Sentencia Social 316/2024...l del 2024

Última revisión
06/06/2024

Sentencia Social 316/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 839/2023 de 05 de abril del 2024

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Orden: Social

Fecha: 05 de Abril de 2024

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

Nº de sentencia: 316/2024

Núm. Cendoj: 28079340012024100316

Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:4016

Núm. Roj: STSJ M 4016:2024


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2023/0030251

Procedimiento Recurso de Suplicación 839/2023

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 293/2023

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 316-24

AS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

Ilma. Sra. DÑA. ÁNGELA MOSTAJO VEIGA

En la Villa de Madrid, a 5-4-24, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 839-23, interpuesto por D. Enrique contra la sentencia de fecha 26-7-23, dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid, en sus autos número 293-23, seguidos a instancia del aquí recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1)-La parte actora Dº Enrique, con DNI nº NUM000, nació el día NUM001-59 y está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de agente vendedor de cupones, estando en situación de IT desde el 6- 6-22.

2)-Por resolución del INSS de fecha 2-12-03 se le había declarado afecto a una IPA con arreglo al siguiente cuadro residual: "retinopatía diabética proliferativa en ambos ojos, con amaurosis de OD y AV OI 0,05 de instauración brusca; DM insulinodependiente, depresión mayor recurrente

3)-Instada revisión de grado en el año 2019, por resolución del INSS de 23-4-19, se acuerda mantener el grado de IPA conforme al siguiente cuadro residual: retinopatía diabética proliferativa en ambos ojos, con amaurosis de OD y AV OI 0,05 (2003); DM tipo

1; cardiopatía isquémica crónica con enfermedad de un vaso (DA) revascularizada con un stent; transformación persistente de la personalidad no atribuible a lesión o enfermedad cerebral; trastorno mixto ansioso-depresivo; fractura de maleolo peroneal derecho (6/18) consolidada".

Habiendo impugnado dicha resolución, por sentencia de fecha 29-1-21 del JS nº 39 de Madrid se desestima la demanda interpuesta.

4)-Instada revisión de grado en el año 2020, por resolución del INSS de 17-7-20 se acuerda mantener el mismo grado de IPA, no calificando al actor como IP para la profesión de vendedor de la ONCE, con el siguiente cuadro residual: "IP en 2003 con los diagnósticos de retinopatía diabética proliferativa en AO, con amaurosis de OD, AV en OI 0,05 de instauración brusca; DM insulinodependiente, depresión mayor recurrente; cardiopatía isquémica (ergometría 25-4-18, ergometría clínica y ECG negativa,) polineuropatía axinal sensitiva moderada de MMII; denervación crónica leve L4-L5 bilateral; cuadro ansioso depresivo reactivo".

5)-Habiéndose instado una nueva revisión del grado en el año 2022, fue examinado por el EVI, dando lugar a que se dictase la propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S. en fecha 23-5-22, en el sentido de mantener la misma calificación de IPA y la no calificación de IP para la profesión de agente vendedor de cupones por enfermedad común, con próxima revisión el 1-3-24.

6)-No estando conforme la parte actora con la valoración efectuada, interpuso

reclamación previa y con fecha 9-2-23 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria al entender que las lesiones que padece el actor no pueden generar un grado de incapacidad superior al reconocido.

7)-El actor se halla afecto de las siguientes lesiones: "DM Tipo 1; retinopatía

diabética proliferativa en AO; artropatía diabética; discopatía degenerativa L5-S1; síndrome depresivo reactivo; trocanteritis bilateral CI crónica con enfermedad de un vaso (DA) revascularizada con stent (2010), temblor en estudio".

En el certificado oftalmológico de la ONCE de fecha 25-4-03 consta que padece retinopatía diabética proliférica en OD y en OI

En el informe de enfermería del Hospital U. del Henares de 20-5-22 se aprecia:

déficit de autocuidados (uso del wc), deterioro de respiración espontánea, deterioro de patrón de sueño e incontinencia urinaria.

En el informe de Nurología del Hospital U. del Henares de 20-5-22 consta que ABVD, FCC conservadas, vida activa, clase funcional I/IV de la NYHA; necesita ayuda para algunas tareas por déficit visual grave

8)-El actor había interpuesto demanda ante el JS nº 1 (autos 853/22) solicitando una gran invalidez, de la cual desistió posteriormente.

