A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- El objeto del recurso es que se declare, con carácter principal, la NULIDAD de la Sentencia o, si así lo entiende, de la resolución de 10/01/2023, y caducidad del procedimiento con carácter principal y , caso de no estimarse la misma, se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso revoque la sentencia declarando el derecho a percibir la prestación de desempleo del 01/04/2020 al 30/10/2021, así como la inexistencia de cobro indebido alguno, durante la totalidad del ERTE.
Al amparo del art. 193 a) LRJS solicita la nulidad de actuaciones por infracción del Art. 21.3, 25.1 b en relación con el art 95 de la ley 39/2015 , así como art 40, 41, 42, 44, 46, 48, 47.1 a) e) g) y 2 y 70 de la misma ley 39/2015, art 72, 97.2 y 143 de la L.R.J.S. en relación con el art 41 y 42 Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. En relación con el art 209.3 y 218 de la LEC, y la jurisprudencia que se cita. Todo ello en relación con el Art. 24 y 9.3 de la CE.
Señala que en la demanda se solicitaba la nulidad de la resolución administrativa porque existe falta de notificación de la resolución administrativa que revoca las prestaciones y le produce indefensión, no consta en el expediente los intentos de notificación ni que se dejara aviso, solo consta el edicto, no se remite nada al correo de la actor que consta en el expediente La sentencia produce indefensión porque es incongruente y no está motivada.
En la sentencia se dice que consta notificada por edictos la resolución.
IMPUGNACION DEL RECURSO. Señala que se intentó la notificación por correo y resultaron infructuosos y por ello se citó por edictos.
La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.
Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).
De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.
De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:
a) Que se haya infringido una norma procesal;
b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;
c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;
d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y
e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .
En el fundamento de derecho tercero se da respuesta implícitamente a la petición de nulidad de la resolución administrativa al señalar que consta que la resolución de 30 de agosto de 2022 consta notificada por edicto y se señala que no existe caducidad en las actuaciones administrativas.
Por este motivo se puede solicitar la nulidad de la sentencia .No existe causa de nulidad de actuaciones, porque en la sentencia se da respuesta a la cuestiones planteadas
SEGUNDO.- Se formula al amparo de lo establecido en el art. 193.c LRJS denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 22, 23 y 25 del RDL 8/2020, del art 3 del RDL 9/2020 y art. 208.2 RD legislativo 1/1994 TRLGSS y 103 y 118 CE. Asi como la jurisprudencia que se cita.
Invoca STSJ de Madrid, que no constituye jurisprudencia pero puede alegarse en apoyo de sus argumentos.
Señala que no es aplicable la STS de 23.6.21, dado que resuelve un supuesto diferente puesto que dicha sentencia no tenía en consideración (por no ser objeto del periodo de discusión) la legislación dictada como consecuencia de la situación generada por la COVID, y dicha normativa ha variado sustancialmente la normativa a aplicar en materia de desempleo durante determinados periodos.
Se ha producido una incorrecta aplicación del derecho dado que la Sentencia no resulta ajustada a derecho, pues de conformidad al art 25,6 del Rd 8/2020, y 9 del Rd 30/2020, la medida es aplicable para los trabajadores a tiempo parcial, y periodos que se repiten en fechas ciertas como es el caso de la actora, cumpliendo y reuniendo todos los requisitos de acceso a la prestación.
