Sentencia Social 845/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 221/2024 de 09 de julio del 2024

PRIMERO: Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos.

Por el Juzgado de lo Social nº 8 de Murcia, se dictó Sentencia el día 19 de octubre de 2023, en el Proceso nº 226/2022, sobre Incapacidad Permanente, acordando la desestimación de la demanda en la que la parte actora solicitaba la declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, y, subsidiariamente, total para la profesión habitual.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

B) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

C) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO: Motivo Primero del Recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Alega la parte recurrente que se ha cometido la violación del artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española en relación con el art.209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en relación con el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que existe una evidente falta de motivación en la Sentencia recurrida, y que no lleva a cabo una mínima valoración de la prueba practicada (documental y pericial), y minimiza las dolencias y limitaciones. Solicita la aplicación del art. 202.2 de la LRJS. En el suplico del recurso el recurrente interesa que

"se dicte una nueva Sentencia que, revocando la de instancia, y de acuerdo con los pedimentos de esta parte, declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir la prestación correspondiente, con efectos desde el inicio del expediente de incapacidad, más mejoras, incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y los intereses correspondientes.

Subsidiariamente, y estimando el motivo alegado de infracción de normas y garantías procesales que han causado indefensión a esta parte en relación a la falta de motivación de la sentencia, y si no fuere posible a la Sala resolver la cuestión objeto de debate, se acuerde la nulidad parcial o total de ésta, mandando reponer las actuaciones y ordenando al juzgador de primera instancia el dictado de sentencia motivada.".

Vemos que, el recurrente con deficiente técnica procesal, al articular el suplico del recurso invierte el orden de los motivos aducidos en los que fundamenta la impugnación, pues el orden lógico ha de ser resolver en primer lugar el motivo que basa en el artículo 193 a) de la LRJS, dado que si se estimase la pretendida nulidad de la sentencia de instancia, no habría lugar a entrar a conocer del resto de los motivos en los que se fundamenta el recurso al amparo de los apartados b) y c) del mencionado precepto.

Pasamos pues a examinar si se han producido o no las infracciones denunciadas.

Por lo que se refiere a la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, esta impugnación procesal reviste las siguientes especialidades:

1. En cuanto a las exigencias para su apreciación, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia no es apreciable de oficio salvo si afecta a algún presupuesto procesal -como sería el caso de vulnerar la cosa juzgada-, pero el alegato de infracción, a diferencia de la infracción de otras normas o garantías del procedimiento, no exige:

a) Ni acreditar existencia de indefensión -pues esta se presume cuando concurre la infracción-.

b) Ni tampoco formular protesta -porque, al no poderse hacer con anterioridad, la denuncia del vicio se hace directamente al anunciar e interponer recurso de suplicación-.

2. En cuanto a los efectos de su estimación, no conducen, como es la norma general para todos los demás motivos de impugnación procesal, a la nulidad de actuaciones, sino a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Esta solución se exceptúa cuando ( art.202.2 de la LRJS) :

a) Es insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

b) No se pueda completar por el cauce procesal correspondiente, acordando entonces la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones.

Pues bien, este motivo del recurso ha de ser rechazado. La sentencia no omite pronunciamiento alguno, ni es irrazonada o incongruente, y en la misma se recoge el relato de hechos probados que muestran la convicción del Juzgador acerca de lo que quedó acreditado, razona de forma concreta sobre el supuesto de hecho y su conclusión final la traslada al Fallo, dando pues cumplimiento fielmente al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En segundo lugar, como hemos dicho líneas arriba, en cumplimiento del artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad pretendida nunca podría prosperar, pues, aunque la Sala, en virtud de la petición que hace la parte recurrente al amparo del artículo 193 b) modificara los hechos probados, estos ya, de por sí, con lo redactado por el Magistrado de instancia son suficientes para resolver, evitando así tan drástica solución como la que propone la parte recurrente.

Además se interesa la nulidad de la sentencia al entender que el Juzgador de instancia no valoró la prueba practicada en el acto de juicio (documental y pericial), y que se limita a indicar en el Fundamento de Derecho Segundo, que: Conectados los padecimientos del actor con las tareas que constituyen su profesión habitual como cocinero, se constata que aquellos no anulan ni disminuyen de un modo sustancial y permanente su capacidad laboral, toda vez que los mismos únicamente suponen limitación funcional para actividades que exijan o conlleven grandes sobrecargas de raquis lumbar y/o cervical en eventuales fases de agudización que requerirán, en su caso, del correspondiente proceso de incapacidad temporal; y asimismo suponen limitación para actividades que exijan o conlleven altos requerimientos intelectuales, y la profesión de quien demanda no exige dichos requerimientos;".

