Sentencia Social 1109/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 501/2023 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- I.- El Juzgado de lo Social que conoció de la demanda formulada por la actora contra el Servicio Público de Empleo Estatal en reconocimiento del derecho a percibir la prestación contributiva de desempleo tras haber cesado en su actividad laboral como empleada de hogar, la desestimó en base a una doble razón:

A) De un lado, debido a que la relación finalizó el 30 de mayo de 2022 por desistimiento de la empleadora, causa extintiva que no figura entre las susceptibles de generar la situación legal de desempleo enumeradas en el art. 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, que según el criterio de la magistrada de instancia resulta aplicable en el caso por mor de lo establecido en la disposición transitoria primera del RD 1620/2011.

B) Por otra parte, por no haber cotizado al menos 360 días en los últimos seis años en un Régimen que proteja la contingencia por desempleo, poniendo de manifiesto la juzgadora que fue el citado Real Decreto-ley el que obligó a cotizar por esa contingencia en el Sistema Especial de Seguridad Social para empleados de hogar.

II.- Al respecto, interesa señalar que esa norma de urgencia, siguiendo las directrices trazadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 24 febrero de 2022 (asunto C-389/20), equiparó, a efectos de la protección por desempleo, a las personas trabajadoras de ese sector de actividad con el resto de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, eliminando la previsión recogida en el art. 251 d) de la Ley General de la Seguridad Social que les dejaba fuera del ámbito de la prestación, de forma que la misma pasó a formar parte de la acción protectora del Sistema Especial, con obligación de cotizar por la contingencia de desempleo a partir del 1 de octubre de 2022. Además, el RDL 16/2022 incorporó un nuevo apartado al art. 267.1.a) del citado texto legal a virtud del cual se considera situación legal de desempleo la extinción de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar por alguna de las causas contempladas en el nuevo art. 11.2 del RD 1620/2011.

III.- En lo que al segundo argumento que esgrimió el Juzgado de lo Social para rechazar la pretensión actora se refiere, el problema surge porque de acuerdo a lo dispuesto en el RDL 16/2022, las empleadas de hogar sólo han podido acceder a la prestación por desempleo a partir del 1 de octubre de 2023, fecha en la que estuvieron en condiciones de reunir el período mínimo de ocupación cotizada exigido por el art. 269.1 de la Ley General de la Seguridad Social, al que remite el art. 266 b), al no existir ninguna norma que permita computar a esos efectos los períodos cotizados al Sistema Especial con anterioridad al 1 de octubre de 2022, en los que no se cotizaba por la contingencia de desempleo, y sin que, con mayor razón, desde la orientación asumida por el RDL 16/2022, la entidad gestora ofrezca cobertura a las situaciones de desempleo producidas con anterioridad a la fecha mencionada.

SEGUNDO.- Situados en ese contexto, se observa que, en el único motivo de suplicación que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la trabajadora combate las dos proposiciones en las que se asienta el fallo adverso a sus intereses. En cuanto a la primera, sostiene que la pérdida del empleo se produjo por una causa prevista en la regulación vigente en la fecha en que aconteció. En lo que respecta a la segunda, alega que en los seis años anteriores a la extinción del contrato cotizó un total de 1.067 días al mencionado Sistema Especial, y que la falta de cobertura de la contingencia de desempleo para los empleados de hogar por el sistema público de Seguridad Social anterior al mes de octubre de 2022, constituye una discriminación por razón de género, como declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de febrero de 2022 y se reconoce en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 16/2022, norma que no obstante no dio solución al trato discriminatorio previo, por lo que para erradicarlo se deben computar, a efectos del reconocimiento de la prestación de desempleo, las cotizaciones realizadas al Sistema Especial antes del 1 de octubre de 2022, mediante la aplicación directa de las normas comunitarias cuya vulneración apreció el órgano comunitario.

En el escrito de impugnación del recurso de suplicación, el Letrado del Servicio Público de Empleo Estatal se centra en el segundo argumento empleado por el órgano sentenciador para desestimar la demanda, oponiéndose a la aplicación retroactiva e ilimitada de la jurisprudencia comunitaria por quebrantar el principio de seguridad jurídica y la doctrina constitucional que cita.

