Sentencia Social 554/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 82/2024 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.-Formaliza recurso de suplicación la parte demandante frente a la sentencia que ha desestimado la acción de despido.

El recurso se formaliza al amparo del art. 193 LRJS por los motivos previstos a) y c). Al amparo del art. 193 a) LRJS solicita la nulidad de actuaciones y la reposición de las mismas, al momento de proposición y admisión de prueba, por la indefensión que se le causa porque la empresa no aporto la prueba documental acordado por el juzgado con la antelación mínima de cinco días, que había señalado el Juzgado. Sostiene que la prueba era muy voluminosa y no se aportó en el momento del juicio a pesar de las suspensiones previas y al ser muy voluminosa le ha causado indefensión vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva amparado en el art. 24 CE.

También alega la infracción de los arts. 87 , 90 y 94.2 LRJS porque se le denegó la prueba testifical solicitada en el acto de juicio formulando protesta porque la cuestión no es estrictamente jurídica porque se pretendía probar que la demandada incumplía los requisitos previstos en el convenio colectivo para la jubilación forzosa porque no cumple la empresa con la finalidad de fomentar el empleo y crear nuevos puestos de trabajo.

Igualmente solicita la nulidad de actuaciones porque se debía plantearse cuestión prejudicial ante TJUE y sin denegó sin justificar alegando que no es materia que debe conocer el Tribunal de Derechos Humanos, cuando nunca se refirió la hoy recurrente a este tribunal.

SEGUNDO.-La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional STC 14/1991, de 28 de enero, debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación". Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

Dicho lo anterior, establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 18-09-12 " En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

3.- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 (RTC 1993, 77 AUTO) ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 (RTC 1994, 327) ). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3))" La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley."

Sin olvidar no obstante, como antes decíamos, que la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados es un remedio último y excepcional que sólo se puede usar cuando el Tribunal no puede decidir correctamente la controversia planteada, sin que existan otros medios que faciliten la corrección del defecto y que en cualquier caso la omisión de datos haya dejado indefensa a la parte.

A propósito de la motivación de las resoluciones judiciales, recuerda la STS 20-10-16 que la misma no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene por finalidad que se puedan conocer las razones de la decisión, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley; y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

En cuanto a la falta de motivación o de fundamentación que se imputa a la sentencia recurrida, nos recuerda igualmente el Tribunal Constitucional en su sentencia 30/2017 de 27 de febrero, con cita de la STC 50/2014 de 7 de abril, que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Y decía "Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo (RTC 1997, 58) , FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 25) , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 276) , FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 64) , FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 146) , FJ 7). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto (RTC 1999, 147) , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre (RTC 2001, 221) , FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre (RTC 2006, 308) , por todas)."

En cuanto a la valoración de la prueba, hemos de señalar que en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, esta es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que le permite tener en cuenta no sólo la prueba aportada al procedimiento sino los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ).

Finalmente, y a propósito de la incongruencia invocada por el recurrente, el art. 218 LEC sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias, dispone:

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

Tenemos que tener en cuenta que en el proceso laboral la prueba se practicaran en el acto de juicio y si la requerida no aporto la documental con la antelación acordado por el Magistrado no puede acordarse la denegación a su aportación. Si la parte demandante entendió que necesitaba más tiempo para examinar la documental pudo solicitarlo.

La parte actora ha aceptado los hechos probados y no ha pretendido su revisión.

Respecto a la prueba testifical solicitada, señala que es para acreditar que la empresa no cumple con la finalidad de fomentar el empleo y crear nuevos puestos de trabajo.

La declaración de un testigo sobre este hecho siempre será por referencias. La parte pudo aportar la documental que estimo necesario y en su caso solicitar la revisión de los hechos probados y no se ha solicitado La denegación de la testifical no le ha generado indefensión.

Respecto a la solicitud de plantear cuestión prejudicial ante TJUE, el Magistrado no tiene obligación de tramitar la solicitud de la parte, solo lo solicitara cuando considere que puede ir contra el Derecho Comunitario pero si no le genera dudas no tiene que plantearla.

Se desestima el motivo de nulidad de actuaciones.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción del artículo 49.1 letra f, artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, disposición adicional 10ª del mismo texto legal y el artículo 12 bis del Convenio Colectivo de Telefónica.

