Sentencia Social 433/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 117/2024 de 08 de mayo del 2024

ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y en tres puntos sucesivos va denunciando la vulneración de los artículos 157 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el anexo I del Real Decreto 1299/2006 y artículo 3 del Real Decreto 664/1997, artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2021 y artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social. De acuerdo con los hechos probados la demandante presta servicios en un centro residencial de Aralia Servicios Sociosanitarios S.A. como gerocultora y el 16 de marzo de 2020 causó baja por infección por el coronavirus SARS-COV2 (enfermedad COVID-19). Su pretensión, desestimada en la instancia, es que se califique la contingencia de la incapacidad temporal como enfermedad profesional o subsidiariamente como accidente de trabajo. En los fundamentos de Derecho y con valor de hecho probado se dice que la actora prestaba servicios en una residencia de personas mayores y que el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa no emitió informe en el que indicase que en el ejercicio de su profesión la actora estuviera expuesta al virus SARS-CoV-2 en su trabajo, no existiendo ninguna prueba de que la actora se hubiera contagiado la enfermedad padecida desde el 16/03/2020 hasta el 30/03/2020 en su centro de trabajo o como consecuencia de su trabajo.

Debemos comenzar por recordar que conforme a la legislación ordinaria de Seguridad Social es cierto que para la calificación de una enfermedad como accidente de trabajo es preciso, conforme al artículo 156.2.e de la Ley General de la Seguridad Social se necesita acreditar que la indicada enfermedad tiene como causa el desempeño laboral, pero esto no es así cuando se trata de calificar la contingencia de enfermedad profesional al amparo del artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que en tales casos opera una presunción de laboralidad si la enfermedad queda incluida dentro del cuadro de enfermedades profesionales (Real Decreto 1299/2006). Exigir la prueba de la causalidad a enfermedades que aparecen dentro del cuadro de enfermedades profesionales va directamente contra la legislación ordinaria vigente en materia de Seguridad Social. Por tanto el primer análisis que debe hacerse se ha de basar en la legislación ordinaria de Seguridad Social, pero no puede omitirse en este caso un segundo nivel de análisis, dado que la enfermedad se trata del COVID-19 y la infracción se produjo después de la declaración de dicha enfermedad como pandemia global por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020, habiéndose dictado en España varias normas excepcionales, que después veremos, sobre la calificación de contingencia profesional de la infección por SARS-COV2. Lógicamente la interpretación y aplicación de esas normas de excepción no puede ser omitida, exigiendo la prueba de la etiología profesional como si tales normas no existieran.

Lo primero que hemos de dilucidar entonces es si la contingencia de la incapacidad temporal por COVID-19 debe ser la de enfermedad profesional. En las sentencias de 26 de octubre de 2022, recurso 818/2022, y esta Sala y 1 de marzo de 2023, recurso 1300/2022, esta Sala y Sección ha dicho lo siguiente:

" El grupo 3, agente A, subagente 01 del anexo I del Real Decreto 1299/2006 incluye como enfermedad profesional a las "enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)". Se excluyen los microorganismos incluidos en el grupo 1 del Real Decreto 664/1997, pero esta exclusión no es aplicable al SARS-COV2, que a la sazón no estaba contemplado en dicho Real Decreto debido a su novedad y cuando se incluyó en el anexo del Real Decreto 664/1997 dentro del grupo 3, en virtud de la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, se hizo en el grupo 3. Por tanto no es un microorganismo excluido del cuadro de enfermedades profesionales y siendo con toda notoriedad una enfermedad infecciosa está comprendida en este epígrafe.

El subepígrafe 3A0102 aplica la presunción al personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas y el 3A0104 la extiende al personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio. Por tanto no queda limitada al personal sanitario que atiende a los enfermos, sino que se aplica al personal no sanitario de las instituciones descritas.... El autor de la norma ha condicionado la aplicación de la lista a que para ese personal se haya probado un riesgo de infección. La interpretación de dicha norma no puede hacerse de manera contraria al artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que la contraposición entre el concepto de enfermedad profesional y el de accidente de trabajo del artículo 156 no es, como pudiera pensarse, que el accidente se refiera a un acontecimiento lesivo súbito y la enfermedad a un proceso patológico. El concepto de accidente de trabajo engloba ambos y la enfermedad profesional se diferencia en una mera cuestión jurídica de prueba. Si estamos ante una enfermedad vinculada a una profesión incluida en el listado de enfermedades profesionales opera una presunción de laboralidad y si no es así su calificación, en este caso como accidente de trabajo, exige la prueba de la causalidad. Por tanto si exigiéramos la prueba de la casualidad del caso concreto estaríamos desvirtuando el concepto de enfermedad profesional, de manera que las menciones incluidas en la lista de enfermedades profesionales no pueden ser interpretadas de esta manera. Cuando se exige prueba o de cualquier otra manera se incluyen menciones generales, las mismas no deben concebirse como exigencia de prueba del caso concreto, sino como exigencia de que con carácter general en la profesión y/o sector está presente habitualmente el agente mórbido y exista por tanto un riesgo de infección".