En el informe del Médico Forense emitido en dicho procedimiento en fecha 27-3-23 se hace constar que se halla limitado para: tareas que exijan agudeza visual fina y/o bipedestación prolongada, trabajos de esfuerzo o manejo de cargas pesadas, así como microtraumatismos y temperaturas extremas, evitar situaciones de estrés, evitar actividades o trabajos que precisen binocularidad, evitar atareas que impliquen importante grado de responsabilidad, especialidades reguladas donde reglamentariamente se exija un nivel de capacidad psíquica mejor del referido para este criterio (vehículos armas), tareas que requieran atención/concentración continuada y un ritmo de ejecución y planificación en tiempo determinado. Las limitaciones referidas al trastorno adaptativo son de tipo idionsincrásico, no siendo impeditivas intrínsicamente para ninguna clase de actividad laboral".

9)-El actor se desplaza de forma independiente a su puesto de trabajo y presta sus servicios, bien en un kiosko, bien en la calle, y camina con bastón, ayudándole su mujer en algunas tareas de la vida diaria.

10)-Por resolución de la ONCE de 3-6-03 se acordó su ingreso con efectos desde 28- 5-03, por tener una AV =< a 0,1 y el CV disminuido en 10 grados o menos.

11)-El actor presta servicios en la ONCE como agente vendedor de cupones desde el 15-12-04.

12)-Por resolución de la CAM de 3-10-03 tiene reconocido un porcentaje de minusvalía del 65% por retinopatía diabética y DM tipo 1 complicada.

13)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería de 1.289,87 euros, con un complemento de GI de 657,68 euros y la fecha de efectos sería desde el cese en el trabajo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dº Enrique frente al I.N.S.S. y T.G.S.S debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10- 10-23 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3-4-24 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión suscitada en esta sede, tal como ya quedó delimitada ante el órgano judicial de primer grado, no es otra que la de dirimir si las dolencias que padece el actor - nacido en 1959 y cuya profesión habitual es la de agente vendedor de cupones-, que en su día determinaron el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta (resolución del INSS de 2-12-2003), tras la incoación de sendos expedientes de revisión (el último de 2022), son merecedoras o no de la gran invalidez que postula en su demanda.

SEGUNDO.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid que dictó sentencia el 26 de julio de 2023, en sus autos nº 293/2023, desestimatoria de la demanda, sustentando su pronunciamiento en que de los informes médicos aportados a las actuaciones se concluye que su cuadro patológico no ha empeorado de forma considerable desde la última revisión en el año 2020, habiendo incluso mejorado su patología psíquica (según informe del Médico Forense), teniendo independencia para las actividades básicas de la vida diaria (ABVD) dado que se desplaza con autonomía y requiere ayuda para actos muy puntuales. Además, el actor ya presentaba con anterioridad al ingreso en el mundo laboral una situación clínica que exigía la ayuda de una tercera persona por lo que tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida.

TERCERO.- El primer motivo del recurso del actor toma como base el apartado b) del artículo 193 LRJS, interesando la adición de los siguientes hechos probados:

" 1)-Con fecha 12-8-2020 el actor inició un proceso de incapacidad temporal; habiendo agotado la duración máxima de 365 días y la prórroga de 180 días, extinguiéndose la IT con fecha 7-2-2022.

Tal extremo se desprende de la resolución dictada por la demandada que obra al folio 190, y de la consulta general de informe de cotización que obra al folio 122.

2)-Con fecha 6-6-2022 el actor inicia nueva situación de IT en el que permanece a fecha de la celebración del juicio.

Este dato se deduce de la resolución dictada por la demandada que obra al folio 191 y partes de IT que obran a los folios 192,193,194 y 195.

3)-El actor padece radiculopatía motora crónica, troncanteritis bilateral, discartrosis C-5 C6 C-6 C-7, encefalopatía vascular severa.

Tales diagnósticos constan en los informes del Hospital HM Madrid obrante a los folios 188 y 189.