IMPUGNACION DEL RECURSO. Señala que es una empleada en alta todo el año en la empresa sea periodo de actividad o inactividad, y no está en situación legal por desempleo por ello en los periodos de inactividad, concreta la jornada en 270 días, la empresa le abono los días trabajados y el SEPE le abono las prestaciones en el periodo de concentración que eran de actividad y que fue suspendido por el ERTE , Sumando ambos periodos son 270 días. Tuvo suspendido su contrato en periodo de actividad en año 2020 132 días, en año 2021: 62 días y en año 2022: 17 días y total 211 días y supone 5487,06 euros. Se le pago en un principio prestación por desempleo en periodo de inactividad como fijos discontinuos .Alega que en los periodos de inactividad no tiene derecho a la prestación por desempleo sea o no periodo de aplicación de la legislación Covid porque tenía la jornada concentrada Porque si se abona percibiría salario y además desempleo .En la resolución que revoca la prestación por desempleo de fijos discontinuos se regularizo la prestación por ERTE elevándose al 100% abonando la diferencia con el 74% inicial . Invoca STSJ Madrid en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.- La sección segunda de esta Sala se ha pronunciado respecto de la cuestión planteada en sentencia número 642/2023 de 29 de junio, recurso de suplicación número 380/2022, y STSJ, Social 04 de octubre de 2023 Sentencia: 827/2023 Recurso: 434/2023 en un supuesto similar en los siguientes términos:
" TERCERO.- La sentencia de instancia efectivamente desestima la demanda sobre la base de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021 , que se reitera por la de 22-03-2023, nº 219/2023, rec. 2586/2020 , y se ha aplicado en la sentencia de esta misma Sala, de la sección 3ª de 20-12-2022, nº 1101/2022, rec. 861/2022 , que se reitera en la dictada en el rec. 95/2023, relativa igualmente a TCP de la empresa AIR EUROPA con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, si bien es lo cierto que en estas sentencias se está tomando en consideración la situación ordinaria de estos trabajadores, es decir mientras sus contratos están plenamente en activo realizando las horas de trabajo que tienen establecidas, y teniendo en cuenta que la empresa abona las cotizaciones prorrateadas durante todo el año, de tal manera que concluye que "el trabajador sigue en alta en la Seguridad Social y, en esos precisos períodos de inactividad material, el trabajador mantiene su contrato de trabajo, y no lo tiene extinguido, suspendido ni reducido, la única conclusión posible es que ese trabajador no está en situación legal de desempleo."
Y, ciertamente el Tribunal Supremo toma en consideración esa situación mientras el trabajador presta sus servicios durante todas las horas que anualmente se corresponden con el porcentaje de la jornada pactado, haciéndolo en jornada concentrada durante determinados periodos de actividad, permaneciendo otros sin actividad, estando el contrato vigente durante todo el año y cotizando la empresa a la seguridad social los doce meses, en el porcentaje prorrateado que corresponde a la jornada parcial establecida, por lo que, se concluye que no hay desempleo durante aquellos periodos en los que no presta sus servicios, que se compensan con los de actividad hasta completar las horas contratadas.
Así, el Alto Tribunal, diferencia en sus sentencias la situación de un trabajador fijo discontinuo que solo está de alta en seguridad social mientras presta sus servicios efectivos y la correspondiente a un trabajador con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, que sí está de alta durante todo el año, de manera que, mientras aquél si tiene derecho a desempleo en los periodos en los que no trabaja, considera que éste realmente no deja de trabajar en ningún momento, porque lo que hace es concentrar su jornada en determinados periodos manteniendo vigente su contrato en aquellos en los que permanece inactivo compensando el exceso de horas realizado en los de actividad, porque, si no hubiera tal concentración, lo cierto es que el trabajador debería prestar sus servicios durante todo el año sin interrupción.
Pero esta doctrina no es aplicable a supuestos como el que se contempla en esta litis que, como afirma con razón la recurrente, es bien distinto, porque estamos ante una situación excepcional, que es la debida a la pandemia ocasionada por el COVID-19, que ha dado lugar a la adopción de medidas igualmente excepcionales para proteger a las empresas y a los trabajadores por el cese de actividad forzado por la situación sanitaria, entre las cuales se propició la tramitación de los ERTEs amparados por la normativa generada al efecto, que es la que sí se contempla en la sentencia de la Audiencia Nacional de 15-07-2021, nº 171/2021, rec. 4/2021 por la que se condenó a la empresa a incluir a todos los trabajadores con jornada concentrada en los ERTEs, estuvieran o no en periodo de actividad a su inicio.
CUARTO.- Concurre pues en esta caso el hecho indiscutible de que la trabajadora, al igual que los demás TCP de la empresa, con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, permanece de alta en la seguridad social durante todo el año, independientemente de la distribución de la jornada que se establezca, cotizando la empresa por ella durante los doce meses del año, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 65.3 del RD 2064/95 de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social:
"Respecto de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas:
1.ª La base de cotización se determinará al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año, con exclusión en todo caso de los importes correspondientes a los conceptos no computables en la base de cotización a la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de este Reglamento General y demás disposiciones complementarias.
2.ª El importe así obtenido se prorrateará entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo.
3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial fijado en el apartado 2 de este artículo.
4.ª Si al final del ejercicio o período inferior de que se trate, el trabajador con contrato a tiempo parcial, subsistiendo su relación laboral, hubiere percibido remuneraciones por importe distinto al inicialmente considerado en ese año o período para determinar la base mensual de cotización durante el mismo, conforme a las reglas 1.ª a 3.ª anteriores, se procederá a realizar la correspondiente regularización. A tal efecto, el empresario deberá o bien practicar la correspondiente liquidación complementaria de cuotas por las diferencias en más y efectuar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral o bien solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas."
