PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª. Avril, se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación que articula a través de tres motivos de recurso formulados respectivamente al amparo del apartado a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS, solicitando en el suplico la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte resolución declarando afecta a la trabajadora de incapacidad permanente en el grado de Absoluta, con las consecuencias y prestaciones legales inherentes a dicha calificación, aun cuando en el tercer motivo de recurso solicita de forma subsidiaria la incapacidad permanente total para su profesión habitual.
SEGUNDO.- 1.Formula la actora el primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, y se alega la violación por no aplicación el artículo 218 de la LEC respecto de los principios de exhaustividad y congruencia que deben guardar las resoluciones judiciales, así como en la consideración de los elementos facticos y jurídicos tomados individualmente y en su conjunto. Alega que no existe pronunciamiento respecto del informe de Salud de la Gerencia Asistencial de Atención Primaria de fecha 1 de julio de 2021, obrante a los folios 34, 35 y 36, en el cual se refiere que la paciente tras intervención quirúrgica de CA. Colorrectal ha presentado complicaciones que le impiden su actividad laboral habitual, que lo consignado en el hecho TERCERO de la sentencia entra en grave contradicción con el Fundamento Jurídico SEGUNDO, se refiere a los informes médicos obrantes en las actuaciones que dice muestran todos ellos la gravedad de la situación de la Sra. Avril, con importante repercusión física, por lo que la trabajadora está impedida para la realización de ningún tipo de actividad laboral. Y procede a continuación a referir la patología que padece y las secuelas que dice presenta, señalando que la misma la limita para cualquier actividad laboral. Y señala que el presente motivo lo somete a la consideración de la Sala por entender que la misma en evitación de la dilatoria y traumática nulidad puede con el estudio y resolución del recurso que planteamos llegar a la conclusión de la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente Total, si bien a continuación indica que la aceptación del presente motivo comportaría la nulidad de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al dictado de sentencia.
2. Para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias:
1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la >LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635)), o específicamente social (de la LRJS) , es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.
2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión.
3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24, 1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74, 1LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24, 1 CE (RCL 1978, 2836)).
4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.
El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados. El artículo 218.2de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala a su vez que Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas. Por su parte, el artículo 248.3de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), señala que "en la sentencia se expresen los hechos probados". Estos preceptos han de interpretarse en el sentido de que el juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente. Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero (RTC 1990 , 24), FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 3), FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre (RTC 2011, 183), FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -). Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre (RTC 1988 , 196), F. 2 ; ... 172/2004, de 18/Octubre (RTC 2004, 172), FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247). En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 (RJ 2012, 11271)-). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» ( SSTC 14/1991, de 28/Enero (RTC 1991 , 14); ... 66/1996, de 16/Abril (RTC 1996 , 66), FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio (RTC 1996, 115), FJ 2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre (RTC 1998, 184), FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al « paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes» (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero (RTC 1989 , 36), FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio (RTC 2009, 160), FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02 ; ... 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 (RJ 2010, 7120)-rco 219/09 -; y 21/10/13 (RJ 2014, 438)-rco 104/12 -) .
3. En el presente caso la sentencia de instancia recoge en el relato fáctico los distintos procesos de baja médica y diagnósticos sufridos por la actora desde abril del 2017 y luego a la hora de determinar las secuelas y limitaciones padecidas por la actora se refiere a lo que consta en el informe emitido por el médico evaluador y a la nueva intervención quirúrgica sufrida por la actora tras la cual señala que no se aportan informes médicos que reflejen que siga con los dolores abdominales. Y la parte actora podrá discrepar del hecho de que la sentencia de instancia haya acogido lo que recoge el informe emitido por el médico evaluador e instar como así lo hace la revisión de los hechos probados si entiende que hay documentos o periciales que de forma clara revelan una situación funcional más grave que la que expone el médico evaluador pero ello no puede conllevar la declaración de nulidad pretendida. No hay indefensión en el hecho de que el juez de instancia otorgue diferente valor a las pruebas practicadas, cuando, la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta"; y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras, la STS 17 de Diciembre de 1990 ) , así como del Tribunal Constitucional ( sentencia 81/88 de 28 de abril) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L RJS. Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. Y como en el caso de autos no se aprecia tal valoración irracional no advertimos infracción alguna cometida por la Sentencia de las normas esenciales del procedimiento y menos aún que le haya generado indefensión y no cabe la declaración de nulidad pretendida, ello con independencia de que se compartan o no los razonamientos de la Sentencia recurrida. En igual forma, la decisión recurrida tampoco puede censurarse como inmotivada por arbitraria, lo que es predicable cuando - aun constatada la existencia formal de una argumentación- no es expresión de la administración de Justicia, sino mera apariencia de ésta por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo» ( SSTC 148/1994, de 12/Mayo (RTC 1994 , 148), FJ 4 ; ... 221/2006, de 3/Julio (RTC 2006, 221), FJ 4 ; y 157/2009, de 29/Junio (RTC 2009, 157), FJ 3. STS 03/12/09 -rco 30/09 -), porque precisamente como se ha señalado, recoge las pruebas a partir de las cuales ha llegado a las conclusiones que recoge en los hechos probados, siendo además la nulidad de actuaciones un remedio de carácter excepcional.