Sostiene que no se reúnen los requisitos previstos en el Convenio Colectivo para la jubilación forzosa y por ello se ha producido un despido nulo o subsidiariamente improcedente En la sentencia no se entra a conocer si el despido puede ser nulo.

Sostiene la aplicación abusiva de la doctrina constitucional y jurisprudencial en materia de jubilación forzosa ya que si bien es cierto que los convenios colectivos pueden establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de la Seguridad Social pero se tiene que cumplir los requisitos previstos en la disposición adicional 10ª :

A) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo tendrá derecho al cien por cien de la pensión ordinaria de jubilación.

B) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la trasformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad en el empleo.

Entiende que estos requisitos no se establecen de manera suficiente en el artículo 12 Bis del Convenio Colectivo de empresa al tenerse que precisar con más concreción. Y que no se ha demostrado por la demandada, siendo de muy fácil prueba para la misma, que realmente se haya cumplido con los requisitos para llevar a cabo la jubilación forzosa del actor.

En el citado artículo del Convenio se establece que por cada contrato que se extinga por jubilación forzosa la empresa tiene que contratar a dos personas y como mínimo la mitad tienen que ser jóvenes menores de 35 años además de tener que adherirse al compromiso de continuar favoreciendo la contratación de jóvenes y fomentar el empleo y estabilidad del mismo.

Por la parte demandada no se ha cumplido con lo expuesto, ya que únicamente presenta en su documental una serie de certificados de contrataciones realizadas por las tres empresas del grupo pero no vincula ninguna de las contrataciones a la extinción por jubilación forzosa realizada al actor no teniendo por tanto conocimiento cierto y veraz que la citada extinción realizada al actor tenga vinculación directa en que la empresa haya contratado como mínimo a dos personas por la misma y que una sea menor de 35 años.

Igualmente tampoco se ha demostrado por la empresa el hecho de cumplir con una mejora en la estabilidad del empleo, favorecer la calidad del mismo, así como el empleo de jóvenes si no que por el contrario, tal y como se pone de manifiesto con la más documental presentada por el actor en el acto del juicio y que obra en la causa (documento 98) que se trata de una gráfica del número de trabajadores de TELEFÓNICA ESPAÑA, siendo la citada empresa la misma que ha realizado la gráfica, se ve una evolución al descenso del número de trabajadores de la empresa y más concretamente en el año 2022 donde la empresa pasa de tener 28.949 empleados a 27.411, es decir 1.538 empleados menos.

Cifra con la que se pone de relieve el incumplimiento del requisito de la estabilidad de empleo, contratación etc., sino todo lo contrario, como también se está viendo en la actualidad con el ERE masivo que va a realizar la demandada.

Por consiguiente, se evidencia que la Juzgadora ha cometido un error al enjuiciar a la vista de que no se ha contratado o por lo menos no se ha probado la contratación de dos personas como consecuencia de la extinción del contrato por jubilación forzosa del actor ni la estabilidad del empleo en la empresa demandada habiendo intentado darse una confusión con la presentación con los programas de becas y sin hablar de los pactos de suspensión individuales de muchos trabajadores que no son de naturaleza suspensiva si no extintiva, tratándose la extinción realizada al actor de un despido nulo por razón de la edad al ser más beneficioso para la empresa llevar a cabo una jubilación forzosa que no un despido pero que su única causa y la real es la edad, por lo tanto nos encontramos ante un despido nulo o subsidiariamente improcedente .

IMPUGNACION DEL RECURSO por la empresa que sostiene que la jubilación del demandante se ajusta a lo previsto en el convenio colectivo, invoca los pronunciamientos de los distintos tribunales sobre las jubilaciones forzosas, sentencias tanto del Tribunal Constitucional , que cita en el escrito de recurso que no consideran inconstitucional las jubilaciones forzosas previstas en el convenio, como del TJUE. Se han cumplido las exigencias en materia de contratación y se remite al hecho probado segundo.

CUARTO.-La cuestión litigiosa suscitada ya ha sido examinada por esta Sala en sentencias de 21 de diciembre de 2020 (Recurso: 670/2020), 22 de enero de 2021 (Recurso: 719/2020), 29 de enero de 2021 (Recurso: 734/2020), y por sentencia de fecha 24 de marzo de 2022 (Recurso 72/2021) aunque en las mismas el recurso fue formulado por el trabajador al haberse rechazado las demandas de despido formuladas, y al criterio en ellas sustentado nos remitimos por razones de seguridad jurídica, al no concurrir razones que aconsejen lo contrario, la última de ellas dice lo siguiente:

"Dados los términos de debate en esta alzada, la Sala considera necesario dar una respuesta única a la censura jurídica que, por el cauce procesal oportuno, se articula por la representación procesal de D. Domingo en sus motivos tercero y cuarto.