TERCERO.- I.- Delimitado el debate en la forma expuesta, y comenzando con el análisis de la primera línea de ataque a la sentencia de instancia, asiste la razón a la actora cuando afirma que entre las causas de finalización del contrato previstas en el art. 11 del Real Decreto 1620/2011, antes de que el Real Decreto-ley 16/2022 le diese nueva redacción, figuraba, en su número 3, el desistimiento del empleador, que el RDL 16/2022 eliminó atendiendo a las consideraciones vertidas en su Preámbulo. Esa constatación debe ir acompañada de las que a continuación se exponen.

La primera de ellas está referida a que la disposición transitoria primera de la norma reglamentaria a la que alude la sentencia impugnada se estableció en el propio Real Decreto 1620/2011, en relación con los contratos vigentes a la fecha de su entrada en vigor, no afectando al concertado por la actora el 16 de enero de 2022.

La segunda radica en que aun cuando el desistimiento no se encontraba entre los supuestos determinantes de la situación legal de desempleo enumerados en el art. 267.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social, en la versión aplicable en la fecha del hecho causante de la prestación, lo que se explica porque los empleados de hogar carecían de protección contra el riesgo de desempleo, la inclusión, en su epígrafes 1º, 2º y 7º, del despido, de la extinción del contrato por causas objetivas y de la resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario (equiparable al desistimiento), justifica, por razones de analogía, trasladar ese tratamiento a una causa de extinción no imputable al trabajador que el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social no contemplaba como situación legal de desempleo como consecuencia de un tratamiento discriminatorio por razón de género.

Lo que se acaba de expresar resulta corroborado por el contenido del art. 30 del Real Decreto Ley 11/2020, de 30 de marzo, que, al regular el subsidio extraordinario por falta de actividad de los empleados del hogar, incluyó a quienes hubieran visto extinguido su contrato de trabajo por causa de despido o desistimiento del empleador con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19.

Una última indicación de calado guarda relación con la posición que ha mantenido la parte demandada en trámite de recurso, en el que no se ha opuesto a la queja formulada por la contraparte en este punto.

II.- Cuanto se deja expuesto nos lleva a rechazar la primera causa de denegación de la prestación de desempleo apreciada por el órgano de instancia.

CUARTO.- Como punto de partida para resolver la segunda cuestión que trae a colación el recurso, debemos recordar la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 24 de febrero de 2022, dando respuesta a la petición de decisión prejudicial formulada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo, en el marco del recurso contencioso-administrativo interpuesto por una empleada del hogar con la pretensión, avalada por su empleadora, de que la Tesorería General de la Seguridad Social le permitiera cotizar por la contingencia de desempleo. La doctrina comunitaria se puede resumir en una triple consideración:

1ª) La exclusión del ámbito de la protección por desempleo de las empleadas del hogar, sector laboral absolutamente feminizado al representar las mujeres más del 95 % de las personas ocupadas en el mismo, supone una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al art. 4.1 de la Directiva 79/7, del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

2ª) El tratamiento diferenciado de las empleadas del hogar respecto de las demás personas trabajadoras incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social no cuenta con una justificación objetiva y ajena a la discriminación por razón de sexo, en términos de objetivos legítimos y coherentes de política social, y de idoneidad y necesidad. La sentencia razona al respecto que la disposición legislativa cuestionada no se aplica de forma coherente y sistemática a la luz de los objetivos legítimos de política social invocados por el Gobierno español y la Tesorería General de la Seguridad Social. Por una parte, y desde el punto de vista subjetivo, la exclusión no afecta a otros grupos de trabajadores con características y condiciones de trabajo similares y, por tanto, con riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal. Por otra parte, y desde el punto de vista objetivo, la exclusión no alcanza a otras prestaciones reconocidas a las empleadas de hogar que, aparentemente, presentan los mismos riesgos de fraude a la Seguridad Social, como las derivadas de contingencias profesionales.

