pues, aunque en dicha situación pueden existir incumplimientos de las obligaciones del empresario, las mismas deben conceptuarse como simples incumplimientos o transgresiones contractuales, pero no pueden deducirse automáticamente la existencia de un despido tácito.

En aplicación de la doctrina expuesta, debemos analizar las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos.

Los demandantes concertaron un contrato que en principio era un contrato indefinido fijo-discontinuo, y bajo esa modalidad contractual aparecen dados de alta en Seguridad Social (véase el informe de vida laboral y el contrato de trabajo folios 41 a 44).

La empresa entregó a los trabajadores una comunicación indicándoles que "debido a la disminución en los trabajos a realizar, pasamos a interrumpir el contrato que tiene con nuestra empresa como fijo-discontinuo sin perjuicio de su posterior reanudación, quedando pendiente el llamamiento correspondiente."

Días más tarde, concretamente el 18 de abril de 2022 la empresa les comunica que "A partir del próximo lunes 25-4-2022 le solicitamos que se reincorpore a su puesto para realizar trabajos en la obra contratada de la empresa Torrerioja, situada en el edificio de la calle Valentín Beato 21, 28037 Madrid, sirviendo este comunicado como llamamiento y fin de la suspensión de su contrato fijo-discontinuo."

Consta como hecho probado que los trabajadores no ha sido dados de baja en la Seguridad Social.

En el acto de conciliación ante el SMAC la empresa negó que hubiera procedido al despido, alegando que les había hecho un llamamiento para que se reincorporaran a trabajar el día 25 de abril de 2022.

De todos estos hechos no se puede afirmar que existan actos concluyentes de la empresa de los que se pueda deducir la voluntad inequívoca de extinguir y poner fin a la relación laboral que tenía con los demandantes.

Por tanto, consideramos que no se ha producido despido alguno de los trabajadores y en consecuencia el motivo se desestima.

La parte recurrente afirma que se ha colocado a los trabajadores en una situación de absoluta incertidumbre debido a la ambigüedad de la empresa, que por un lado afirma que no hay despido y por otra parte ofreció en el SMAC el pago de los salarios, lo que colocó a los trabajadores en situación de indefensión pues la actitud de la empresa les priva de su derecho de defensa, pues si recurren por despido no han sido despedidos, y si no recurren su demanda está caducada.

El argumento del letrado de la parte actora no lo podemos compartir en su integridad pues los trabajadores no estaban en absoluta indefensión como se afirma por las siguientes razones: los trabajadores habían suscrito un contrato fijo- discontinuo y estaban dados de alta en seguridad social bajo esa modalidad contractual, por tanto al recibir la comunicación de 31 de marzo de 2022 podían solicitar las prestaciones por desempleo como trabajadores fijos-discontinuos ( artículo 267.1d) LGSS), y al recibir el llamamiento el 18 de abril de 2022 podían incorporarse al trabajo y ejercitar a continuación la acción declarativa para que se declarara que su relación laboral era indefinida ordinaria y no indefinida fija-discontinua, de tal manera que no quedaban sin cobertura durante el periodo de inactividad.

Si como dice la parte actora la empresa les envió el llamamiento tras recibir la papeleta de conciliación ante el SMAC, en tal caso los trabajadores podían haberse reincorporado al trabajo como les ofreció la empresa en el SMAC, y haber ejercitado después la acción declarativa para que se declarara que la relación laboral es indefinida ordinaria.

Como consecuencia de todo lo expuesto, consideramos que no se ha producido el despido de los trabajadores, por ello desestimamos el motivo y el recurso.

TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo los demandantes cuyo derecho se deniega beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,