Sentencia Social 823/2024...o del 2024

Última revisión
12/09/2024

Sentencia Social 823/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 224/2023 de 02 de julio del 2024

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Orden: Social

Fecha: 02 de Julio de 2024

Tribunal: TSJ Murcia

Ponente: JUAN MARTINEZ MOYA

Nº de sentencia: 823/2024

Núm. Cendoj: 30030340012024100609

Núm. Ecli: ES:TSJMU:2024:1171

Núm. Roj: STSJ MU 1171:2024

Resumen:
INCAPACIDAD PERMANENTE

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00823/2024

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY 7

Tfno: 968817077-968229216

Fax: 968817266-968229213

Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es

NIG: 30030 44 4 2021 0003475

Equipo/usuario: ACM

Modelo: 402250 SENTENCIA RESUELVE REC DE SUPLICACIÓN DE ST

RSU RECURSO SUPLICACION 0000224 /2023

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PRESTACIONAL 0000383 /2021

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Carlos Jesús

ABOGADO/A: ANDRES PASCUAL LOPEZ ATENZA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

En MURCIA, a dos de julio de dos mil veinticuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres.:

D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ

Presidente en funciones

Dª JUANA VERA MARTÍNEZ

D.JUAN MARTÍNEZ MOYA

Magistrados

de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Jesús, contra la sentencia número 337/2022 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia , de fecha 3 de noviembre de 2022, dictada en proceso número 383/2021, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Carlos Jesús frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MARTÍNEZ MOYA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO: El demandante D. Carlos Jesús. Con DNI nº NUM000, nacido el NUM001-1974, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM002, por tareas de policía local.

SEGUNDO: El actor inició proceso de incapacidad temporal en fecha 27-06-2019.

TERCERO: Tramitado expediente administrativo de incapacidad a solicitud del INSS, tras reconocimiento médico se emitió informe médico de síntesis el 21-12-2020, y el Equipo de Valoración de fecha 23-12-2020 elevó propuesta de existencia de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

CUARTO: La Dirección Provincial del INSS, mediante resolución de fecha 04-02-2021, acordó reconocer al demandante la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual

QUINTO: Disconforme con dicha resolución, en fecha 18-03-2021, el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 30-04-2021.

SEXTO: El demandante a la fecha del hecho causante presenta la siguientes dolencias y limitaciones funcionales: necrosis avascular de ambas caderas femorales, implante de prótesis ambas caderas; deficiencia por patología osteoarticular, con persistencia de sintomatología de dolor y limitación funcional de cadera izquierda, intervenida recientemente; limitado para sobrecargas de cadera, por lo que no debe saltar, correr, realizar esfuerzos intensos, ni bipedestación y sedestación prolongadas.

SEPTIMO: La base reguladora mensual aplicable a la pensión de invalidez permanente total asciende a 3.055,68 €, y para la pensión de invalidez permanente parcial, de 3.583,94 € mensuales.

OCTAVO: El actor cuando inició el proceso de IT el 27-06-2019, se encontraba adscrito al Grupo de Vigilancia Ciudadana, en el centro operativo 092.

SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: "Desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmo la resolución administrativa impugnada y absuelvo al demandado de la pretensión en su contra deducida. ... ".

TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante.

CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de julio de 2024 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- La Dirección Provincial del INSS,por resolución de fecha 4 de febrero de 2021,resolvió reconocer a D. Carlos Jesús la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de policía local.

2.- Disconforme con esta decisión, y tras agotar la vía administrativa, D. Carlos Jesús acudió a la vía judicial presentando demanda en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de parcial para la profesión habitual de policía local, o, subsidiariamente, se declarase que no estaba incapacitado en grado alguno.

3.- El INSS se opuso a la demanda interesando la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

4.- El Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia dictó sentencia de fecha 3 de noviembre de 2022, en autos nº 383/2021, desestimando la demanda confirmando así la resolución de la Entidad Gestora que declaró al actor afecto de incapacidad permanente total.