Así pues, vemos que la Seguridad Social considera que estos trabajadores son continuos, a diferencia de los fijos discontinuos, y establece su alta en seguridad social tomando en consideración su jornada parcial anual, prorrateada en las doce mensualidades, sin que afecte a ello la forma en la que se preste el servicio, siendo indiferente a los efectos de alta y protección social el que lo hagan de forma concentrada o no, y ello se corrobora por lo que el mismo artículo establece en su apartado 4:
"Durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la base diaria de cotización será la base reguladora diaria de la correspondiente prestación. En las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad en las que no se haya causado derecho al respectivo subsidio, la base diaria de cotización se calculará, asimismo, en función de la base reguladora diaria de la prestación que hubiera correspondido, de haberse causado derecho a la misma.
Esta base de cotización se aplicará durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en alguna de las situaciones antes indicadas."
De manera que se toma en consideración, como no puede ser de otra forma, la base reguladora diaria correspondiente a las cotizaciones prorrateadas.
QUINTO.- El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispone en su artículo 25 , lo siguiente:
"1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:
a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
2. Podrán acogerse a las medidas reguladas en el apartado anterior, además de las personas trabajadoras incluidas en el artículo 264 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aquellas que tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo.
En todos los casos se requerirá que el inicio de la relación laboral o societaria hubiera sido anterior a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y, para la medida descrita en el apartado 1.a), a la fecha de efectos del expediente de regulación temporal de empleo.
3. Las medidas previstas en el apartado 1 serán aplicables a las personas trabajadoras afectadas tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente.
En todo caso, se reconocerá un nuevo derecho a la prestación contributiva por desempleo, con las siguientes especialidades respecto a la cuantía y duración:
a) La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo.
b) La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.
4. La iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo se ajustará a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria para los supuestos de suspensión temporal del contrato o de reducción temporal de la jornada derivados de causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor.
5. En el caso de las personas socias trabajadoras de cooperativas a las que se refiere el apartado 2, la acreditación de las situaciones legales de desempleo exigirá que las causas que han originado la suspensión o reducción temporal de la jornada hayan sido debidamente constatadas por la autoridad laboral competente de acuerdo con el procedimiento regulado en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.
6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:
a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.
Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y, por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.
b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.
c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.
Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.
A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.
d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo."
Precepto que expande la prestación por desempleo de forma notable, a todas las situaciones que contempla que, en supuestos ordinarios, no tendrían acceso a la prestación, debiéndose tener en cuenta que la actora, como hemos repetido, no es una trabajadora fija discontinua ni tampoco realiza trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, no estando incluida en las previsiones que respecto a estos trabajadores efectúa la norma, que claramente alude a los periodos no trabajados por éstos como periodos en situación de desempleo, lo que no acontece en el caso de la actora, como ha apreciado el Tribunal Supremo y resulta de su alta continua en seguridad social.
SEXTO.- Así, la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que examina el supuesto que nos ocupa, esto es la inclusión o no en el ERTE COVID de los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada durante los periodos de inactividad, tiene en cuenta la citada norma y las medidas legales adoptadas como consecuencia de la pandemia, y razona lo siguiente:
"Y en su apartado 4 vincula el reconocimiento del derecho a las prestaciones por desempleo, cuya competencia corresponde al SEPE, a seguir el procedimiento administrativo establecido para su reconocimiento, procedimiento que debe tener en consideración lo indicado en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuando señala:
Artículo 3. Medidas extraordinarias de desarrollo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo.
1. El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas.
Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y se incluirá en la comunicación regulada en el apartado siguiente.
2. Además de la solicitud colectiva, la comunicación referida en el apartado anterior incluirá la siguiente información, de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados:
a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.
b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.
c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral.
d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.
e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.
f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.
g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.
La empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida.
3. La comunicación referida en el punto apartado anterior deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23. La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal.
En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha.
4. La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
5. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio de la remisión por parte de la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones de sus resoluciones y de las comunicaciones finales de las empresas en relación, respectivamente, a los expedientes tramitados conforme a la causa prevista en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo .
SEXTO. - De todo ello se llega a la conclusión de que efectivamente los TCP a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha del ERTE no estaban prestando servicios efectivos, pero se mantenían de alta en Seguridad Social y por ellos se cotizaba por el empresario, tenían derecho a ser incluidos en el ERTE y a que se cumpliera por el empresario con lo previsto en el art. 3 del RD Ley 3/2020 .