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., mediante comunicación de fecha 13/11/2019 le participó al trabajador su decisión de extinguir el contrato de trabajo por jubilación obligatoria al haber superado los 65 años de edad, y de acuerdo con el artículo 12 bis del II Convenio Colectivo de empresas vinculadas (Hecho Probado Tercero y folio 8).

El artículo 12 bis del II Convenio Colectivo de empresas vinculadas 2019-2021 TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, S.A.U. (BOE nº 273/2019, de 13 de noviembre), relativo a la jubilación forzosa y de aplicación al supuesto que se somete a la consideración de la Sala, establece y se transcribe su literalidad, que:

"Los firmantes del presente Convenio son plenamente conscientes del gran valor que tiene la Negociación Colectiva como instrumento para la consecución de los objetivos de transformación que necesitan las Empresas incluidas en el ámbito de este Convenio. En este sentido, el sector de las telecomunicaciones se ha visto afectado en los últimos años por procesos relevantes tales como la convergencia, o el más reciente de la disrupción digital y la inteligencia artificial.

Todo este proceso de transformación nos ha permitido la mejora de nuestro posicionamiento competitivo y lo hemos afrontado a través del diálogo social con políticas de empleo en las que han primado la calidad y estabilidad, así como la incorporación de jóvenes profesionales.

Por ello y dentro del marco actual y en el uso de la facultad conferida por el legislador a la Negociación Colectiva en el Real Decreto-Ley 28/2018 de 28 de diciembre , se establece la jubilación forzosa de las personas trabajadoras de las tres empresas incluidas en el ámbito de aplicación funcional del artículo 3 del presente Convenio, en la medida que la persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo cumpla los requisitos vigentes y exigidos en dicho momento por la Ley General de Seguridad Social y demás normativa de aplicación, para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

La aplicación de este artículo para toda la plantilla tiene como finalidad mejorar la estabilidad y sostenimiento del empleo, así como continuar con la ya dilatada trayectoria de contratación de jóvenes profesionales como objetivo de nuestra política de empleo.

Esta medida además de creación de empleo proporcionará un relevo generacional, al tener una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir durante la vigencia del Convenio, al estar obligada la Empresa a contratar durante la referida vigencia, dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa; de esas contrataciones, como mínimo la mitad será contratación joven de menores de 35 años, y se adquiere el compromiso de continuar favoreciendo la contratación de jóvenes Titulados Universitarios, así como de titulados en Formación Profesional.

Por último, las personas trabajadoras que a la publicación en el BOE del presente Convenio ya hubieran cumplido los requisitos de acceso a la jubilación ordinaria en los términos explicitados en la Ley General de Seguridad Social y demás normativa de aplicación, para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva, deberán causar baja en las Empresas del ámbito del CEV en un plazo máximo de 1 mes a partir de la publicación en el BOE del presente Convenio."

Por su parte la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción que le otorga la Disposición Final Primera del RD Ley 28/2018, de 28 de diciembre , y con vigencia desde el 01/01/2019, y por ello, vigente en el momento de la extinción del contrato de trabajo que se somete a la consideración de la Sala, establece y se transcribe su tenor literal que "Los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

b) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo".

En la propia exposición de motivos del RDLey 28/2018, de 28 de diciembre, se afirma que es "una medida adecuada para restablecer el papel protagonista de la negociación colectiva y la mayor libertad de los sujetos negociadores", de modo que se reinstaura "la capacidad de los convenios colectivos de establecer jubilaciones obligatorias por edad, recuperando un instrumento conocido en nuestra legislación laboral que se estima idónea para favorecer objetivos de política de empleo en las empresas. En este sentido, la disposición permitirá el rejuvenecimiento de plantillas, dado que los contratos extinguidos serán reemplazados, en ciertas condiciones legales, por nuevas contrataciones de desempleados o por transformaciones de temporales en indefinidos o de trabajadores contratados a tiempo parcial por contrataciones a tiempo completo. Esto es, no se trata de una posibilidad indiscriminada, sino de reconocer una capacidad convencional sometida a condiciones de política de empleo en las empresas o sectores que asumieran tal estrategia".