En consecuencia, para la aplicación de la presunción derivada del Real Decreto 1299/2006 para calificar la contingencia como enfermedad profesional, que es lo que se pretende a título principal, no es circunstancia impeditiva que el SARS-COV2 no se incluyera expresamente en el anexo del Real Decreto 664/1997 hasta la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, porque tal exclusión no derivaba de una voluntad expresa de no proteger tal enfermedad como profesional, sino de la novedad de la misma. El grupo 3, agente A, subagente 01 del anexo I del Real Decreto 1299/2006 solamente excluye a los microorganismos incluidos en el grupo 1 del Real Decreto 664/1997 y el coronavirus SARS-COV2 fue incluido desde el primer momento en el grupo 3, con lo cual no queda excluido del ámbito de la presunción legal. Ahora bien, dicha presunción solamente se aplica a "las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección" y que aparecen después enumeradas. Esa enumeración es la siguiente:

-Personal sanitario.

-Personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas.

-Personal de laboratorio.

-Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio.

-Trabajadores de laboratorios de investigación o análisis clínicos.

-Trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados.

-Odontólogos.

-Personal de auxilio.

-Trabajadores de centros penitenciarios.

-Personal de orden público.

Por tanto de la dicción de la norma resulta que no se exige probar que la infección se haya producido en el trabajo, sino solamente que existía en el trabajo un riesgo de infección. Si fuera preciso acreditar que la infección se ha producido con ocasión o como consecuencia del trabajo realizado entonces la inclusión en el cuadro de enfermedades profesionales sería innecesaria y redundante, puesto que existiendo tal prueba estaríamos ante un accidente de trabajo plenamente de acuerdo con el artículo 156.2.e de la Ley General de la Seguridad Social.

Por tanto para aplicar la presunción derivada del cuadro de enfermedades profesionales hacen falta dos requisitos:

Que quede acreditado que estamos ante un agente biológico infeccioso y que existe riesgo de contagio en el trabajo; este requisito debemos entenderlo en el sentido de que el tipo de actividad de que se trate debe presentar, por las circunstancias y características de la misma, un riesgo de infección significativamente mayor que el promedio del riesgo asumido por el promedio de los ciudadanos. Obviamente esta situación puede ser cambiante, sobre todo cuando se trata de epidemias y por ello la concurrencia de tal riesgo significativo de infección debe valorarse en el momento concreto en que se produce la enfermedad en el caso de que se trate, tomando en consideración los conocimientos sobre su tiempo de latencia, manifestación de síntomas, diagnóstico y evolución.

Que se trate de una persona que desempeñe de un trabajo incluido en el listado del Real Decreto 1299/2006, puesto que tal inclusión es un requisito ineludible para aplicar la presunción. Es cierto que el legislador no ha sido especialmente preciso al redactar el listado y éste presenta obvias dificultades en algún punto, pero la tarea del órgano judicial es la de superar esas dificultades para alcanzar una interpretación de la norma acorde con su lógica y finalidad utilizando los criterios hermenéuticos del artículo 3.1 del Código Civil.

Debemos recordar también, por lo que se refiere a la necesidad de prueba de los hechos, que el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general" y en virtud de dicha norma debemos considerar que la existencia de un alto riesgo de infección en las residencias de tercera edad en España y en concreto en Madrid en marzo de 2020 es un hecho notorio y de innecesaria prueba, porque es obvio que la convivencia de personas especialmente susceptibles de infección y con un sistema inmunitario menos eficaz debido a la edad y a la incidencia de un mayor número de patologías convirtió a los residentes en un grupo especialmente sensible al desarrollo de la enfermedad en estado grave, con gran mortalidad y una alta capacidad de transmisión del agente patógeno. Por otra parte la situación en marzo de 2020, por falta de conocimientos del virus, falta de material preventivo y la derivada ausencia de las medidas preventivas necesarias, es igualmente notoria. Por tanto no podemos sino concluir, como ya hicimos en relación con los centros sanitarios en las sentencias antes citadas, que en el caso de las residencias de tercera edad el riesgo de infección por el SARS-COV2 en aquella etapa de la epidemia era significativamente alto por encima del promedio normal que afectaba a la población en general. De ahí que el primero de los dos requisitos exigibles para aplicar la presunción legal de enfermedad profesional (que exista un riesgo de infección en la actividad) concurre en este caso.