4)

5) actor padece deterioro cognitivo y SAHS moderado en tratamiento con CPAP. Tales diagnósticos constan en los informes del Hospital HM Madrid obrante a los folios 187 y 185.

6)

7) Según informe del Hospital Universitario del Henares de fecha 20-5-2022 el demandante presenta dependencia total para movilización, reseñando en cuanto a movilidad que camina con ayuda y precisa de ayuda mecánica (andador). Además en cuanto a autonomía para la higiene afirma que necesita ayuda total de una persona. Dicho informe obra al folio 180 (reverso) y 181".

No tenemos inconveniente en incorporar al relato fáctico los dos primeros apartados en lo referente a los procesos de incapacidad temporal cursados, al así deducirse de modo indubitado y fehaciente, contundente e incuestionable, de los folios que señala, pero no así en el resto de las adiciones propugnada en atención a las consideraciones que siguen:

De entrada, porque lo que persigue en realidad es que esta Sala proceda a una nueva ponderación de los medios de prueba, soslayando que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la apreciación del material probatorio en toda su amplitud le está reservada al juez que presidió la vista, por ser quien tuvo plena inmediación en su práctica, y que la convicción a la que llega únicamente puede ser revisada en trámite de recurso cuando la equivocación que se le atribuye se deduzca de manera directa, clara e indubitada de documentos o informes periciales obrantes en autos capaces de acreditar, por sí mismos, el error cometido, sin necesidad del concurso de otras pruebas o razonamientos, y siempre y cuando no existan otros medios de prueba cuyo contenido, opuesto al de los elementos designados, haya merecido mayor credibilidad al órgano de instancia. La razón de ser de esta última exigencia es que el ordenamiento jurídico no concede preferencia a ninguna prueba documental o pericial sobre otra de la misma o distinta naturaleza, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto faculta al juez que presidió la práctica de todas ellas, para sopesar conjuntamente unas y otras y llegar a la conclusión de que la verdad del hecho no es la que aparece en unos determinados documentos, sino la que ofrecen aquellos por los que optó. De igual modo, el cauce de la revisión fáctica, no permite una revisión global de la valoración de la totalidad de los medios de prueba practicados, lo que convertiría la suplicación en una nueva instancia jurisdiccional contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso.

El segundo argumento que conduce a la solución anunciada es que los informes alegados en el motivo no vinculan a la juez de instancia y tampoco a esta Sala. Ello es así, porque la determinación de la credibilidad que, en su consideración conjunta, merecen los diferentes dictámenes médicos incorporados a un proceso de incapacidad permanente, le corresponde al órgano "a quo" de manera privativa, exclusiva y excluyente, como parte de la función de juzgar, de suerte que de existir informes divergentes o contradictorios puede decantarse por los que le merezcan mayor fiabilidad, sin más obligación que la de sujetarse a las normas del raciocinio humano y de la experiencia. Así resulta del art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicables con carácter supletorio en el proceso social.

La tercera consideración que conduce a la desestimación del motivo estriba en que el juzgador no quebrantó las reglas de la sana crítica, cuya contravención ni siquiera denuncia el recurrente.

CUARTO.- En sede del Derecho aplicado el segundo motivo, encauzado correctamente por el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción del art. 191.4 d) y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como jurisprudencia asociada, sosteniendo, en sustancia de su discurso argumentativo, luego de manifestar su discrepancia con los razonamientos de la sentencia que impugna y apoyarse en unas patologías que no son las que aparecen en la relación de probanzas, se ha producido un agravamiento de su cuadro clínico constatándose objetivamente la necesidad de tercera persona para realizar algunas de las ABVD.

Tradicionalmente el órgano de casación social venía otorgando la consideración de gran invalidez a los supuestos de privación, en términos absolutos, del sentido corporal de la vista, máxime si ello no era originario o de nacimiento y sobreviene en fase más o menos avanzada del curso vital ( STS 10-7-89).