3ª) En todo caso, la norma controvertida no satisface el canon de la proporcionalidad al ir más allá de lo necesario para lograr los objetivos de política social alegados, en la medida que implica la imposibilidad de obtener otras prestaciones de seguridad social a las que las empleadas del hogar podrían tener derecho, y cuya concesión se supedita a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, implicando una mayor desprotección social, que se traduce en una situación de desamparo social.

QUINTO.- I.- A la vista de la doctrina reseñada, y en un segundo paso del razonamiento, debemos poner el foco en el Preámbulo del RDL 16/2022, en el que, después de reconocer que la sentencia comunitaria "ha establecido con rotundidad que no son compatibles con el ordenamiento de la Unión Europea las normas de Seguridad Social que sitúen a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo", realizar una síntesis de su texto y hacer referencia a las modificaciones normativas que se llevan a cabo en el articulado del RDL en el ámbito de la Seguridad Social, en aras de equiparar a las trabajadoras del hogar con el resto de personas trabajadoras por cuenta ajena, no se intenta justificar en modo alguno la situación de desprotección anterior ni se ofrece ninguna explicación que fundamente que no se adoptase ninguna medida tendente a remediar la situación de discriminación vivida por las mujeres trabajadoras pertenecientes a ese colectivo desde que el 1 de enero de 2012 se integraron en el Régimen General de la Seguridad Social por medio de un Sistema Especial, que no queda borrada por el cambio legislativo efectuado con efectos de 1 de octubre de 2022.

II.- No se le escapa a la Sala la dificultad que esa tarea entraña. Sin embargo, esta reflexión no equivale a admitir como válida la decisión adoptada por el Gobierno y ratificada por las Cortes Generales de no afrontar esa problemática, lo que ha supuesto convalidar la discriminación hacía las empleadas del hogar operada por el art. 251.d del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, hasta su derogación por el RDL 16/2022.

SEXTO.- I.- Continuando con el iter argumental que ha de desembocar en el fallo, y centrándonos ahora en el alcance temporal de los efectos de la declaración realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 24 de febrero de 2022, debemos recordar que, según jurisprudencia comunitaria reiterada, de la que son exponente reciente las sentencias de 16 de marzo y 6 de julio de 2023 (asuntos C-449/21 y C-142/22), "la interpretación de una norma del Derecho de la Unión efectuada por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma".

Conforme a esa misma doctrina, "solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves".

II.- En el caso de autos, la sentencia de 24 de febrero de 2022, no estableció restricción alguna al respecto, y el Gobierno español tampoco emprendió ninguna iniciativa a tal fin. Por consiguiente, no concurren razones que justifiquen excepcionar el principio general de que una sentencia interpretativa produce sus efectos en la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada.

III.- A lo anterior hay que añadir que según doctrina comunitaria consolidada, recogida en la sentencia de 18 de noviembre de 2021 (asunto C-413/20), "es posible garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión y la protección efectiva de los derechos que este confiere a los particulares recurriendo al principio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho de la Unión que le sean imputables, principio que es inherente al sistema de los Tratados en los que se basa la Unión".

IV.- A la luz de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el pronunciamiento que efectuó en la sentencia de 24 de febrero de 2022, obliga a retrotraer las consecuencias jurídicas que emanan de la interpretación que dio al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, al momento en que se aprobó la norma que excluyó a las empleadas de hogar de la prestación de desempleo, esto es, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que tiene su antecedente en la disposición adicional 39ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.

SEPTIMO.- I.- Sentado lo precedente, es cierto, como resalta la sentencia de instancia, que con arreglo a lo que establece el art. 165.2 de la Ley General de la Seguridad Social, "para las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados periodos de cotización, sólo serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ella en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias". Y también es verdad que ese mandato de asimilación no se ha producido en lo que concierne a la prestación que nos ocupa. Pero no lo es menos, que la falta de cotización por la contingencia de desempleo de las empleadas del hogar en razón de los servicios prestados antes del 1 de octubre de 2022, no obedeció a su voluntad, ni a la de sus empleadores, sino a una disposición legal que contravino tanto el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, como los arts. 14 de la Constitución y 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y los arts. 2.1, 3, 6 y 14.1 de la Ley Orgánica de Igualdad.