Ahora bien, la norma tiene un segundo requisito y es que el tipo de trabajo aparezca en el listado que antes enumeramos. Fuera del marco diseñado por la norma no se puede aplicar la presunción, porque de la redacción de la norma no se deduce que quiera tener un carácter abierto o meramente ejemplificativo, de manera que si se demuestra que en la actividad existía un riesgo especial de infección se pueda incluir cualesquiera actividades, aunque no aparezcan enumeradas en el listado del Real Decreto.

En este caso estamos ante una gerocultora en una residencia de tercera edad. En el epígrafe 3A0104 del cuadro de enfermedades profesionales aparece la mención a los "trabajadores de centros asistenciales". Ocurre que en el contexto en que se usa esa expresión, esto es, dentro del epígrafe 3A0104 ("personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio") parece resultar claro que se está haciendo referencia a centros o servicios sanitarios. El punto C3 del anexo II de Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, incluye dentro del concepto de "centros, unidades asistenciales y establecimientos sanitarios" los "servicios sanitarios integrados en una organización no sanitaria" y cita los "servicios que realizan actividades sanitarias pero que están integrados en organizaciones cuya principal actividad no es sanitaria (prisión, empresa, balneario, residencia de tercera edad,...)". Por tanto claramente define como no sanitaria la actividad principal de las residencias de la tercera edad y solamente calificaría como centro asistencial los servicios específicamente sanitarios integrados dentro de dicha residencia, en caso de que existan. No consta en este caso que la recurrente se encontrase dentro de dichos servicios sanitarios. Quedan fuera del epígrafe 3A0104 por tanto los trabajadores de residencias de tercera edad, como también los de otras instituciones colectivas, residenciales, educativas, de ocio, etc. en las que por la concurrencia simultánea de un gran número de personas en contacto se pudiera acreditar en un determinado momento un riesgo especial de infección por un agente biológico, salvo que estén adscritos a una unidad sanitaria integrada dentro de dicho centro. Aunque se pueda formular alguna crítica frente a la misma, esta es la decisión normativa que el órgano judicial debe aplicar.

En cuanto a la expresión del epígrafe 3A0108, "personal de auxilio", que está redactada en esos términos absolutamente genéricos y sin referencia alguna que concrete el significado pretendido por el autor de la norma, debemos entender que está necesariamente relacionada con los epígrafes anteriores y no incluye al personal de auxilio para cualesquiera otras actividades distintas a las sanitarias. Con ello toda la presunción derivada del cuadro de enfermedades profesionales queda limitada al personal de instituciones sanitarias en el caso de que quede acreditado el riesgo especial de infección por razón del trabajo presente en las mismas. La norma solamente añade dos grupos de trabajadores de actividades no sanitarias: trabajadores de centros penitenciarios y personal de orden público. Fuera del ámbito cubierto por la presunción establecida en la norma dictada por el Gobierno en aplicación del artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social no cabe apreciar la contingencia de enfermedad profesional, aunque siga siendo posible calificar la contingencia como accidente de trabajo si se acredita la causalidad en los términos del artículo 156.2.e de la Ley General de la Seguridad Social, lo que aquí tampoco ha ocurrido.

Con ello la calificación de la contingencia como enfermedad profesional al amparo de las normas ordinarias de Seguridad Social no es posible y tampoco se puede estimar en base a dichas normas la pretensión subsidiaria de calificación como accidente de trabajo, puesto que el artículo 156.2.e de la Ley General de la Seguridad Social exige probar el origen laboral del contagio y aquí ese hecho no se ha considerado probado en la sentencia de instancia y no se pretende la revisión de hechos probados de la misma.

Ahora bien, no cabe olvidar que en este caso el hecho causante se produce el 16 de marzo de 2020 (la incapacidad temporal se extiende hasta el 30 de marzo) y por tanto durante el periodo declarado de pandemia global por la Organización Mundial de la Salud y también durante el periodo declarado como estado de alarma en España por el Real Decreto 463/2020. Durante ese periodo se dictaron una serie de normas extraordinarias que afectan a la calificación de la contingencia de la infección por SARS-COV2 y que lógicamente no pueden dejarse de aplicar en sus términos.