En esta doctrina el TS, para el reconocimiento de la GI, afirmaba que había que atender prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir ( STS 20-4-16). Para ello, se atendía al criterio de la agudeza visual por el que cuando ésta era inferior a 0,1 en ambos ojos, ello significaba prácticamente una ceguera, lo que hacía a esa persona merecedora de gran invalidez; aunque hubiera adquirido habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida ( STS 10-2-15) o aunque hubiera podido trabajar por cuenta ajena ( STS 3-3-14). Ese parámetro objetivo dejaba de aplicarse cuando la agudeza visual era igual a 0,1 o superior, si no concurría ninguna otra circunstancia.

Sin embargo, rectificando su doctrina, el TS ha abandonado el criterio objetivo y declara que la sola presencia de la ceguera absoluta no permite por sí misma considerar a una persona afecta a la gran invalidez, para lo que es necesario, como en cualquier otra patología, atender a la necesidad o no de una tercera persona para realizar los actos esenciales de la vida ( STS, Pleno, de 16-3-23, nº 199/2023, rec. 3980/2019).

En esta sentencia del Pleno del TS se argumenta así:

"Esta sala, ha venido sosteniendo desde 1973, que la ceguera absoluta o ceguera total (así como otras situaciones de pérdida de la visión que, sin implicar una absoluta anulación de la misma, son funcionalmente equiparables a aquélla), exige naturalmente la colaboración de tercera persona para las actividades esenciales de la vida por lo que constituye una situación de GI. Esa doctrina se amparaba, como refiere alguna de las sentencias que se dictaron, como la STS 121/1980, de 18 de octubre (EDJ 1980/13245), en lo que se consideraba como situación personal provocada por la dolencia en sí misma, apoyada en el criterio orientador que establecía el " Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de Junio de 1.956 , en cuyo artículo 41 c ) las calificó de incapacidad absoluta, si bien posteriormente, y a la vista de las consecuencias que de la misma se derivan, el Decreto de 5 de Junio de 1963, dispuse la situación de gran invalidez para quienes padecen ceguera absoluta y si bien es cierto que los referidos preceptos no fueron recogidos en la Ley de Seguridad Social vigente, indudablemente han de ser tenidos en cuenta como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en los artículos 135 - 53 y 6°, en los que se definen la incapacidad absoluta y la gran invalidez, que a su vez se definen también en los números 3 y 4 del artículo 12 de la Orden de 15 de Abril de I.969".

En esos tiempos, también esta Sala llegó a recoger la conocida frase de que no hay enfermedades sino enfermos, para con ello exponer y alejarse de la objetivación de dolencias, al margen de las circunstancias que presenta el individuo, acudiendo al criterio de individualización diferenciada diciendo la STS 433/1980, de 3 de marzo " Que es la medicina, y en su nombre los más caracterizados estudiosos de la misma, quienes afirman que no hay enfermedades sino enfermos, o lo que es lo mismo, que cada enfermedad necesita de distinta medida de tratamiento en cada individuo que la sufre, y a su vez, que son distintas las situaciones residuales apreciadas en cada una de las personas que sufren o han sufrido la misma enfermedad; tesis correcta y que, no obstante, parece intentársela contradecir en la realidad desde el doble punto de vista a que se ha hecho referencia, [...], con la publicación de normas absolutamente objetivadas, dadas para la aplicación, individualmente indiferenciada, de unas mismas consecuencias jurídicas a cuantos las padecen o han padecido, sin necesidad de examinar los particulares efectos que en cada persona han producido, posiciones extremas que han necesitado de obligada corrección, [...], minorizando primero la extrema objetivación, con normas cual las contenidas en el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de Junio de 1.956 , cuándo a la vez que se enuncian concretos supuestos de enfermedades o mutilaciones a los que la Ley atribuye adelantado grado de invalidez, también se fija éste por el resultado que aquellas producen en la capacidad laboral futura de quien las sufre o ha sufrido, normativa que sirvió a modo de puente de paso para la más amplia individualización en la Ley de Seguridad Social , en la que solo son tenidos en cuenta los efectos maléficos de la enfermedad en cada concreta persona, informe ellos ha de decidirse si sufre o no invalidez permanente, y en su caso, grado en que la padece". En igual sentido, la STS 18 de diciembre de 1996 (rcud 371/1996) (EDJ 1996/10114 ), y de 5 de mayo de 1999 (rcud 3709/1988 ) recordó que "estamos ante situaciones individuales, que no permiten generalizaciones y extensiones, en donde es muy difícil que exista contradicción, porque su valoración y la necesidad de ayuda de terceras personas, como exige el art. 137.6 de la LGSS (EDL 2015/188234), para declararla, depende de cada caso, pues más que de enfermedades estamos ante enfermos".