Pues bien, en el Fundamento de Derecho Primero, el Magistrado "a quo" expone lo que literalmente se transcribe: "PRIMERO.- La anterior relación de hechos declarados probados se desprende de la libre y conjunta valoración de la prueba practicada y, en especial, de los informes y dictámenes médicos aportados por las partes y de lasresoluciones administrativas mencionadas, así como de la pericial médica practicada en el acto del juicio oral ( arts. 217 de la L.E.C. y 90 y ss. de la LRJS) ." De modo, que el Magistrado formó convicción previa valoración de los medios probatorios que las partes pusieron a su alcance, sin que se evidencie, ni la falta de valoración de los documentos que denuncia la parte recurrente, ni la falta de motivación, y por tanto, ninguna indefensión se ha originado a la parte recurrente.

TERCERO: Motivo segundo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que "el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017 y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala en su Sentencia de 23/04/2007.

En este caso el error que se atribuye a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba).

B) Debe ser trascendente para el Fallo.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente.

La parte recurrente solicita la revisión del Hecho Probado Cuarto de la sentencia de instancia, y propone como texto alternativo el siguiente:

"CUARTO.- El actor, al tiempo de ser valorado por el E.V.I. se hallaba afecto de los siguientes padecimientos:

-HEMORRAGIACEREBRAL INTRAVENTRICULAR CON EXTENSIÓN A CORONA RADIADA IZQUIERDA DE PROBABLE ETIOLOGÍA HIPERTENSIVA (ACV HEMORRÁGICO LÓBULO PARIETAL IZQUIERDO - MARZO/20). INFECCIÓN POR CORONAVIRUS DURANTE EL INGRESO HOSPITALARIO. ACTUALMENTE: HTA EN TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO. DETERIORO COGNITIVO LEVE MULTIDOMINIO SECUNDARIO A HEMORRAGIA CEREBRAL (DETERIORO DE MEMORIA /APRENDIZAJE Y ATENCIONAL CON ENLENTECIMIENTO EN EL PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN). MAREOS RECURRENTES. TRASTORNO ADAPTATIVO. DEPRESION. ASTENIA CRÓNICA. -ABOMBAMIENTOS DISCALES (PROTRUSIONES) C4-C5, C5-C6 Y C6-C7, RECTIFICACIÓN DE LA CURVATURA FISIOLÓGICA CERVICAL (RM 3/1/22). RADICULOPATÍA CRÓNICA LEVE C7 BILATERAL (EMG 7/12/21). LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DEL CUELLO. CERVICALGIA MECÁNICA CRÓNICA CON IRRADIACIÓN BRAQUIAL BILATERAL (CÉRVICO- BRAQUIALGIA PARESTÉSICA). LIMITACIÓN FUNCIONAL ANTE SOBRECARGAS O ESFUERZOS -ABOMBAMIENTO DISCAL (PROTRUSIÓN) L5-S1 QUE CONTACTA CON LA RAÍZ L5 DERECHA, HIPERTROFIA FACETARIA, RECTIFICACIÓN DE LA LORDOSIS FISIOLÓGICA LUMBAR (RM 3/1/22). POLI-RADICULOPATÍA CRÓNICA LUMBAR CON AFECTACIÓN MODERADA A NIVEL L5 IZQUIERDO Y S1 DERECHO Y LEVE A NIVEL L5 DERECHO Y S1 IZQUIERDO (EMG 28/12/21). LIMITACIÓN DE LA FLEXO-EXTENSIÓN DEL TRONCO. LUMBALGIA MECÁNICA CRÓNICA CON IRRADIACIÓN A MMII. CLAUDICACIÓN PRECOZ DEAMBULATORIA Y ANTE BIPEDESTACIÓN PROLONGADA.

-ANTECEDENTES PATOLÓGICOS: OBESIDAD. CATARATA OJO DCHO INTERVENIDA QX (JUL/20). TENDINITIS DEL SUPRAESPINOSO HOMBRO DERECHO, BURSITIS SUBACROMIAL (ECO NOV/21). OMALGIA MECÁNICA

CRÓNICA. PCR + PERSISTENTE (5/5/20). HIPOACUSIA."

Motivo que fundamenta en el informe pericial y en los siguientes documentos:

a)acompañados con el escrito de demanda:

- DOC. DOS: Informe de Neuropsicología, D. Adriano, de fecha 25/1/21: "1.-Motivo de Consulta: Paciente derivado paravaloración cognitiva por ACV...7.-Síntomas referidos: Durante ingreso hospitalario presenta cuadro confusional asociado y alteración del estado de ánimo, con labilidad emocional, llanto, hipersensibilidad emocional...En

posteriores controles por NRL de zona informa de pérdida de memoria reciente (junio/20). En el momento actual, desde el punto de vista cognitivo, refiere pérdida de memoria de características anterógradas, sin claro gradiente temporal asociado (olvida recetas de cocina previamente consolidadas, se muestra incapaz de consolidar nuevos aprendizajes), discreta tendencia a la reiteración, olvida conversaciones, dificultades atencionales y enlentecimiento para procesar información...8.-Exploración Neuropsicológica: Vigil y colaborador. Dominancia manual derecha...Contacto clínico: Predomina discreto enlentecimiento para procesar información (leve bradifrenia).Reducción habla espontanea.