En consecuencia, procede la estimación parcial, en los términos que se indican en el fallo de las pretensiones del siguiente modo:
- Debemos declarar la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 1-4-2020 a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia
- Debemos condenar a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 .
(...)
La pretensión contenida en el apartado 5º de la demanda va incorporada en el fallo al hacerse extensivo el derecho a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos."
SÉPTIMO.- Y, en cumplimiento de esta sentencia que devino firme, la empresa procedió a incluir a la actora en el ERTE COVID y ésta a percibir las prestaciones por desempleo hasta que por el SEPE se dicta la resolución que aquí se impugna de 13 de junio de 2021, que inicia procedimiento de revisión de acto administrativo con propuesta de revocación de las prestaciones correspondientes al periodo 22 de diciembre de 2020 a 30 de diciembre de 2020, con suspensión cautelar del derecho por considerar que se trata de un periodo de actividad, a partir de la cual la actora ha dejado de percibir la prestación durante los periodos de inactividad.
La motivación de dicha resolución es ciertamente confusa, ya que se refiere a la revocación de prestaciones extraordinarias COVID19 de fijos discontinuos en periodo de inactividad, para luego decir que la actora no es fija discontinua y, ciertamente no lo es, pero como hemos visto, se trata de situaciones no comparables.
Lo que aquí hemos de tener en cuenta es lo siguiente:
1º) La actora es una trabajadora a tiempo parcial que, conforme a la normativa expuesta ha de permanecer de alta en seguridad social durante todo el año, teniendo la empresa que cotizar por ella las doce mensualidades sobre la base del salario anual prorrateado.
2º) Por tanto se consideran cotizados los 365 días del año siendo irrelevante a efectos de la acción protectora de la seguridad social la forma en la que el trabajador preste sus servicios, es decir, la distribución de la jornada que pueda hacerse a lo largo del año, siendo indiferente que se reduzca la jornada diaria o que se concentre, como en este caso, en determinados periodos de actividad y de inactividad.
3º) Y siendo esto así y habiéndose suspendido el contrato de la trabajadora como consecuencia del ERTE COVID, han de tenerse en cuenta los días naturales en que el mismo estuvo suspendido independientemente de lo que hubiera acontecido de no haberse suspendido por la pandemia, porque la cadencia de la actividad es absolutamente ajena a la seguridad social, para la que está permanentemente de alta.
4º) De no considerarse que el contrato de la actora quedó suspendido por el ERTE COVID durante todo el periodo de duración del mismo, independientemente de los periodos de actividad que hubiera tenidos programados, se discriminaría a la misma por la forma de distribución de su jornada, haciéndola de peor condición que a cualquier trabajador a tiempo parcial que prestara sus servicios todos los días y no concentrara su jornada, porque es claro que al estar prorrateadas sus cotizaciones, su base reguladora diaria es la que resulta de dividir el salario entre 365 días, aportando a la seguridad social lo mismo que aquel trabajador sin jornada concentrada, por lo que las prestaciones de ambos tienen que ser idénticas y así lo reconoce la normativa expuesta, al haberse generado con esta base reguladora computada con carácter anual por las horas trabajadas, obviamente inferior a la que resultaría de cotizar exclusivamente durante los periodos trabajados por el 100% del salario, en cuyo caso si procedería excluir de la prestación los no trabajados."
CUARTO.- Aplicando esta doctrina .a este caso concreto. Procede reconocer el derecho de la actora al percibo de las prestaciones por desempleo por estar incluida en el ERTE Covid y durante los periodos que esté incluido en el mismo, sean o no periodos de actividad.
Este supuesto es distinto del contemplado para situaciones de jornada concretadas, en periodos de normalidad, en los que el TS ha señalado que no se tiene derecho a prestaciones por desempleo en periodos de inactividad.
Pero la situación actual deriva de la excepcionalidad contemplada para la situación Covid, que por el hecho de estar incluido en un ERTE COVID devenga las prestaciones por desempleo.
QUINTO.- Debemos partir de los hechos probados.
La actora desarrolla una jornada del 73,97 % de la jornada a tiempo completo que se acumula en los siguientes períodos .
Los periodos de actividad eran:
- Año 2020: 02 de junio de 2020 a 26 de febrero de 2021.
- Año 2021: 05 de septiembre de 2021 a 31 mayo de 2022.
La empresa solicitó ERTE por fuerza mayor el 13 de marzo de 2020, que le fue concedido por Resolución de 1 de abril de 2020, remitiendo al SEPE solicitud colectiva de prestaciones por desempleo en la que aparecía incluida la demandante. Se empleó el modelo de fijos discontinuos.