A pesar de esta última doctrina, el criterio de objetividad se mantuvo en relación con la ceguera, como con rotundidad afirma la STS de 15 de enero de 2002, rcud. 2327/2002 , aunque como obiter dicta, entendiendo que la que allí valoraba era otra distinta y, por tanto, subjetivable, aunque en otras resoluciones se eludió la aplicación de un criterio de objetividad para otras dolencias, como sucedió en la STS de 11 de abril de 1995, rcud 2420/1994 (EDJ 1995/1550), en la que no apreció identidad en un caso en el que se denegó la gran invalidez a un trabajador, nacido en 1949, afectado de síndrome de Down con coeficiente intelectual de 41, que estuvo trabajando desde 1981 como peón y con déficit visual (conserva un diez por ciento de agudeza de visión), cuando pretendía en 1991 obtener aquel grado aplicando la doctrina de la objetividad de la ceguera casi absoluta, atendidas a su dolencias (debemos tener en consideración que hasta la Ley 35/2002, de 12 de julio (EDL 2002/24591), no se incorporó a la LGSS el párrafo segundo al apartado 1 del art. 136 de la LGSS de 1994 (EDL 1994/16443), sobre la calificación de la incapacidad permanente en el caso de trabajadores discapacitados)..

Más recientemente, la STS de 3 de marzo de 2014, rec.1246/2013 , recopila la doctrina que en la materia que nos ocupa existía hasta ese momento, ya por la vía de la casación ordinaria, o por la de unificación de doctrina. En ella, se resuelve el caso de una monitora de comedor-patio, nacida en 1948, que estuvo trabajando hasta enero de 2012, siéndole reconocida en marzo una situación de incapacidad permanente por dolencias visuales por las que se le califica en GI. En dicha sentencia se hace mención de otras precedentes en las que se venía a sostener el citado grado de incapacidad por el solo hecho de presentar dolencias de ceguera total o con cercana incidencia en la visión como aquella. Son pronunciamientos que afectaban a trabajadores que tras una vida profesional relevante y, a una edad más o menos avanzada, presentaban las dolencias visuales que se calificaron como acreditativas de la necesidad de ayuda de tercera persona ( STS de 19 de febrero de 1979 , trabajador agrícola por cuenta ajena, nacido en 1919 que en 1974 interesa la incapacidad permanente; la STS de 11 de febrero de 1986 , se refiere a un Perito Industrial, nacido en 1928 que la dolencia le sobrevino a los 54 años de edad; la STS de 28 de junio de 1986 , afecta a una trabajadora, nacida en 1925 que en 1984 interesa la GI por retinopatía diabética que ha provocado la ceguera; la STS de 15 de septiembre de 1986 , declara la GI de un agente de ventas de automóviles que a los cincuenta años le sobreviene la dolencia que lleva a dicho grado de incapacidad; la STS de 7 de noviembre de 1986 , se refiere a un mozo de parking, nacido en 1926 y que en 1983 inicia proceso de ILT que deriva en la invalidez, al presentar dolencia de retinopatía diabética que provoco AV de 0,2 en los dos ojos y en hechos probados se declaró la necesidad de ayuda para ir de un lugar a otro, vestirse y comer; la STS de 22 de diciembre de 1986 se refiere a un profesional de la siderometalurgia (fundidor) nacido en 1935 que estuvo trabajando hasta 1982 hasta que se le presenta la dolencia visual que no le permite ver bultos ni precisar siquiera dónde se encuentran, para poder asirse a ellos, caso de apuros, como tampoco aprehender los objetos que precisa para comer y beber, es una persona necesitada de otra que le ayuda a fin de atender necesidades; la STS de 23 de junio de 1987 reconoce la GI a un trabajador agrícola, nacido en 1930, que quiere revisar, en 1985, su incapacidad permanente total por agravación, declarándose probado que precisa de la ayuda de otra persona; la STS de 21 de septiembre de 1987 , resuelve otorgando la GI a una operaria en empresa de la metalurgia, nacida en 1940 que en 1982 interesa dicho grado, rechazando la Sala por intrascendente introducir que la trabajadora precisaba la ayuda constante de un lazarillo porque atiende al Decreto 1328/1963 ; en la STS de 13 de octubre de 1987 se reconoce la GI para un trabajador de la limpieza, nacido en 1935 que fue perdiendo visión progresivamente a partir de 1985, tras un proceso de ILT que se inició en 1984, declarándose probado que precisa de la compañía de una persona para sus desplazamientos; la STS de 18 de marzo de 1988 se refiere a una trabajadora, nacida en 1954, que trabajaba como especialista en el sector del papel, que en 1983 se le resuelve el expediente de invalidez por retinopatía diabética que ha provocado una ceguera; la STS de 23 de marzo de 1988 reconoce la GI a quien, nacido en 1922 y teniendo desde 1984 una IPA reconocida, pide revisión en 1985 por agravación, declarándose probado que no puede salir solo a la calle; la STS de 13 de marzo de 1989 , sobre un trabajador nacido en 1925 y de profesión viajante, que en 1984 es calificado como incapacitado para todo trabajo, se le reconoce en vía judicial la GI, especialmente, porque se ha declarado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor fáctico, que necesitaba para el desplazamiento de la asistencia de otra persona; en la STS de 12 de junio de 1990 , es cuando se perfila el nivel de visión que permite calificar que esa situación requiere la ayuda de tercera persona, en un caso en el que un profeso mercantil, nacido en 1932, en 1987 se declara afecto de una dolencia visual que debe calificarse de GI)".