Y es que en el IV Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva, suscrito por las asociaciones empresariales CEOE y CEPYME y las organizaciones sindicales UGT y CCOO el 05/07/2018, las organizaciones firmantes instaron, una vez más, a la Administración "para que realice los cambios legales que permitan que los convenios colectivos posibiliten la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, siempre que, el trabajador afectado tenga derecho a la pensión completa de jubilación, con el fin de facilitar el relevo generacional y vinculado a objetivos de políticas de empleo".

Y por ello, continua afirmando la exposición de motivos del RDLey 28/2018, de 28 de diciembre, "sin perjuicio de reconocer legalmente con carácter general el carácter voluntario para el trabajador del acceso a la jubilación cumplidos los requisitos necesarios, se ha considerado oportuno permitir que la negociación colectiva disponga de esta causa de extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad legal de jubilación, en las condiciones referidas, actuando el régimen legal como subsidiario de las previsiones establecidas en convenio colectivo. Se trata, además, de una propuesta debatida y acordada con los interlocutores sociales en la Mesa de Diálogo Social por el Empleo".

Sobre el "cómo" han de expresarse los objetivos "coherentes" con la política de empleo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo considera que "para legitimar la validez de las cláusulas de cese forzoso por edad no basta con la concreción de cualquier objetivo de los que la norma enumera (piénsese en que las citadas innovaciones tecnológicas -por ejemplo- llevan a "favorecer la calidad del empleo", pero serían endeble justificación para amortizar por sí solas puestos de trabajo por la vía de la jubilación colectivamente pactada), ni tampoco es suficiente que se haga una mera reproducción de su abstracta expresión legal, sin una concreta especificación alejada de hueca retórica, sino que el obligado acatamiento a aquellos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y la sumisión a los principios que se derivan de la propia Exposición de Motivos de la Ley 14/2005 , por fuerza llevan a sostener que entre el sacrificio (individual) que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida (colectiva) de una beneficiosa política de empleo, ha de mediar un razonable y proporcionado equilibrio justificativo" ( Sentencia nº 398/2017, de fecha 04/05/2017 , recaída en el Recurso nº 2238/2015 , por citar la más reciente).

Y lo cierto es que no basta la mera expresión de tales objetivos en el Convenio Colectivo, sino que para que los mismos justifiquen los ceses forzosos por razón de edad, es además preciso que esa contrapartida colectiva se haya materializado o esté en trance de su efectiva materialización a través de las correspondientes actuaciones empresariales, pues sólo el real cumplimiento de lo colectivamente pactado puede amparar la limitación de los derechos individuales de los trabajadores que, como aquí acontece, desean voluntariamente seguir trabajando ex artículo 35 de la Constitución , ya que entender lo contrario a la postre resultaría ser un simple "papel mojado" ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/05/2016 - Recurso nº 2530/2014 -; y 12/11/2014 -Recurso nº 3245/2013 -).

Sentado cuanto antecede, debemos decidir en primer lugar si el artículo 12 bis del II Convenio Colectivo de empresas vinculadas 2019-2021 TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.; TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, S.A.U. (BOE nº 273/2019, de 13 de noviembre), de aplicación, ampara válidamente el cese del trabajador por razón exclusiva de la edad, lo que nos lleva aquí a seguir la misma solución alcanzada en resoluciones anteriores del Tribunal Supremo, pues no podemos obviar que el propio precepto convencional, señala que la medida además "de creación de empleo" en términos absolutamente genéricos e incondicionados, proporcionará un relevo generacional, "al tener una correspondencia directa entre el número de jubilaciones y el volumen de contratación que se pudiera producir durante la vigencia del Convenio, al estar obligada la Empresa a contratar durante la referida vigencia, dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa", relevo generacional que consta en autos que se ha producido, en los términos convencionalmente pactados.

En fin, en el concreto supuesto que se somete a nuestra consideración, existe el "razonable y proporcionado equilibrio justificativo" que ha de mediar entre el sacrificio personal e individual de los cesados forzosamente por razón de edad y la colectiva contrapartida de una vinculación a objetivos coherentes de política de empleo, vinculación que, debemos insistir, no puede ser un mero compromiso empresarial de futuro, sino que ha de materializarse y concretarse de forma real y efectiva en el ámbito empresarial.