5.- Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por el demandante; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Solicita que se dicte sentencia por la que, tras revocar la sentencia de instancia, se le declare en situación de Invalidez Permanente Parcial con derecho a la prestación económica correspondiente a su base reguladora y efectos desde el dictamen del EVI.

6.- El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Motivos de revisión de hechos.

7.- Con base en el apartado b) del art. 193 LRJS la parte recurrente propone dos adiciones al relato fáctico, que pasamos a examinar.

8.- A la relación de patologías recogidas en el hecho sexto de la sentencia, la parte recurrente propone la siguiente adición:

"El proceso clínico que presentaba el actor en la fecha del reconocimiento por el Medico Evaluador estaba pendiente de pruebas complementarias y revisiones médicas y estabilización de la clínica, indicando que se debía valorar una demora de la calificación".

Indica como soporte documental de esta novación fáctica el folio 37 del expediente administrativo apoyándose en el parecer del médico evaluador sobre la demora en la calificación ante la intervención reciente de la otra cadera. Complementa esta justificación invocando el artículo 137 de la LGSS sobre la regulación de la situación de demora en la calificación.

La adición no puede ser acogida. En el folio 35 (no en el 37) del expediente administrativo consta como juicio clínico laboral del médico del EVI "Proceso clínico actualmente pendiente de pruebas complementarias y revisiones médicas y pendiente de estabilización clínica. Valorar demora de calificación." Ahora bien, seguidamente, el dictamen propuesta del EVI lleva a cabo la valoración y eleva como propuesta la declaración de incapacidad permanente total, fijando como fecha de calificación para revisión por agravación o mejoría el 31 de diciembre de 2022. No estamos ante un error u omisión de una circunstancia fáctica trascedente para variar el signo del fallo; por el contrario, lo que se pretende es que prevalezca el parecer del médico evaluador, de manera aislada, cuando en realidad está plenamente integrado en el proceso decisor del propio órgano evaluador que lo ha tenido muy presente cuando que propone una fecha de revisión de la calificación.

9.- La segunda adición postulada concierne al hecho probado noveno. Propone que se incluya el siguiente texto:

"El actor operado de prótesis de cadera derecha en junio de 2020 y prótesis de cadera izquierda en octubre de 2020, presenta buena implantación de las Prótesis, sin lesiones Oseas asociadas. Podría reincorporarse a su actividad de (policía) desde ya".

Basa esta petición revisoria en un informe elaborado por el especialista en Traumatología del Hospital Reina Sofía que intervino al actor.

Tampoco puede ser estimada esta adición fáctica.

De entrada, debemos señalar que es posible, conforme a jurisprudencia reiterada (por todas, STS, Social 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2720 ) valorar dolencias posteriores a la finalización del expediente administrativo y anteriores al juicio.

Ahora bien, en el presente caso la magistrada de instancia ha considerado y valorado específicamente los indicados informes aportados, y finalmente ha retenido el informe médico de síntesis del EVI como fuente de convicción principal. Además, en cuanto a su contenido estrictamente médico , esto es, despojado de las valoraciones sobre limitaciones laborales - sobre las que se pone especial énfasis en el recurso ("podría reincorporarse a su actividad de (policía) desde ya"), no aporta nada relevante o diferente a la realidad clínica diagnosticada por el EVI en orden a la calificación incapacitante de las dolencias. En la sentencia se ha dado prevalencia al juicio clínico-laboral emitido por el órgano administrativo calificador. No hay razón objetiva para dar preferencia al informe del especialista en traumatología frente al órgano calificador en cuanto a este concreto aspecto referido a las limitaciones laborales sobre la aptitud o no para la actividad de policía. La acogida de esta petición revisora, en los términos como aparece planteada, supondría conculcar el respeto a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil ) que llevaría a prescindir en cuanto a su orden jerárquico de valoración probatoria el informe médico especializado en materia calificación sobre limitaciones clínico funcionales - informe del EVI- ( recordemos que es un órgano de calificación de dolencias a efectos profesionales) , más objetivo en el presente caso,para seguir otro sobre limitaciones clínico-funcionales ofrecido en el informe invocado que ha sido descartado por quien tiene la facultad de valorar la prueba ( artículo 97.2 LRJS ).