En el periodo comprendido entre el 2 de junio de 2020 y el 22 de marzo de 2022 la actora estuvo afectada por el ERTE por fuerza mayor durante un total de 211 días.
Por resolución del SEPE de 16 de abril de 2021 se reconoció a la actora una prestación extraordinaria para fijos discontinuos por el periodo comprendido entre el 27 de febrero y el 2 de junio de 2021.
Mediante comunicación de 15 de junio de 2022 se puso en conocimiento de la trabajadora una propuesta de revocación de prestaciones indebidas tal comunicación fue recibida por la demandante en fecha 5 de agosto de 2022 Formulando alegaciones en fecha 17 de agosto de 2022.
Por resolución de 30 de agosto de 2022 se acuerda la revocación de prestaciones declarando como percepción indebida la cantidad de 6.072,94 euros en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2020 y el 30 de octubre de 2021 La notificación de esta resolución se realizó por edictos publicado en BOE de 6 de octubre de 2022Se interpuso reclamación previa el 2 de diciembre de 2022 y se desestimó por resolución de 10 de enero de 2023.
Por resolución de 21 de septiembre de 2022 se reconoció a la demandante prestación por desempleo por el periodo de 1 de abril a 30 de septiembre de 2022.
A la parte recurrente se le reclama prestación por desempleo percibido por el periodo 1 de abril de 2020 al 30 de octubre de 2021 como cobros indebidos.
En este periodo estuvo en ERTE del 2 de junio de 2020 al 30 de octubre de 2021. Por otro lado eran periodos de inactividad del 1 de abril de 2020 a 1 de junio de 2020 y del 27 de febrero de 2021 4 de septiembre de 2021 y percibió prestaciones como fijo discontinuo entre el 27 de febrero y 2 de julio de 2021.
En la demanda el trabajador solicitaba el derecho a percibir la prestación por desempleo del periodo 1 de abril de 2020 a 30 de octubre de 2021.
En los términos que se ha dictado la resolución resulta difícil saber que cuantía son las que corresponden al periodo que se le abono como si fuesen fijos discontinuos fijos y cual a los periodos incluidos en el ERTE COVID.
La trabajadora no puede percibir prestaciones como fija discontinua, porque no tiene este carácter.
Es ajustado a derecho que se proceda a la revocación de estas prestaciones porque la actora no tiene la condición de fijo discontinuo y sí fijo con jornada concretada y se mantiene que es indebida la percepción de las prestaciones que le hubieran abonado como si fuera trabajadora fija discontinua. Se declara que la actora tiene que devolver las prestaciones que hubiera percibido por desempleo como trabajador fijo discontinuo porque no tiene esta condición.
En la resolución de 30 de agosto de 2022 se acuerda la revocación de prestaciones declarando como percepción indebida la cantidad de 6.072,94 euros en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2020 y el 30 de octubre de 2021.
De estas resoluciones del Servicio Publico no podemos saber si la regularización es o no correcta porque debe constar a qué periodo de tiempo concreto corresponde y la cantidad percibida cada mes como fija discontinua y los meses concretos que se han regularizados y la cantidad concreta que debía percibir por prestación ERTE COVID, por ello se revoca en este sentido la resolución del Servicio Público.
La actora tiene derecho al percibo de la prestación por desempleo por estar incluido en el ERTE Covid tanto en periodo de inactividad como de actividad, con la base reguladora y porcentajes que corresponda.
Se declara el derecho de la parte demandante al percibo de las prestaciones por desempleo en el periodo que ha estado incluido en el ERTE COVID. Y se condena al Servicio Público a su abono, se mantiene que es indebida la percepción de las prestaciones que le hubieran abonado como si fuera trabajadora fija discontinua. Se declara que la actora tiene que devolver las prestaciones que hubiera percibido por desempleo como trabajador fijo discontinuo porque no tiene esta condición.
Se declara el derecho de la parte demandante al percibo de las prestaciones por desempleo en el periodo que ha estado incluido en el ERTE COVID. Y se condena al Servicio Público a su abono.
El SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO puede compensar las cantidades que ha percibido la trabajadora por desempleo como fijo discontinuo con prestaciones que tiene derecho por estar incluido en el ERTE COVID y para ello notificará al demandante la cantidad percibida por desempleo, desglosada por meses, lo percibido indebidamente como fija discontinua y la cantidad que ha compensado por prestaciones COVID ERTE desglosada por meses.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