TERCERO.- 1.Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicita la parte recurrente la revisión de los hechos probados a la vista de la prueba documental y pericial practicada y a tal efecto como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
2. La primera modificación propuesta por la parte recurrente interesa que se suprima el fundamento de derecho segundo de la sentencia y ello al entender que entra en contradicción con el hecho probado tercero de la sentencia que es el que recoge el contenido del informe emitido por el médico evaluador y tras señalar que dicho fundamento de derecho recoge contenido fáctico, pero sin concretar qué apartado de los que contiene recoge tales datos fácticos. El fundamento de derecho segundo de la sentencia, en un primer apartado fija las pretensiones de la parte actora, en el segundo la oposición de la Entidad Gestora, y en el tercero y cuarto la jurisprudencia de aplicación, de manera que en modo alguno cabe entender que dichos apartados tienen un contenido fáctico. El apartado cuarto se refiere a la aplicación de la citada jurisprudencia al presente caso y lo que señala es que "En el caso enjuiciado no se considera desvirtuado, a la vista de las pruebas documental y pericial practicadas en el acto del juicio a instancia de la demandante, el criterio del Equipo de Valoración de Incapacidades, máxime cuando tras dictarse la resolución impugnada, concretamente el 24/01/2022, se inició un nuevo periodo de IT por la actora por "Otra hernia abdominal obstructiva sin mención de G", habiendo sido intervenida quirúrgicamente en el Hospital Nuestra Sra. del Rosario mediante laparotomía y reparación de eventración con cierre y malla de polipromileno, cursando el postoperatorio dentro de la normalidad y causando alta médica la actora el 07/06/2022, sin que a partir de dicha fecha exista ningún informe médico de la Sanidad Pública referido a la demandante, de lo que se deduce que su patología abdominal no ha vuelto a causarle problemas, no considerándose acreditado que se encuentre incapacitada para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de Peluquera, ni por tanto que su situación sea incardinable en el apartado 5, ni en el apartado 4 del artículo 194 del TR de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en su redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta de dicho TR, lo que lleva a desestimar la demanda y a confirmar la resolución impugnada".En el relato fáctico ya se hace referencia tanto al informe emitido por el médico evaluador como al muevo proceso de baja por IT y al hecho de que no consten informes médicos posteriores, por lo que no se advierte que tal fundamento recoja apreciaciones fácticas y no procede por ello la supresión del mismo que lo único que contiene son argumentaciones jurídicas a partir de lo que se recoge en el relato fáctico. Además, funda tal supresión en la práctica totalidad de los informes aportados pretendiendo que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, olvidando así que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".
3. En el apartado B) interesa la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, con el siguiente tenor : "En los folios 37 a 40, 41 a 44, 46 a 49, 50 a 52 y 53 se establecería que la Sra. Avril presenta las siguientes secuelas debido a su enfermedad; - Neoplasia de colon en seguimiento. - Trastorno ansioso-depresivo - Episodio depresivo mayor. - Epigastralgia. - Eventración. - Hipotiroidismo. - Adherencias intestinales. - Dolor y diarreas permanentes, que impiden el desarrollo de unas condiciones normales de las ABVD y limitan totalmente su posible actividad laboral por deposiciones liquidas continuas. - Dolores abdominales continuos por crisis pseudo oclusivas por adherencias peritoneales limitando la bipedestación a un máximo de 20 minutos y la sedestación a un máximo de 30 minutos por compresión dolorosa." Señala la recurrente que la juzgadora de Instancia ha obviado la consideración de los informes obrantes a los folios 34 a 36, 37 a 40, 41 a 44, 45, 46 a 49, 50 a 52, 53, 89 a 91 y 137 a 141, pretendiendo así una nueva valoración global de la práctica totalidad de los documentos, no concretando en relación a cada uno de los extremos que quiere adicionar el informe concreto en el que constan las afirmaciones que quiere reflejar, por lo que debe rechazarse la adición interesada que se plantea como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación, en concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".