QUINTO.- Más adelante la STS de 16-3-23, nº 199/2023, rec.3980/2019, prosigue así:

" La objetivación de la dolencia como impeditiva de atender los actos esenciales de la vida, fue adoptada partiendo de un criterio legal que entendemos que no pretendía dar carácter absoluto a la ceguera como situación legal de gran invalidez.

En efecto, el propio Decreto de 1963 no excluía la posibilidad de que esa situación de gran invalidez pudiera no darse cuando la readaptación y autosuficiencia del invidente pudiera dejar de precisar esa asistencia de otra persona. Esto es, no acudía al criterio de la mejoría en las dolencias sino a lo esencial de lo que constituye la situación de gran invalidez, como es poder atender los actos más esenciales de la vida que puede venir dada con el paso del tiempo, incluso antes de entrar en el sistema de la Seguridad Social si las dolencias ya existían con anterioridad.

Y en ello resulta irrelevante lo que las diferentes OOMM, desde la de 11 de enero de 1969 hasta la de 1975, dijeran en orden a ese complemento de renta por gran invalidez de ciegos, como normativa a la que también han atendido otras sentencias de esta sala, ya que tan solo indicaban que era subvencionado por el Fondo Nacional de Protección al Trabajo a favor del Instituto Nacional de Previsión para cubrir las cantidades que por tal concepto hubiera satisfecho (art. 93 y 94 de la OM de 25 de enero de 1975 -BOE de 3 de febrero de 1975). Esto es, aborda un criterio financiero que no de conceptuación del grado de incapacidad permanente que nos ocupa.

Por tanto, el marco legal en el que se encuentra la incapacidad permanente, en el grado de GI, es el que regula la LGSS de 2015 en la que se identifica aquel grado con la necesidad de asistencia de otra persona para atender los actos más esenciales de la vida, cualquiera que sea la incapacidad permanente que le haya sido reconocida -parcial, total o absoluta-.

Por otro lado, y aunque es cierto que la jurisprudencia atendía al cuadro de dolencias, los supuestos en los que se declaró la GI respondían a un perfil de afectados que, según se podía obtener de los hechos probados, habían mantenido una vida profesional sin presencia de la dolencia y que, en una edad más o menos avanzada, la enfermedad les impide atender actividades esenciales. Esto es, personas que de repente se han visto desprovistas del sentido de la vista y carecen de todo conocimiento y capacidad para adaptar su entorno personal, familiar y social a la nueva situación.