La exclusión de las empleadas de hogar de la protección por desempleo operó como un factor de discriminación basado en el sexo, del que se derivan de manera directa y exclusiva las consecuencias adversas a efectos del acceso a la prestación que revindica la demandante.

II.- Lo hasta aquí razonado, fuerza a concluir que la única manera de dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 24 de febrero de 2022, como preceptúa el art. 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, corregir de forma real y eficaz la discriminación que han padecido las trabajadoras empleadas del hogar con respecto a otras personas trabajadoras incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, y evitar que la actuación de los poderes públicos quede impune, redundando en perjuicio exclusivo de las víctimas, pasa por implementar una vía de solución que además incorpore la perspectiva de género a la exégesis y aplicación de las normas de Seguridad Social al ser un mandato que emana del art. 4 de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y del correlativo de la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el art. 5.1 de la Constitución, así como de la Directiva 79/7/CEE, lo que implica que las disposiciones legales en la materia se han de aplicar de la manera que mejor se ajuste a ese principio informador del ordenamiento jurídico, que busca garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres

III.- Para conseguir las finalidades descritas el método que consideramos adecuado descansa en dos pilares básicos. El primero pasa por atribuir las consecuencias jurídicas negativas derivadas de la actuación del legislador al Servicio Público de Empleo Estatal, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, que asume la gestión de las prestaciones de desempleo de las personas trabajadoras pertenecientes a ese Régimen. El segundo, consiste en recurrir a una regla de gran raigambre en el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social, y en particular como medida de acción positiva a favor de las mujeres, cuál es la de las llamadas cotizaciones ficticias, que a efectos del reconocimiento de las prestaciones permite equiparar a días cotizados períodos de tiempo en los que no se realizaron cotizaciones efectivas. Así sucede, en relación a las correspondientes a la contingencia por desempleo, hasta el 1 de octubre de 2022, lapso en que, por imperativo legal, las empleadas del hogar no las pudieron efectuar.

IV.- A partir de tales premisas, y descendiendo a las particularidades del asunto que nos ocupa, en el que la actora cumple los demás requisitos exigidos para acceder a la prestación de desempleo, procede computar como asimilados a cotizados por la contingencia de desempleo los 1,067 días comprendidos entre el 16 de febrero de 2017 y el 30 de mayo de 2022, en los que figuró de alta y cotizando en el Sistema Especial de Seguridad Social para empleados de hogar, lo que de conformidad con la escala del art. 269.1 de la Ley General de la Seguridad Social le da derecho a percibir la prestación por desempleo durante un período de 300 días, con lo que se repara la discriminación por razón de sexo de que fue objeto.

V.- En orden a fijar la cuantía de la base reguladora, en defecto de indicación alguna al respecto en la sentencia de instancia, y dado lo dispuesto en el art. 270 de la Ley General de la Seguridad Social, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: a) la demandante prestó servicios a tiempo completo tanto en el último trabajo como en los precedentes según se deduce del informe de vida laboral que obra en autos; b) en el trabajo que precedió a la situación de desempleo permaneció 135 días con una base de cotización de 1.166,70 mensuales, correspondiente al tramo 7º; c) aplicando ese mismo tramo (bases mensuales de 1.125,90 en 2021 y 1.050 euros en 2020), a los 45 días que faltan para completar los 180, de los que 4 correspondieron al año 2021 y 41 al año 2020, resulta una base reguladora de 37,97 euros diarios.

OCTAVO.- I.- Resta señalar que la conclusión a la que llegamos coincide con la alcanzada por las Salas de lo Social de Aragón y de Galicia en sentencias de 12 de junio y 10 de octubre de 2023 ( Rec. 300/2023 y 566/2022), respectivamente, así como con la plasmada en las sentencias de la Sala de lo Social de Cataluña de 16 de marzo y 11 de mayo de 2022 ( Rec. 5506/2021 y 6675/2021), emitidas con anterioridad al RDL 16/2022.

II.- El éxito del recurso determina que no haya lugar a pronunciamiento en materia de costas que, en todo caso, no cabría imponer a la actora al gozar del beneficio legal de justicia gratuita (art. 235.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,