4. Por las mismas razones no podemos acceder a la adición propuesta en el apartado C) que interesa una nueva adición fáctica en los siguientes términos:" Folio 137 a 141: "(...) CONCLUSIÓNES FINALES: Primera. - En el momento actual la trabajadora está sometida a tratamiento de su cáncer de colon, que se ha complicado con adherencias intestinales que están asociadas a dolor y diarreas permanentes, que impiden el desarrollo de unas condiciones normales de las ABVD y limitan totalmente su posible actividad laboral por deposiciones liquidas continuas. Presenta eventración abdominal de la herida incisional pendiente de reparación que le ocasiona dolores abdominales continuos por crisis pseudo oclusivas por adherencias peritoneales limitando la bipedestación a un máximo de 20 minutos y la sedestación a un máximo de 30 minutos por compresión dolorosa. Segunda. - En el momento actual la paciente está en tratamiento psiquiátrico que debutó como trastorno ansioso depresivo y está etiquetado actualmente como episodio depresivo mayor cronificado, que le impide la concentración y organización laboral y que está sujeta a tratamiento farmacológico diario que a su vez la limita de forma continua".Quiere así la parte recurrente que se recojan las conclusiones del informe pericial de parte, pero dicho informe ha sido ya valorado por la magistrada de instancia junto con el informe emitido por el médico evaluador y los demás informes médicos aportados, que ha optado por estar a lo que recoge el informe médico oficial junto con otros informes médicos aportados posteriores a tal dictamen del EVI y todo ello dentro de las facultades que incumben a la magistrada de instancia de valoración de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica y como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene «una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas» ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
CUARTO.-1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la violación por no aplicación y/o por aplicación indebida, de los Arts. 135 y 136 de la Ley General de la Seguridad Social (entendemos que se refiere la parte recurrente a los artículos 193 y 194 de la LGSS aprobada por Rdleg 8/2015 que es la vigente en la fecha del hecho causante), así como de reiterada doctrina jurisprudencial. Y tras referirse a la doctrina jurisprudencial y requisitos exigidos para poder apreciar la incapacidad permanente señala que la parte demandante presenta, a tenor de la prueba practicada, una patología lo suficientemente importante como para imposibilitarle el ejercicio de cualquier profesión, ya que el diagnóstico que se recoge en el Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente es: "Obstrucción intestinal por bridas precisando IQ 06-2020 a nivel íleo distal con resección y anastomosis ileocolica laterolateral. Diastasis rectal actual con probable eventración pte de valoración quirúrgica. Dolor abdominal con sintomatología dispéptica limitante, esofagitis, gastristis erosiva. Trastorno depresivo de larga evolución" y que unido al seguimiento de la neoplasia de colon y las secuelas que presenta, y lo que los informes periciales y distintos informes médicos que obran en las actuaciones ponen de manifiesto en relación a las patologías que presenta la actora que las mismas le producen limitación para realizar actividades físicas, incluso la sedestación durante un periodo prolongado, disminución de la posibilidad de atención, ideación lógica y coherente, disminución de la capacidad de esfuerzo y concentración, y que presenta también limitaciones en su vida social y privada, siendo dichas dolencias lo suficientemente importantes para estimar que la actora no puede desarrollar su cometido en las condiciones de eficacia y rendimiento exigibles en cualquier trabajo, sobre todo por las limitaciones que le produce su patología tanto física como psiquiátrica y el tratamiento médico prescrito para las mismas. Indica que la pluripatología de la demandante, le impide el desempeño de cualquier profesión reglada y también el desarrollo de las actividades de la vida diaria, incluyendo su patología psiquiátrica y el tratamiento que recibe por las mismas le impide a todas luces el desarrollo de cualquier profesión reglada, por lo que entiende que debe serle reconocida una Incapacidad Permanente en el grado de Absoluta o subsidiariamente total.
2. De los preceptos invocados y tal y como viene a sostener la Jurisprudencia, tres son, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta.
