Sentencia Social 965/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 589/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se añada al hecho probado cuarto lo siguiente:

"En esa misma escritura consta el acuerdo de aprobación de unos nuevos Estatutos de GRÁFICAS JOMAGAR, S.L. cuyo artículo 20 contiene un último inciso con el siguiente tener literal: "Será compatible el mantenimiento de relaciones laborales comunes o de carácter especial, a excepción de las de alta dirección, con el cargo de Miembro del Órgano de Administración."

Para lo que se remite a la escritura aludida, folios 267 y 304, así como a los estatutos sociales, folio 295.

Se admite la adición que resulta de dichos documentos.

Interesa también que se rectifique en el primer párrafo del hecho 5º, su nombre, apareciendo como Jesús Luis, cuando es Isidoro, lo que es un claro error de transcripción, que no hay inconveniente en rectificar, así como que se añada a dicho ordinal los siguientes párrafos:

"Cursada dicha alta en el RETA, GRÁFICAS JOMAGAR, S.L., a través de su Director General comunicó al actor, en correo electrónico de fecha 20 de abril de 2020, que "3°.- La relación jurídica de Seguridad Social es independiente, aunque discurre paralela, a la relación contractual (de la naturaleza que sea) que mantienes con la sociedad. Tu baja en el régimen General de la seguridad Social, que te confirmo es obligatorio cursar, en modo alguno afecta al mantenimiento de tu relación contractual con Jomagar.".

Y, adicionalmente, mediante otro correo electrónico de fecha 22 de abril de 2020, la empresa demandada dijo al actor "...tengo que decirte, con toda rotundidad, que no has sido objeto de ningún despido, pues nadie ha adoptado, ni de modo expreso ni implícito, ninguna decisión semejante"

Para lo que se remite en el documento 3 del ramo de prueba de la demandada coincidente con el 22 de la suya.

De dichos documentos resulta el contenido de los hechos que se quieren introducir, admitiéndose la adición.

Solicita también que se añada al hecho probado 7º, lo siguiente:

"Consta en el acta notarial de dicha Junta que "Don Isidoro con expresa voluntad de que conste en acta manifiesta lo siguiente: ... He solicitado información y documentación contable para el ejercicio de mi cargo numerosas veces, he acudido al domicilio social para poder examinar la documentación, algo a lo que no estaba obligado, pero lo ha hecho y en todas las ocasiones mis dos hermanos Raimundo e Guadalupe se han negado y me han ocultado toda la información y documentación solicitada."

Y, consta en carta de fecha 2 de abril de 2020 que los padres del actor y donantes de un tercio del capital social de GRÁFICAS JOMAGAR, S.L. a cada uno de sus tres hijos, designados administradores mancomunados de dicha sociedad, comunicaron al demandante que "...por tu formación y falta de experiencia en la gestión empresarial tu participación en la gestión de las empresas debe ser limitada y controlada por tus hermanos".

Adición que se rechaza al ser el contenido del primer párrafo una mera manifestación de parte y la del segundo irrelevante para el resultado del pleito.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 8.1 en relación con el 1.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores, alegando la existencia de un pacto para la suspensión de la relación laboral común que le vinculaba con la empresa, al ser nombrado como administrador mancomunado, lo que, a su juicio, resulta de los correos de 20 y 22 de abril de 2020, cuya introducción en el relato de probados ha solicitado, de los que colige que su relación se mantenía como era antes de su baja en el régimen general y alta en el RETA, considerando que la juzgadora a quo ha efectuado una interpretación restrictiva y lesiva a sus intereses. Insiste en que, en el correo electrónico de 20 de abril de 2020, cuando se dice que su baja no significa ninguna modificación de la relación contractual, ello solo puede significar que la empresa no la quiso alterar, por lo que solo podía seguir siendo una relación laboral común, que quedó en suspenso o bien si no lo fue, se mantuvo al ser compatible con el ejercicio del cargo de administrador. Finalmente considera que han de interpretarse las citadas comunicaciones conforme a los artículos 1282 y 1283 del Código Civil, no habiéndose extinguido la relación laboral en marzo de 2020, porque así lo manifestó la empresa, negando la existencia de un despido, por lo que concluye que las partes quisieron la suspensión.