En primer lugar debemos destacar que en el momento del contagio estaba vigente el artículo 5.1 del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, cuyo primer inciso dice:

"Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus COVID-19".

Y añade el artículo 5.4:

"La fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha".

Por tanto durante la vigencia de dicha norma existe varias posibilidades:

Que estemos ante una situación que, en los términos antes vistos, quede encuadrada dentro del cuadro de enfermedades profesionales del Real Decreto 1299/2006, en cuyo caso la contingencia sería la de enfermedad profesional;

Que, a falta de lo anterior, se pruebe que el contagio del COVID-19 se produjo por la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuyo caso es un accidente de trabajo en sentido estricto y a todos los efectos;

Que, a falta de los dos puntos anteriores, no se pruebe tal circunstancia, en cuyo caso durante la vigencia de la norma, de forma excepcional, el COVID-19 tenía para todo trabajador la condición de "situación asimilada a accidente de trabajo", pero "exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social".

El artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, fue modificado posteriormente por la disposición final primera del Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, por el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre y por la Ley 10/2021, de 9 de julio, pero dichas modificaciones ya no son aplicables al caso al entrar en vigor fuera del periodo de incapacidad temporal enjuiciado y además en relación con lo que aquí tratamos no aportan ningún cambio.

En este caso por tanto, dado que se trata de un contagio de COVID-19 al que no es aplicable la presunción derivada del cuadro de enfermedades profesionales y no existe prueba de que se produjera por causa del trabajo, no podía calificarse de contingencia de enfermedad profesional ni de accidente de trabajo con arreglo a la legislación ordinaria, pero al ser una incapacidad temporal por infección de COVID-19 iniciada en marzo de 2020 bajo la vigencia del Real Decreto-ley 6/2020 debía considerarse que la contingencia era la de accidente de trabajo por asimilación, puesto que durante la vigencia de esa norma todo contagio de un trabajador por COVID-19 se beneficiaba de esa asimilación, exclusivamente en relación con la prestación de incapacidad temporal.

Aparte de esta norma extraordinaria, con posterioridad se dictó el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, cuyo artículo 9.1 dice:

"Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre".

Y añade el número 2:

"Esta previsión se aplicará a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, acreditando este extremo mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia".

Por tanto esta norma confería la calificación plena de accidente de trabajo, con remisión expresa al artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a la contingencia determinante de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la infección por SARS-COV2 del "personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes" bajo la condición de que el contagio se hubiera producido "durante cualquiera de las fases de la epidemia" y "hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma". El beneficio así declarado por la norma extraordinaria se extendía retroactivamente a todos los contagios producidos desde el inicio de la epidemia. Y todo se condicionaba a un hecho: "haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios", añadiendo que ese hecho debe acreditarse "por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral".

Posteriormente se dictó el artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, con este texto:

"Prestaciones causadas por las y los profesionales de centros sanitarios y socio sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio sanitarios han contraído el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de su profesión.

1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad".

Observamos que:

-Se refiere al mismo personal (personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes) y a la misma situación (que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2), aunque adiciona "durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios", lo que a priori nada añade, dado que en todo caso se refiere al personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios.

-Aparentemente modifica el supuesto de hecho, puesto que ya no se dice que en ese personal haya de concurrir la circunstancia de "haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios", pero después viene a mantener el mismo contenido cuando dice que "los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios".

-Modifica el periodo de referencia y ahora es: "dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2", pero esto en este caso no es relevante porque el supuesto de hecho sigue estando dentro del periodo de referencia.

-Suprime la calificación de la contingencia como accidente de trabajo y tampoco dice que esa la contingencia de enfermedad profesional, sino que "tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional".

Podría discutirse si la aplicación de la nueva norma, que por su evidente incompatibilidad con la contenida en el artículo 9 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, ha de entenderse que deroga tácitamente éste, pudiera suponer algún efecto retroactivo desfavorable para quienes quisieran beneficiarse de la declaración de la contingencia de accidente de trabajo en base al citado Real Decreto-ley 19/2020, pero como en este caso la pretensión principal es la declaración de enfermedad profesional y expresamente se invoca esta norma en el punto B del único motivo de suplicación, no se acredita ningún efecto desfavorable, de manera que debe aplicarse el Real Decreto-ley 3/2021, dado que incluye también bajo su ámbito temporal al supuesto de hecho analizado, por referirse a todo supuesto producido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud. Por tanto esta es la norma que vamos a analizar para determinar su eventual aplicación y no el Real Decreto-ley 19/2020.