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Motivo de censura normativa y de la jurisprudencia

10.- El motivo de censura, expuesto al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, invoca una doble infracción del artículo 194.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social:

- Primero para denunciar la inaplicación de la jurisprudencia ( sentencias del TS (Social) 23 de octubre de 2018 y 13 de octubre de 2021)sobre el principio de congruencia con relación a la vía administrativa y valoración de patologías nuevas alegadas en el acto del juicio oral, que no fueron valoradas ni alegadas en la vía administrativa, ni en la demanda;

- Y, en segundo término, con relación a la petición postulada en instancia, y ahora en esta alzada,sobre el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

11.- Estas censuras han de examinar a la luz de los inmodificados hechos probados, en particular:

-El hecho probado sexto en el que se afirma que: "El demandante a la fecha del hecho causante presenta la siguientes dolencias y limitaciones funcionales: necrosis avascular de ambas caderas femorales, implante de prótesis ambas caderas; deficiencia por patología osteoarticular, con persistencia de sintomatología de dolor y limitación funcional de cadera izquierda, intervenida recientemente; limitado para sobrecargas de cadera, por lo que no debe saltar, correr, realizar esfuerzos intensos, ni bipedestación y sedestación prolongadas."

-El hecho probado octavo que establece que : "El actor cuando inició el proceso de IT el 27-06-2019, se encontraba adscrito al Grupo de Vigilancia Ciudadana, en el centro operativo 092."

12.- Alega la parte recurrente que la entidad gestora debió aplicar la demora en la calificación al amparo de lo dispuesto en el art. 174 de la LGSS, cuyo apartado segundo dispone que: "En aquellos casos en los que, continuando con la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejoría del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, esta podrá retrasarse por el periodo preciso" . Y al hilo de esta cita normativa argumenta que, si se hubiere tenido en cuenta esta previsión normativa, y se hubiese reconocido al actor solo seis meses posteriormente, quedaría acreditado que el demandante, aún teniendo secuelas de las dos prótesis de cadera, solo estaría limitado para actividades de carrera, salto y sobrecarga de caderas, pero le permitiría la realización de otras actividades dentro de la Policía Local. Invoca, para apuntalar esta tesis el principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial establecido en el art. 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre la acogida de nuevas patologías posteriores al expediente administrativo y anteriores al juicio.

13.- Pues bien, en cuanto a la primera de las censuras normativas y de la jurisprudencia, al haber quedado inmodificados los hechos probados pierde fortaleza argumentativa la consideración que se plasma en el escrito del recurso, puesto que se hace con reiterada alusión al parecer clínico-funcional contenido en el informe del especialista en traumatología, con relación a la tesis de que la situación clínica de la IT del demandante debió ser demorada a los efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente. Nos remitimos en este punto a lo ya razonado en el fundamento jurídico anterior al examinar los motivos de revisión fáctica.

Además, la previsión normativa de demora es discrecional por parte de la entidad gestora; y en el caso resulta razonable, justificada a la vista de las dolencias, y proporcionada en cuanto que marca una fecha de revisión de la calificación por mejoría o por agravación.

14.- Con todo, la situación a analizar se ciñe en un proceso en el que el objeto es revisar si la decisión administrativa de reconocerle al demandante una prestación de incapacidad permanente total resulta ajustada a derecho. El recurrente considera que las patologías que aqueja -secuelas de prótesis de cadera bilateral, que impide la realización de actividades de carrera, salto y sobrecarga de caderas- le supone una importante merma física pero que en modo alguno imposibilitan la realización de sus actividades en la Sala de 092, aunque si le limitan en parte para su actividad profesional como Policía Local en más de un 33 por 100 de su rendimiento profesional, y en consecuencia, son tributarias de una incapacidad permanente parcial.