Y así consta en autos la contratación por parte de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. desde el 01/01/2019 de 284 contrataciones laborales de carácter indefinido, de las cuales 229 han sido contratación joven de personas menores de 35 años (Hecho Probado Sexto y certificado empresarial obrante al folio 135), y también consta que desde el 13/11/2019 y hasta el 07/09/2020, se han extinguido un total de 128 contratos de trabajo en TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. en aplicación de la cláusula 12 bis (jubilación forzosa) del mencionado Convenio (Hecho Probado Séptimo y certificado empresarial obrante a los folios 598 a 601).

Llegados a este punto el ámbito temporal de la medida colectiva, esto es, el compromiso de creación de empleo viene expresamente referido a la duración de la vigencia del Convenio, por voluntad expresa de las partes, reflejada en el propio texto convencional, de modo que habremos de concluir, que es válida la cláusula de jubilación forzosa, contenida en el artículo 12 bis del II Convenio Colectivo de empresas vinculadas 2019-2021 TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, S.A.U. (BOE nº 273/2019, de 13 de noviembre), pues la medida está vinculada a un objetivo coherente con la política de empleo expresado en el propio precepto del Convenio Colectivo, cual es la contratación de "dos personas por cada una cuyo contrato se extinga por aplicación de la jubilación forzosa; de esas contrataciones, como mínimo la mitad será contratación joven de menores de 35 años", compromiso empresarial que la empresa ha materializado y concretado de forma real y efectiva, en los términos que ya han sido expuestos.

Y no se desvirtúa la anterior conclusión, por el contenido del ANEXO del citado Convenio Colectivo de aplicación, relativo al "programa voluntario suspensión individual de la relación laboral y bajas incentivadas", que se configura por las partes bajo los principios de voluntariedad, universalidad y no discriminación, y responsabilidad social, y por el que se incentiva "la baja en la Empresa con fórmulas suspensivas que mantengan el vínculo con el empleado y a su vez promuevan en las personas trabajadoras de mayor edad la conciliación de la vida laboral y personal", en virtud de lo establecido en el artículo 45.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , y cuya vigencia concluyó el pasado 31/12/2019, pues no se trata de una medida extintiva, sino exclusivamente suspensiva por mucho que vaya dirigida a trabajadores "con cincuenta y tres años o más años cumplidos durante 2019", y que se extinga, entre otras muchas causas, por "reunir los requisitos legales necesarios para acceder a la jubilación ordinaria".

No podemos obviar que en el citado ANEXO del citado Convenio Colectivo de aplicación, se contiene un apartado h), relativo al reingreso, por el que "La persona trabajadora tendrá la opción de reincorporarse a la Empresa transcurridos tres años desde la fecha de la suspensión o de la finalización de cualquiera de sus prórrogas, debiendo en tal caso preavisar a la Empresa con una antelación mínima de un mes", prorrogables por de tres en tres años, lo que en principio revela la subsistencia de la relación laboral, sin que consten hechos probados que permitan deducir que tal derecho a la reincorporación no sea real y efectivo, de manera que el pacto encubra una auténtica extinción contractual.

Y tampoco podemos aplicar la doctrina que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/11/2014 (Recurso nº 3245/2013 ), pues en aquel momento las relaciones laborales entre las partes se regían por el Convenio Colectivo de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. para los años 2011-2013 (BOE nº 186/2011, de 4 de agosto), en cuya cláusula 11.2 se establecía respecto a la jubilación forzosa, que "de acuerdo con la política de empleo contenida en la cláusula 4 se declara vigente expresamente el artículo 249 de la Normativa Laboral", artículo de la Normativa Laboral que se transcribe expresa e íntegramente en la norma colectiva, y que difiere sensiblemente de la que aquí se analiza; y en relación con la política de empleo llevada a cabo por la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., constaba acreditado que en el período 2011/2012 la empresa había contratado a 251 trabajadores y convocado 600 becas; que sólo en los seis primeros meses de 2011 se habían producido 111 ceses forzosos por razón de edad; que por incumplimiento de los compromisos asumidos con anterioridad, la parte dispositiva de la Sentencia de Audiencia Nacional nº 89/2011, de fecha 31/05/2011 , recaída en los Autos nº 89/2011 , declaraba que la empresa "está obligada a incorporar a su plantilla, a través de procedimientos de contratación externa un número mínimo de 226 trabajadores, durante el año 2011"; y que por Resolución la autoridad laboral de fecha 14/07/2011, se autorizó la extinción colectiva de 6.500 contratos de trabajo, con el doble compromiso empresarial de efectuar nuevas contrataciones en un 7% y de no proceder a nuevas extinciones forzosas a través de ERE, de modo que como se razona en la citada Sentencia "lo único que apreciamos es una drástica minoración de la plantilla de " Telefónica" y el innegable rejuvenecimiento de la misma, con evidente reducción de costes finales para la empleadora demandada; lo que ciertamente podrá tener justificación en términos económicos y de competitividad, pero en manera alguna puede ampararse en la ya derogada DA 10ª ET , que sometía la previsión colectiva sobre el cese forzoso por razón de edad a unos rigurosos requisitos, inexistentes en el caso de autos".