Para la primera cuestión a dilucidar es si en el caso de una residencia de tercera edad estamos ante una prestación de servicios en un centro socio-sanitario y la respuesta entendemos que positiva, porque la expresión de atención sociosanitaria en la normativa incluye la atención a personas en situación de dependencia por edad o discapacidad, incluida la atención residencial o en el domicilio (Reales Decretos 1593/2011, de 4 de noviembre, 496/2003, de 2 de mayo, y sobre todo 1379/2008, de 1 de agosto). Por lo demás no se cuestiona que el centro de que se trata se encontrase inscrito en el correspondiente registro administrativo, si bien debe precisarse que si faltase tal inscripción debiendo existir no sería una falta imputable a la trabajadora y que permitiese denegar su protección social. Por tanto tenemos una infección por SARS-COV2 de una trabajadora en un centro sociosanitario dentro del periodo de referencia de la norma.

Como dijimos en la sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2022, recurso 127/2022, en relación con el artículo 9 del Real Decreto-ley 19/2020, "la especialidad del artículo 9.1 del Real Decreto-ley 19/2020 es que para un determinado supuesto y a los efectos de la aplicación del artículo 156.2.e de la Ley General de la Seguridad Social establece una presunción: cuando se trata de personal que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, que en el ejercicio de su profesión hayan estado expuestos al riesgo de exposición al virus SARS-COV2, se presume que si contraen la COVID-19 la exposición se ha producido en el trabajo".

Este mismo criterio debemos aplicarlo aquí. La norma no tiene sentido si se exige la prueba de que la infección se produjo en el trabajo, puesto que en tal caso bastaría la norma ordinaria del artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social. Solamente cobra su sentido como presunción, la cual se desencadena por la concurrencia de estos requisitos:

-Persona que trabaje en un centro sanitario o sociosanitario;

-Que sufra una infección por SARS-COV2

-Que el contagio se produzca dentro de un determinado periodo temporal

-Que en el ejercicio de su profesión haya estado expuesta al riesgo de exposición al virus SARS-COV2.

Lo que queda entonces por discutir es el último requisito, la exposición al riesgo.

Al respecto dijimos en la citada sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2022, recurso 127/2022, lo siguiente:

"En cuanto al requisito de que durante su prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios haya "estado expuesto" al "riesgo específico" de contraer el virus de SARS-COV2, la interpretación correcta del concepto de exposición no puede llevarse al extremo de que se exija acreditar que hubo una exposición o contacto directo con el virus en un momento concreto, sino que hubo un riesgo cierto y probable de contacto con el virus. El artículo 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales define el riesgo laboral como "la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo" (punto 2º) y, en el ámbito específico de los riesgos derivados de "agentes" el punto 4º define el riesgo como la probabilidad racional de que se materialice una exposición a una agente de la que puedan derivarse daños para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata. Ese riesgo se considerará como "grave e inminente" cuando sea probable racionalmente que la exposición se materialice "en un futuro inmediato" y además los daños que puedan derivarse de tal exposición sean "graves". La Directiva 2000/54/CE, de 18 de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, se aplica (artículo 3.1) a "las actividades en las que los trabajadores estén o puedan estar expuestos a agentes biológicos debido a la naturaleza de su actividad profesional". Y esta misma definición la recoge el artículo1.2 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. La norma incluida en el artículo Real Decreto-ley 19/2020 utiliza la terminología propia de la legislación de seguridad y salud laboral, lo que da una pauta suficiente para su interpretación. Basta con tanto con una probabilidad racional de exposición en el desempeño laboral, sin que sea preciso acreditar la existencia de una concreta exposición en un determinado momento. Si el trabajador atendía a pacientes que habían contraído la enfermedad, es evidente que el riesgo de exposición concreta al virus era extremadamente probable. Como muy correctamente dice la sentencia de instancia, no es relevante que la existencia de riesgo de exposición al virus no figure en informe de los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, porque esa mención legal solamente puede interpretarse como un medio de prueba privilegiado, no como una derogación de toda la legislación administrativa y procesal relativa a la prueba, de manera que queden excluidos todos los demás medios probatorios de la existencia del riesgo de exposición al virus".