Con independencia del aludido pacto de suspensión de la relación laboral común, que sostiene, aduce la coexistencia de la misma con el ejercicio, puramente formal, del cargo de administrador mancomunado de la empresa, no habiendo sufrido su relación ninguna modificación desde la fecha de su baja en el régimen general y alta en el RETA, señalando que constan acreditadas sus condiciones laborales con antigüedad de 1 de octubre de 1990, así como que dicha baja no afectó al mantenimiento de su relación contractual, por lo que se mantuvieron las mismas condiciones, sin que la empresa haya alegado siquiera que se modificaran.

Afirma que su actividad no se limitó al desempeño del cargo de administrador, con un alcance muy reducido, al ser sus hermanos, socios mayoritarios al sumar el 66,66%, quienes ejercían de facto y de iure las funciones de dirección y administración de la compañía, habiendo él simultaneado su cargo con la prestación de servicios de carácter común.

TERCERO.- Por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita que se repongan los autos al estado en que se encontraban cuando considera que se le ha ocasionado indefensión, para que, con desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, se declare la nulidad de la sentencia, para que la juzgadora de instancia decida sobre el fondo del asunto, reiterando que la relación laboral común se ha mantenido hasta el 6 de julio de 2022, sin modificación, realizando funciones comerciales y organizativas y careciendo de poder para obligar a la empresa, más allá de sus simples facultades como administrador mancomunado, que nunca pudo ejercer al no contar con el beneplácito de sus hermanos, quienes habían recibido de su padre el encargo de limitar y controlar cualquier gestión de la empresa que el demandante pretendiera realizar, por lo que existe dependencia y ajenidad y subordinación a la dirección general de la empresa ejercida por su hermanos.

CUARTO.- La empresa alega en su escrito de impugnación que no hay ningún acuerdo suspensivo de la relación laboral entre las partes, en el momento de producirse la baja del recurrente en el régimen general y su alta en el RETA, habiendo sido absorbida la relación laboral por la societaria, con su nombramiento como administrador y atribución de un tercio de las acciones. Pone de relieve que el correo de marzo de 2020 en ningún momento afirma la existencia de una relación laboral, habiendo sido cesado el demandante como administrador, por lo que considera que la jurisdicción social es incompetente.

QUINTO.- De los hechos que constan acreditados resulta lo siguiente:

1º) El actor ha venido prestando sus servicios para la demandada, en la que tenía una participación social del 6,67%, con una antigüedad reconocida de 1 de octubre de 1990, realizando funciones comerciales y organizativas.

2º) El 11 de marzo de 2020 pasa a detentar una participación social del 33,33% y es nombrado administrador mancomunado, junto con sus dos hermanos que tienen el resto de las participaciones sociales.

3º) Con fecha 31 de marzo de 2020 se le da de baja en el régimen general de la seguridad social siendo dado de alta al día siguiente en el RETA.

4º) En comunicación de 20 de abril de 2020, el director general de la empresa, el hermano del actor, socio y administrador, DON Raimundo, manifiesta al actor que la modificación del régimen de la seguridad social, en modo alguno afecta al mantenimiento de su relación contractual con Jomagar y le asegura rotundamente que ello no supone un despido.

5º) Con fecha 21 de diciembre de 2020, se fija al actor, al igual que a los otros dos administradores, una retribución anual de 63.600 euros brutos.

6º) El 6 de julio de 2022, el actor es cesado como administrador, por la junta general de socios.

7º) El 28 de julio de 2022 la empresa le comunica que no existe ninguna relación laboral vigente, latente o suspendida.

SEXTO.- La juzgadora a quo estima la excepción de incompetencia de jurisdicción, "por la falta de prueba de los requisitos necesarios para que concurra relación laboral ex art. 1.1 ET , ajenidad, dependencia ni retribución, al no constar ni horario, ni funciones, ni categoría, etc., desempeñados por el demandante tras su baja en el Régimen General de la Seguridad Social", sin tener en cuenta que consta acreditada la relación laboral hasta el 31 de marzo de 2020, lo que constituye un hecho conforme, y también que, a partir de esa fecha, la única modificación que se produjo en la relación entre las partes, fue la baja del actor en el régimen general de la seguridad social y su alta en el RETA, comunicándole expresamente la empresa que, al margen de ello, tal cambio de régimen no afectaba de ningún modo a la relación que mantenían, lo que supone el reconocimiento de que la misma permanecía en iguales condiciones y por tanto persistía su naturaleza laboral.