En definitiva, y de conformidad con lo expuesto, se ha de concluir que el citado precepto convencional cumple los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores , y por ende que es válida la cláusula de jubilación forzosa contenida en el Convenio Colectivo de aplicación al supuesto que se somete a la consideración de la Sala y en fin, se ha de concluir que es válida la extinción del contrato de trabajo contenida en la comunicación empresarial de fecha 13/11/2019 (Hecho Probado Tercero y folio 8), lo que determina ineludiblemente que el despido deba ser calificado como procedente."

En el presente caso la sentencia considera que el artículo 12 bis del convenio colectivo contiene una cláusula válida de jubilación forzosa, y consta que se han producido 128 jubilaciones forzosas frente a 253 contrataciones de las cuales 200 son de menores de 35 años, pero a reglón seguido la juzgadora mantiene que ha habido destrucción de empleo de 2.223 trabajadores dato éste que no es correcto pues los datos del hecho probado décimo se refieren al grupo Telefónica, y que las 1.343 suspensiones de contratos por adhesión al Programa Individual de Suspensión del contrato en realidad son extinciones retardadas,; mantiene que la empresa lo que está haciendo es una reestructuración de empleo contratando a trabajadores jóvenes y deshaciéndose de un exceso de personal, y en lugar de acudir a un ERE o a despidos individuales por causas objetivas, se ciñe a las figuras de suspensión individual y jubilación forzosa; y por todas estas razones considera que la extinción del contrato de trabajo del demandante por jubilación no está justificada y constituye un despido improcedente.

Los argumentos de la sentencia de instancia no podemos compartirlos, pues como se ha indicado anteriormente la cláusula convencional es válida y no es incompatible con el programa individual de suspensión, programa éste que no supone una extinción del contrato de trabajo sino una suspensión del mismo que además es voluntaria por parte del trabajador.

La empresa ha aplicado la normativa establecida en el convenio colectivo que es el resultado de la negociación colectiva, y ha cumplido con los requisitos para proceder a la extinción por jubilación en tanto que el número de contratos efectuados casi es el doble del número de extinciones por jubilación, y de las nuevas contrataciones un 79% es de trabajadores menores de 35 años.

En consecuencia, la empresa ha cumplido los compromisos de sostenimiento y creación de empleo que establece el artículo 12bis del convenio colectivo, habiéndose producido el relevo generacional a que se refiere la norma convencional."

En el caso concreto consta en el hecho probado segundo "desde la entrada en vigor del citado convenio hasta el 06.09.2023, se han realizado en las empresas incluidas en su ámbito de aplicación 1157 contrataciones indefinidas, de las cuales 709 son de trabajadores menores de 35 años.

Las contrataciones indefinidas realizadas desde la efectividad del Convenio por la empresa TDE, han sido de 611 de los que 517 se corresponden con trabajadores menores de 35 años.

- Desde el 13.11.2019 (fecha de publicación del II Convenio Colectivo CEV), hasta el 05.09.2023 se han extinguido 233 contratos de trabajo en aplicación de la cláusulas 12 bis (Jubilación forzosa) (documento núm. 6 de la parte demandada)."

Por ello la empresa ha cumplido con las exigencias del art. 12.bis del Convenio colectivo. La empresa y los representantes de los trabajadores pactaron la cláusula 12 bis del convenio y como tal pacto debe respetarse porque los convenios colectivos tienen fuerza de ley entre las partes.

Por ello no estamos ante un despido.

Se desestima el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,