La presencia de una enfermedad, ya sea la ceguera total u otra situación en las que confluyan dolencias relevantes sobre el sujeto -físicas o psíquicas- ya sea acreedoras de una incapacidad permanente en cualquiera de los otros grados, debe ir acompañada de una acreditación de que la persona no está en condiciones de atender los actos más esenciales de la vida. Se debe atender a las circunstancias específicas que pongan de manifiesto que, para atender las diferentes facetas que comprende los actos más esenciales de la vida, se precisa la asistencia de una persona, ya que, aunque estemos ante una misma dolencia, ello no implica que los sujetos que la presentan se desenvuelvan de igual forma en ese ámbito personal.

El que la gran invalidez o la incapacidad permanente absoluta sea compatible con un trabajo adecuado con el estado del incapacitado, o la valoración de las cotizaciones que con él se hayan efectuado, que en ocasiones se ha barajado por nuestra doctrina de la objetivación, es una circunstancia ajena e irrelevante en el presente debate en el sentido de que aquí no se está cuestionando si la actividad laboral impide reconocer una IPA o GI ya que ésta última también puede estar presente en quien está declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual, y ello no le impide estar prestando servicios con otra profesión.

La sola presencia de una determinada dolencia no permite, por sí misma, reconocer que la persona que la presenta no pueda atender los actos más esenciales de la vida ya que, en las incapacidad laborales de la LGSS no está todavía reglamentado el régimen de la incapacidad permanente bajo ese sistema de listado de enfermedades, al que se refiere aquella norma, por lo que siendo evidente que un cuadro de padecimientos puede tener distinto alcance en los sujetos a los que afecta, atendidas a determinadas circunstancias que le puedan rodear, como es la edad, el momento en el que la dolencia se presenta, situación anterior y posterior, etc. no es aceptable que, para la GI, la enfermedad, como la que aquí se presenta, sea objetivada sin atender a la situación real del sujeto.

Excluir el criterio de objetividad en la valoración del grado de incapacidad, en este caso para la gran invalidez, no elimina la doctrina de la Sala sobre el alcance de lo que se entiende por actos más esenciales de la vida que precisen y necesiten la asistencia de otra persona, sino que se retorna al criterio general para todas las situaciones de incapacidad permanente -en cualquiera de sus otros grados- sea cual sea el padecimiento que se presente, sin discriminar unas de otras por su naturaleza.

En efecto, lo que no es asumible es que una situación de incapacidad permanente que está atendiendo a la necesidad de que una persona asista a quién está impedido para desenvolverse en "las más esenciales actividades de la vida", solo valore la enfermedad que presenta cuando su marco jurídico no es ese. Del mismo modo que el legislador desvinculó este grado de la situación de incapacidad permanente absoluta, de forma que basta con que esté afecto de una incapacidad permanente, bien podía haber extendido aquella calificación a determinas dolencias, como en su momento se realizó en accidente de trabajo para la ceguera total. Seguimos a la espera de una reglamentación en materia de incapacidades permanentes, por lo que objetivar una determinada dolencia para identificarla como grado de incapacidad permanente sin más requiere de la oportuna regulación que así lo disponga.

Tampoco entendemos que la valoración de la gran invalidez, acudiendo a los criterios subjetivos de cada uno de los afectados por la ceguera total en ambos ojos o situaciones que se encuentren por debajo de la agudeza visual que esta Sala ha fijado, venga a ser desmotivador y obstaculizador de la reinserción social y laboral del discapacitado. La legislación estatal en materia de derechos de las personas con discapacidad, inspirada y respetuosa con la normativa internacional, como la recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (EDL 2013/226664), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la inclusión social, dotándolo de un contenido en el que nada tiene que ver el que se califique a un discapacitado como persona que necesita la asistencia de una persona para las actividades más esenciales de su vida. Y ello, sin poder atender, como esta Sala ha venido señalando, al marco jurídico que existe en orden al reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, cuyas reglas o criterios de valoración específicos no pueden ser tenidos en consideración en la determinación de las incapacidades laborales. No se incurre en desprotección ni desatención a los discapacitados ciegos totales por el solo hecho de que la gran invalidez que se pretenda se analice desde el propio concepto jurídico que la define y que no atiende a criterios objetivos, ya que no se les priva del derecho sino que éste no sea automático sino sea calificado, al igual que otras personas discapacitadas que puedan presentar otro determinado cuadro de dolencias y limitaciones funcionales, ya físicas, sensoriales o psíquicas, se les exige que ponga de manifiesto que precisan de la asistencia de una persona para atender las más esenciales actividades de la vida, y que va a ser remunerada con ese incremento de la pensión de incapacidad permanente que conlleva el reconocimiento de la gran invalidez".