Hemos de tener en cuenta que la demandada es una empresa familiar, para la que el actor ha trabajado desde el año 1990, hecho éste que no se cuestiona por la demandada, y que la única variación que ha acontecido desde entonces es la trasmisión de las participaciones que ostentaban los padres del actor, a éste y a dos hermanos a partes iguales, ello hace que el recurrente pase a detentar el 33,33% de las participaciones de la sociedad, circunstancia que la empresa consideró daba lugar a su inclusión en el RETA, por aplicación del artículo 305.2 de la Ley General de la Seguridad Social y que el actor no impugnó, limitándose a requerir a la demandada respecto del mantenimiento de su relación laboral, asegurándole ésta que su relación contractual no quedaba alterada por dicha modificación del régimen de la seguridad social.

SÉPTIMO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto de las relaciones de los socios y administradores con las empresas de las que lo son, se recoge en la sentencia de 24-02-2014, rec. 1684/2013:

"Como recuerda nuestra sentencia de 26 de diciembre 2007 (rcud. 1652/06 ):

"La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ):

"La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único , bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 de mayo y 3 de junio y 18 de junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1268/1991 ) y 11 de marzo de 1994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que, si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en os casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral".

OCTAVO.- Examinando los hechos probados a la luz de esta doctrina unificada, hemos de concluir lo siguiente:

1º) El actor ha mantenido desde 1990 una relación laboral con la empresa, que ésta confirmó permanecía sin alteración tras su nombramiento como administrador mancomunado y el incremento de sus participaciones hasta el 33,33% y el alta en el RETA.

2º) El director general de la empresa es su hermano Raimundo, sin que conste que en ningún momento al actor haya desempeñado funciones de alta dirección o gerencia, ni tampoco de administración efectiva de la empresa, aparte de su participación minoritaria en el órgano de administración de la sociedad, prueba que correspondía a ésta, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º) Consecuentemente, a partir de dicho nombramiento como administrador mancomunado, el actor ha simultaneado este cargo con las funciones que anteriormente venía desempeñando, que la empresa reconocía no se modificaban, asegurando que no se producía un despido con el alta en el RETA.

4º) Por tanto, si la relación laboral del actor desde 1990, no cuestionada de contrario, se mantuvo en los mismos términos hasta su cese como administrador, éste sí constituye un despido, al rechazar la empresa que existiera a fecha 28 de julio de 2022, ninguna relación laboral con el demandante.

NOVENO.- Así pues, la empresa va contra sus propios actos al haber reconocido expresamente al actor en abril de 2020 que su relación contractual se mantenía en iguales condiciones, no calificando la misma, al señalar "de la naturaleza que sea", pero siendo claro que, si hasta ese momento es pacífico que era laboral, la misma se mantuvo, siendo relevante que en ningún momento ha negado la demandada la existencia de una prestación de servicios remunerada por parte del demandante, constando que sus funciones eran comerciales y organizativas, y estando a las órdenes del director general que fue quien decidió darle de baja en el régimen general y de alta en el RETA y quien le aseguró en aquella fecha que no había sido despedido y, por tanto, que su relación laboral permanecía. Y es que, realmente el único cambio acontecido en la relación del actor con la empresa es el de dirección de la misma que ha pasado del padre al hermano, sin que, como hemos dicho, se haya probado por la demandada que hubiera dejado de realizar sus funciones comerciales, ni mucho menos la atribución de funciones de dirección y gestión de la sociedad.

Por tanto, es esta la jurisdicción competente para conocer del cese, pero ello no hace necesario anular la sentencia para que se pronuncie la juzgadora a quo, dado que la Sala tiene elementos suficientes, esencialmente que se trata de un despido sin cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, improcedente, de conformidad co lo dispuesto en el apartado 4 del mismo artículo.

DÉCIMO.- El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos:

a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, teniendo en cuenta que sí consta acreditado que la retribución del actor se fijó en diciembre de 2020 en 63.600 euros por la junta de administración de la que formaba parte, es decir con su consentimiento, sin que haya probado haber percibido cantidad alguna por encima de la misma, siendo, por tanto, el salario diario de 174,25 euros y el tiempo de servicio:

* desde el 1 de octubre de 1990 hasta el 12 de febrero de 2012, 21 años y cinco meses, a razón de 45 días por año: 963,75 días

* desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 28 de julio de 2022, diez años y seis meses, a razón de 33 días por año: 346,5 días

por tanto, es de aplicación el límite legalmente establecido, ascendiendo la indemnización a 167.933,55 euros (963,65 días x 174, 25 euros)

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,