15.- Para motivar esta petición de reconocimiento de una IP Parcial, la parte recurrente:

1º/ Cita el art. 53 de la Ley Orgánica 2/86 de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que describe el contenido funcional del trabajo de un policía local viene integrada por una variada gama de tareas:

a)Proteger a las Autoridades de las Corporaciones Locales, y vigilancia o custodia de sus edificios e instalaciones. b) Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las normas de circulación. c) Instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano. d) Policía Administrativa, en lo relativo a las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competencia. e) Participar en las funciones de Policía Judicial, en la forma establecida en el artículo 29.2 de esta Ley. f) La prestación de auxilio, en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública, participando, en la forma prevista en las Leyes, en la ejecución de los planes de Protección Civil. g) Efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos en el marco de colaboración establecido en las Juntas de Seguridad. h) Vigilar los espacios públicos y colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con la Policía de las Comunidades Autónomas en la protección de las manifestaciones y el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para ello. i) Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello.

2º/ La parte recurrente acude al criterio jurisprudencial sobre qué debe entenderse por profesión habitual, concretamente la sentencia STS (Social) de 11 de marzo de 2020 ECLI:ES:TS:2020:1119. Sostiene que las secuelas que presenta le ocasionan una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, por lo que concurren los requisitos exigidos para declarar al demandante en situación de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual.

Decisión de la Sala

16.- La Sala no puede acoger tampoco este motivo del recurso por dos razones:

(a) Porque la jurisprudencia aludida sobre qué debe entenderse por profesión habitual,aunque tiene puntos en común con el asunto decidido en la sentencia recurrida,está dando respuesta a la cuestión relativa a la valoración de las lesiones a efectos de una eventual incapacidad permanente que hay que tener en cuenta en la profesión de policía en su configuración normal o en el ámbito de la segunda actividad. Y en el presente caso no estamos ante una segunda actividad.

(b) Porque lo que se trata de dilucidar, como realiza con acierto la sentencia de instancia, no es otra cosa que valorar si la situación clínica del demandante le incapacita al actor para realizar las tareas de su profesión habitual de policía local, como ha resuelto la Entidad Gestora, o bien son tributarias de un grado inferior de incapacidad (IP Parcial) tal y como propugna el demandante.

Precisiones sobre el objeto del proceso

17.- Examinemos estas razones desestimatorias de la censura normativa con más detenimiento. Pero antes de exponerlas conviene reparar en algunas afirmaciones hechas en el planteamiento del recurso.

En el escrito de recurso la parte recurrente llama la atención sobre la singularidad del caso: "el trabajador quiere y se considera capacitado por trabajar" (...) pero la Administración de la Seguridad Social al declararlo en situación de incapacidad permanente total le niega un derecho constitucional como es el del trabajo.

Ahora bien, en esta alzada se limita a solicitar únicamente que se le reconozca un grado inferior de incapacidad permanente: parcial en lugar de total.

Con ello la Sala quiere poner de relieve que la respuesta está condiciona a los estrictos términos planteados en el recurso. Hacemos esta precisión porque no escapa a esta Sala la incidencia que pueda tener el reconocimiento de una incapacidad permanente total con relación a la prestación de servicios en el escenario de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de enero de 2024, Asunto C-631/22 ECLI: ECLI:EU:C:2024:53 sobre la incompatibilidad de la extinción automática del contrato de trabajo por declaración de dicho grado, si no se agotan antes las posibilidades de ajustes razonables por la empleadora. Extremo éste último podría llevar a valorar el interés legítimo del empresario a ser parte en los procesos de incapacidad permanente y replantear la doctrina jurisprudencial vigente al respecto.

Competencia de la Entidad Gestora para fijar un situación de IP no vinculada a la petición de los interesados

18.- La citadas puntualizaciones son relevantes pues acotan el objeto del proceso en esta alzada.

18.1.- El Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en su artículo 6.1, bajo la rúbrica, Resolución del procedimiento, dispone que:

"1. Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados, a que se refiere el artículo 4 de este Real Decreto, sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados, por lo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes o a la situación de incapacidad padecida, ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones."

Por tanto, lo discutido en el proceso fue la revisión de la decisión administrativa que declaró al demandante en situación de IP Total. Y la sentencia de instancia confirmó esta decisión administrativa. Ahora,lo interesado en esta alzada,se ciñe a una petición inferior de IP.