3. Pues bien, en el caso de autos la actora presenta como diagnóstico "Obstrucción intestinal por bridas precisando IQ 06-2020 a nivel ileo distal con resección y anastomosis ileocolica laterolateral. Diastasis rectal actual con probable eventración pte de valoración quirúrgica. Dolor abdominal con sintomatología dispéptica limitante, esofagitis, gastristis erosiva. Trastorno depresivo de larga evolución" y como Limitaciones orgánicas y/o funcionales: dolor abdominal acompañado de sintomatología dispéptica limitante en paciente con los antecedentes descritos. Actualmente presenta limitación para realización de esfuerzos que conlleven esfuerzo de prensa abdominal, sintomatología depresiva larga evolución (s.t. por r adaptativa en relación con patología orgánica limitante) actualmente de grado moderado/severo (cf 2/4)".
A la vista de tales dolencias apreciamos que si bien en cuanto a la patología física padecida por la actora, como la profesión habitual de la actora de peluquera, no exige tales esfuerzos de prensa abdominal que son para los que presenta limitación y además tras la nueva intervención quirúrgica señala la sentencia de instancia a la vista de los informes médicos que no constan ni siquiera los dolores abdominales que presentaba inicialmente, no le impediría tal patología realizar tal profesión; la demandante presenta también dolencias psíquicas que el propio médico evaluador califica que es de grado moderado/severo, haciendo referencia a un episodio depresivo mayor y a la esperable recaída si vuelve al contacto con situación laboral dada elevada autoexigencia y dificultad para establecimiento de límites acordes a sus limitaciones físicas, y exigiendo su profesión habitual de acuerdo con la propia guía de valoración profesional del INSS, CON-11 5811 importantes requerimientos de apremio y de atención al público, así de grado 3 sobre 4, entendemos que tal patología psíquica que presentaba la actora cuando fue valorada, le impide llevar a cabo con los requerimientos exigidos de rendimiento, eficacia y habitualidad las tareas propias de su profesión habitual, siendo por ello la misma tributaria de la incapacidad permanente total interesada con carácter subsidiario, aun cuando entendemos que no alcanza tal patología psíquica y tampoco la física como hemos ya señalado, la gravedad suficiente para entender que carece la demandante de capacidad laboral alguna pues no consta alteración de la percepción de la realidad, deterioro cognitivo o ideación autolítica, pudiendo así realizar la demandante tareas sencillas, relajadas y livianas que no exijan atención al público y una especial atención y responsabilidad por lo que no cabe la declaración interesada con carácter principal de incapacidad permanente absoluta. Estimamos por ello en parte el recurso formulado reconociendo a la actora la incapacidad permanente total interesada con carácter subsidiario, de acuerdo con la base reguladora no discutida de 990,23 euros y los efectos tampoco discutidos del 30-11-2021 sin perjuicio de la regularización pertinente respecto de prestaciones incompatibles. El porcentaje que procede reconocer sobre la base reguladora es del 55% de la base reguladora, al no constar acreditadas las circunstancias que en el caso de los trabajadores autónomos se exigen para poder acceder al incremento del 20% de la base reguladora. En este sentido, el artículo tercerodel RD 463/2003, de 25 de abril (RCL 2003, 1140), por el que se modifica el artículo 38del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (RCL 1970, 1501, 1608), por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos , añade un párrafo tercero en el apartado 1 de este último precepto en cuya virtud la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: por un lado, que el pensionista tenga una edad igual o superior a 55 años; por otro, que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social; y, por último que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expresada en las SSTS de 15 de julio de 2015 (rcud. 2204/2014), 5 de julio de 2016 (rcud. 379/2015) y 16 de febrero de 2017 (rcud. 2535/2015) deben concurrir conjuntamente los tres requisitos que el precepto legal exige, por lo que " no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (...) La conjunta integración de estas situaciones daría lugar a que el afiliado al RETA causare baja en el mismo por aquella actividad cuando pasa a ser pensionista de incapacidad permanente total, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomienda a una tercera persona, pero en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad".Y se añade en la STS 16 de febrero de 2017 que "(todo) ello debe ser acreditado por el interesado que, lógicamente debe justificar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos normativamente exigidos para obtener el incremento del 20% de la prestación y, en el supuesto concreto que se examina, en especial debió acreditar que había abandonado la titularidad del establecimiento mercantil en el que desempeñaba su actividad como trabajador autónomo". La aplicación de la referida doctrina nos debe llevar a desestimar la aplicación del referido incremento pues únicamente consta que la actora se dio de baja en el RETA el 15/11/2022, pero no consta nada acerca de ostenta o no la titularidad de un establecimiento de peluquería y de si sigue el mismo abierto al público, de modo que una vez conste que reúne todos los requisitos exigidos por la norma podrá reclamar el incremento del 20% de la pensión reconocida. Todo ello sin costas ante la falta de impugnación del recurso.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