En relación con la exigencia del informe del servicio de prevención de riesgos laborales, tenemos que tener en cuenta que el servicio de prevención es una organización constituida o contratada por la empresa para dar cumplimiento a su deber de prevención de riesgos profesionales ( artículo 30.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). Se trata de un auxiliar contractual del empresario a través del cual éste cumple una obligación que le incumbe. Es por tanto una estructura propia de la empresa o contratada por la misma y además de carácter privado. Por ello no se puede interpretar la exigencia de su informe en el artículo 9 del Real Decreto-ley 19/2020 y en el artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2021 como una atribución a dicha organización de la potestad de valorar la prueba en detrimento de la competencia propia del órgano judicial, puesto que la función de valorar las pruebas y establecer los hechos probados forma parte de la función jurisdiccional atribuida constitucionalmente a los órganos judiciales. Tampoco se puede interpretar dicha referencia como una limitación al derecho fundamental de las partes a la tutela judicial efectiva, de manera que solamente quepa acreditar un determinado hecho (la exposición al riesgo) mediante esa concreta prueba. En ese sentido debemos reiterar lo dicho en aquella sentencia de 23 de marzo de 2022, recurso 127/2022, respecto a la imposibilidad de considerar que la exigencia de informe del servicio de prevención venga a constituir un medio de prueba único, derogatorio de todas las normas procesales sobre la carga de la prueba y limitativo del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte, al hacer gravitar sobre ese servicio de prevención la mera existencia de su derecho prestacional. Debe considerarse por el contrario solamente una prueba privilegiada, de necesaria práctica (si bien en este caso, de no haberse practicado, ninguna de las partes denuncia la correspondiente infracción procesal en orden a la nulidad de actuaciones que la Sala no puede decretar de oficio), pero de libre valoración por el órgano judicial junto con el resto de las pruebas practicadas.

A falta de otra prueba, debemos reiterar lo dicho anteriormente, esto es, que el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general" y en virtud de dicha norma debemos considerar que la existencia de un alto riesgo de infección en las residencias de tercera edad en España y en concreto en Madrid en marzo de 2020 es un hecho notorio y de innecesaria prueba. Si en este concreto caso esto no hubiera sido así, por cuanto en la específica residencia de tercera edad en la que prestaba servicios la recurrente no hubiera existido una especial afectación de las infecciones por el virus SARS-COV2, la carga de acreditar tal hecho correspondería a quien la alegase en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta además el criterio de facilidad y disponibilidad probatoria, que este caso traslada el peso de la prueba a la empresa y a la mutua aseguradora de sus responsabilidades en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, puesto que de la primera dependía en definitiva el servicio de prevención y por tanto no existe justificación para no aportar su informe. Por ello en este caso

Debemos subrayar no obstante que la consecuencia jurídica de la aplicación del artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2021 no es la calificación de la contingencia de la incapacidad temporal como enfermedad profesional, sino que la trabajadora tenga las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional y que la entidad responsable de dichas prestaciones sea la que cubra las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad.

En conclusión:

-No puede establecerse la contingencia de enfermedad profesional en virtud del cuadro de enfermedades profesionales (Real Decreto 1299/2006);

-No puede establecerse la condición de accidente de trabajo al amparo del artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social por falta de prueba de que la causa del contagio concreto haya sido el trabajo;

-No obstante a la protección dispensada por esas normas ordinarias ha de sumarse la protección adicional dispensada por las normas extraordinarias dictadas durante la epidemia de COVID-19, que no pueden interpretarse ni como sustitutivas de las normas ordinarias ni como redundantes, sino como complementarias y adicionales;

-En el momento en que se inicia la incapacidad temporal en este caso la aplicación del vigente Real Decreto-ley 6/2020 determinaba la asimilación de la contingencia de la incapacidad temporal a la de accidente de trabajo para todos los trabajadores;

-No obstante, frente a esa norma general aplicable a todas las personas trabajadoras, debe optarse por aplicar la norma especial relativa a quienes prestaban servicios en centros sanitarios y sociosanitarios, esto es primero el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo y después el Real Decreto-ley 3/2021, puesto que ambas se aplican retroactivamente para cubrir todo el periodo de la epidemia en los términos fijados en cada una de ellas;

-Ante la contradicción entre ambas normas (Real Decreto-ley 19/2020 y Real Decreto-ley 3/2021) debe aplicarse la última, que deroga la anterior, sin que se haya alegado ni acreditado que esa derogación produzca efectos retroactivos desfavorables.

Por tanto, como hemos dicho, no procede declarar como contingencia la enfermedad profesional, pero sí que las prestaciones sean las mismas "que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional" y que la entidad responsable de dichas prestaciones sea "aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad".

En ese sentido se estima parcialmente el recurso presentado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,