SEXTO.- En el caso que nos ocupa los datos relevantes para resolver son estos: por resolución del INSS de fecha 2-12-03 se le declaró al actor afecto a una IPA con arreglo al siguiente cuadro residual: retinopatía diabética proliferativa en ambos ojos, con amaurosis de OD y AV OI 0,05 de instauración brusca; DM insulinodependiente, depresión mayor recurrente. Tras varias revisiones de grado en los años 2019 y 2020, se insta una nueva revisión del grado en el año 2022, dando lugar a que se dictase resolución del INSS en fecha 23-5-22 en el sentido de mantener la misma calificación de IPA, concretándose sus dolencias en : "DM Tipo 1; retinopatía diabética proliferativa en AO; artropatía diabética; discopatía degenerativa L5- S1; síndrome depresivo reactivo; trocanteritis bilateral CI crónica con enfermedad de un vaso (DA) revascularizada con stent (2010), temblor en estudio".

En el informe de enfermería del Hospital U. del Henares de 20-5-22 se aprecia: déficit de autocuidados (uso del wc), deterioro de respiración espontánea, deterioro de patrón de sueño e incontinencia urinaria.

En el informe de Neurología del Hospital U. del Henares de 20-5-22 consta: ABVD, FCC conservadas, vida activa, clase funcional I/IV de la NYHA; necesita ayuda para algunas tareas por déficit visual grave. Además, en el informe del Médico Forense de fecha 27-3-23 se hace constar que se halla limitado para: tareas que exijan agudeza visual fina y/o bipedestación prolongada, trabajos de esfuerzo o manejo de cargas pesadas, así como microtraumatismos y temperaturas extremas, evitar situaciones de estrés, evitar actividades o trabajos que precisen binocularidad, evitar atareas que impliquen importante grado de responsabilidad, especialidades reguladas donde reglamentariamente se exija un nivel de capacidad psíquica mejor del referido para este criterio (vehículos armas), tareas que requieran atención/concentración continuada y un ritmo de ejecución y planificación en tiempo determinado. Las limitaciones referidas al trastorno adaptativo son de tipo idionsincrásico, no siendo impeditivas intrínsicamente para ninguna clase de actividad laboral. El actor se desplaza de forma independiente a su puesto de trabajo y presta sus servicios, bien en un kiosko, bien en la calle, y camina con bastón, ayudándole su mujer en algunas tareas de la vida diaria.

SEPTIMO.- A tenor de las bases fácticas que anteceden el reproche que se hace a la sentencia de instancia no puede ser atendido.

En primer lugar, porque del juicio comparativo entre las patologías que presentaba en el momento de ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta y las que ahora se le han diagnosticado tras el último expediente de revisión no se constata un empeoramiento con la suficiente entidad, significación y repercusión como para encuadrar su cuadro clínico en la gran invalidez ponderando tiene independencia para las ABVD pues se desplaza con autonomía y requiere ayuda para actos muy puntuales.

En segundo lugar, porque el marco legal en el que se encuentra la incapacidad permanente, en el grado de GI, es el que regula la LGSS de 2015 en la que se identifica aquel grado con la necesidad de asistencia de otra persona para atender los actos más esenciales de la vida, cualquiera que sea la incapacidad permanente que le haya sido reconocida -parcial, total o absoluta-.

Sin costas ( art. 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 839/2023 interpuesto por Don Enrique contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid de 26 de julio de 2023, en sus autos nº 293/2023, seguidos por el recurrente frente al INSS y TGSS, confirmando lo resuelto en la misma.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 083923 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000083923.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS) .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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