18.2.- Según resulta del relato fáctico de la sentencia, el actor, de profesión habitual policía local,padece como dolencias, según refiere el inmodificado hecho probado sexto: "una necrosis avascular de ambas caderas femorales, implante de prótesis ambas caderas; deficiencia por patología osteoarticular, con persistencia de sintomatología de dolor y limitación funcional de cadera izquierda, intervenida recientemente; limitado para sobrecargas de cadera, por lo que no debe saltar, correr, realizar esfuerzos intensos, ni bipedestación y sedestación prolongadas."

18.3.- No consta en autos que haya sido pasado a segunda actividad.

Esta apreciación es muy importante tenerla en cuenta si se repara en la cuestión relativa a qué tareas profesionales deben examinarse cuando se trata de profesiones en las que el trabajador pasa a la denominada "segunda actividad", si las propias de la podríamos denominar "primera actividad" o las de "segunda actividad". Como hemos indicado en nuestra sentencia de 6 de febrero de 2024 (ECLI:ES:TSJMU:2024:206 ), esta temática ha sido abordada por el Tribunal Supremo (Social), recopilándose la doctrina en la STS 7-3-2023, Rcud 903/2020 ( ECLI:ES:TS:2023:964 ) en los siguientes términos:

" 2.- En aquellas profesiones habituales en las que está previsto el pase a segunda actividad (como policías o bomberos), reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, para determinar si las dolencias justifican el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total, hay que tener en cuenta la totalidad de las funciones de su profesión habitual y no únicamente las propias de la segunda actividad. En ese sentido se han pronunciado:

a) Respecto de policías locales o autonómicos, las sentencias del TS de 23 de febrero de 2006, recurso 5135/2004 ; 25 de marzo de 2009, recurso 3402/2007 ; y 227/2020, de 11 marzo ( Rcud 3777/2017 ).

b) Respecto de bomberos, las sentencias del TS de 16 de octubre de 2012, recurso 3907/2011 ; 2 de noviembre de 2012, recurso 4074/2011 ; 4 de diciembre de 2012, recurso 258/2012 ; y 748/2022, de 20 septiembre ( Rcud 3861/2019 ), entre otras.

La citada sentencia del TS 227/2020, de 11 marzo (Rcud 3777/2017 ), argumenta que, para la calificación de la incapacidad permanente, deben tenerse en cuenta "todas las funciones que integran objetivamente la "profesión" y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la "profesión habitual".

Esa doctrina sostiene que, para determinar las limitaciones que en la capacidad de trabajo del actor le originan las secuelas que presenta, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no las propias de la segunda actividad.

3.- En sentido contrario pueden citarse:

a) La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 356/2017, de 26 abril (Rcud 3050/2015 ), denegó la pensión de incapacidad permanente total a una policía municipal que continuaba prestando servicios en segunda actividad, haciendo hincapié en la incompatibilidad entre dicha pensión y el salario percibido al desempeñar la profesión habitual.

b) La sentencia del TS 792/2020, de 23 septiembre (Rcud 2800/2018 ), explica que el actor, de profesión habitual ertzaina, "padece una limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos moderados, mantenidos e importantes en la rodilla izda., estando agotadas por el momento las posibilidades terapéuticas, lo que supone una imposibilidad real de desempeñar las funciones de calle o las de su puesto de trabajo de preparador físico de la brigada móvil, pero no le impiden la realización de las tareas propias de la segunda actividad eminentemente administrativas".

Confirmación del reconocimiento de Incapacidad permanente total y desestimación del grado de parcial

19.- En el recurso se insiste en que conforme al art. 53 de la Ley Orgánica 2/86 de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que describe el contenido funcional del trabajo de un policía local viene integrada por una variada gama de tareas, el demandante, en el marco del mecanismo de la movilidad funcional, podría realizar tareas inherentes a la función de policía local.

Sin embargo, la Sala no comparte la tesis del recurso, y sí lo decidido por la sentencia de instancia. El cuadro de secuelas incapacita al actor para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de policía local, pues la limitación para sobrecargas de cadera conlleva que el demandante no debe saltar, correr, realizar esfuerzos intensos, bipedestación y sedestación prolongadas, requerimientos físicos propios de todas o las fundamentales tareas de su profesión de policía local.

20.- El demandante no está afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, pues las actuales limitaciones funcionales - sin perjuicio de una revisión ulterior que fue fijada en el dictamen propuesta del EVI- no le permiten afrontar el núcleo definidor de tareas esenciales de su profesión habitual de policía local, que requieren la mayoría de las actividades de las descritas anteriormente. El cuadro descrito le impide la realización de las tareas fundamentales de la misma.

21.- Recordemos que con relación al grado de IP parcial:

1º) El establecimiento de un determinado umbral de disminución del rendimiento en términos de porcentaje no remite a una "valoración fisiológica por baremo" en función de las secuelas acreditadas, sino que para apreciar ese grado hay que proceder a "una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual".

En tal sentido se pronunció el órgano de casación social en sentencia de 25 de marzo de 2009 (Rec. 3402/2007), aunque en realidad, a la vista de la definición legal y de las consideraciones que se hacen en esa misma resolución judicial, el texto entrecomillado podría redactarse del siguiente modo: "una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de trabajo en el marco de la profesión habitual".

2º) No cabe realizar un análisis aislado y autónomo de las secuelas que padece que sufre el trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas que el ejercicio de su profesión habitual comporta, tal como señaló la Sala 4ª en sentencia de 4 de mayo de 2016 (Rec. 1986/2014).

3º) La incapacidad permanente parcial, al igual que la total, no se declara para un determinado puesto de trabajo, sino para una profesión, lo que implica que el ámbito funcional que hay que tener en cuenta a la hora de valorar la incidencia de las lesiones sobre la capacidad laboral viene delimitado por el conjunto de actividades que integran la profesión habitual y los requerimientos psicofísicos que demanda, de forma genérica y objetiva, más allá de las concretos cometidos y exigencias de un determinado puesto de trabajo. Así lo viene afirmando una doctrina consolidada, recogida, entre otras , en las sentencias de 11 de marzo y 23 de septiembre de 2020 ( Rec. 3777/2017 y 2800/2018), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

4º) La disminución requerida debe apreciarse atendiendo tanto a lo que objetivamente se rinde como a la existencia de una mayor peligrosidad o penosidad específica , pauta que se recoge en las sentencias de 4 de mayo de 2016 (Rec. 1986/2014) y 22 de julio de 2020 (Rec. 4533/2017) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

22.-En definitiva,la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado, por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

23.- Para supuestos como el presente ( policía local que, además, no ha pasado a desempeñar segunda actividad por pérdida o disminución de aptitudes físicas), hay que tener en cuenta a efectos de la calificación de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente la "profesión". Esto es, "el núcleo" de funciones, y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la "profesión habitual"; no siendo adecuado valorar las lesiones considerando, de manera exclusiva o, al menos, fundamental su proyección sobre el ámbito funcional de algunas de esas tareas que vienen recogidas en el art. 53 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de índole administrativo. En el caso examinado las limitaciones funcionales que aqueja el demandante son tan significativas que hasta el punto de que se constatan limitaciones clínico-funcionales en situaciones de sedestación prolongada. Y todo ello sin perjuicio de una eventual revisión de la calificación por agravación o mejoría.

24.- En definitiva, la decisión judicial de confirmar la resolución de la Dirección Provincial del INSS de reconocer al demandante la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de policía local, sujeta a revisión a un plazo, no infringió ninguno de los preceptos mencionados en el recurso ni tampoco entraño infracción de la jurisprudencia. Sin costas( art.235.1 LRJS) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Andrés López Atenza ,en nombre y representación de D. Carlos Jesús, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia dictada en fecha 3 de noviembre de 2022, recaída en autos nº 383/2021, a instancia del recurrente promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente parcial; y confirmar íntegramente dicha resolución. Sin costas.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0224-23.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0224-23.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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