Predomina discreto déficit de aprendizaje/memoria anterógradas (corto plazo)... Curva de aprendizaje deprimida...Discreta bradifrenia y enlentecimiento para procesar información. Dificultad atencional sostenida... 9.-Consideraciones clínicas: Predomina cuadro de deterioro de memoria/aprendizaje de características anterógradas atribuibles a Hemorragia subaracnoidea (HSA)...10.-Impresión Diagnóstica: Deterioro cognitivo leve multidominio secundario HSA. Predomina deterioro de memoria/ aprendizaje corto plazo y atencional (velocidad procesamiento información). Comorbilidad con trastorno del estado de ánimo."

- DOC. TRES A Y B: -Informes de Revisión CE Neurología, Dra. Isis, respectivamente de fecha 10/6/20 y 16/6/21: "...Evolución: Desde el alta ha ido mejorando, actualmente nota una pérdida de memoria reciente...; Evolución: Presento una hemorragia parietal izquierda que debutó con cefalea y p. facial derecha. Actualmente con leve pérdida de fuera en el brazo derecho (no puede coger mucho peso), a esto se le une un hombro doloroso con dificultad para moverlo. Se nota mareo al levantarse o girar la cabeza que le dura unos minutos. Acúfenos OI. Está mal de ánimo...".

- DOC. CUATRO: Informe Clínico Centro de Salud Las Torres de Cotillas, Dra. Yhendelyn, de fecha 22/6/21: "El paciente presenta cierto deterioro cognitivo, hemiparesia derecha y mareos como secuelas del ictus, lo que hace improbable su vuelta al trabajo."

- DOC. CINCO: RM de Columna Cervical, Resonancia Magnética del Sureste (Affidea), Dr. Israel, de fecha 3/1/22, informa: "Motivo de solicitud: Cervicobraquialgia bilateral. Hallazgos: Rectificación de la lordosis fisiológica. En C4-C5, C5-C6 y C6-C7 se identifican abombamientos discales

posteriores, lateralizados a la izquierda, que improntan el saco tecal anterior y condicionan una moderada estenosis latero-foraminal izquierda y leve derecha con probable contacto con las raíces C4, C5 y C6 izquierdas. Médula espinal de morfología normal. Conclusiones: Discopatía degenerativa de las características descritas en los niveles C4-C5, C5-C6 y C6-C7."

-DOC. SEIS: Exploración Electromiográfica (EMG) Neurofisiología Clínica, Dr. Alvaro, de fecha 28/12/21, informa: "Lesión crónica radicular, axonal, preganglionar, a nivel C7 bilateral, de grado leve en ambos lados. Estas lesiones no presentan signos de agudización en el electromiograma actual. "Lesión crónica radicular, axonal y preganglionar, a nivel L5 bilateral, de grado moderado en el lado izquierdo y de grado leve en el lado derecho. Lesión crónica radicular, axonal y preganglionar, a nivel S1 bilateral, de grado moderado en el lado derecho y de grado leve en el lado izquierdo. Estas lesiones no presentan signos de agudización en el electromiograma actual.

- DOC. SIETE: La RM de Columna Lumbar, Resonancia Magnética del Sureste (Affidea), Dr. Israel, de fecha 3/1/22, informa: "Motivo de solicitud: Lumbalgia. Informe Radiológico: Rectificación de la lordosis lumbar fisiológica. Abombamiento discal lateralizado a la derecha en L5-S1 que junto a la hipertrofia facetaria condiciona una moderada estenosis látero-foraminal derecha y contacta con la raíz L5 derecha. Hipertrofia facetaria de predominio lumbar inferior. Conclusiones: Discopatía L5-S1 de las características descritas."

-DOC. OCHO: ECOGRAFÍA DE HOMBRO DERECHO de

12/11/2021 (Hospital de M olina): "Tendinosis SE leve. Bursitis subacromial leve. Lipoma".

- DOC. NUEVE: INFORME RECONOCIMIENTO MÉDICO "PREVEMÁS" (prevención de riesgos laborales) (apto con

restricciones personales), de fecha 10/12/2021 que determina, tras su exploración y examen que: "Presenta limitación de la movilidad a nivel del hombro derecho en los últimos grados rotación interna. Limitadas las

cuclillas. Disminuido la fuerza muscular en ambos brazos. Presenta dolores a nivel del antebrazo y hombro derecho. Presenta lumbalgias en ocasiones. Presenta debilidad muscular. Sensación de hormigueo. Acorchamiento de la

mano derecha que toma el 3º, 4º y 5º dedo, presenta dificultad con la marcha. Arrastra ligeramente el pie derecho. Presenta disminución de la fuerza muscular en ambos brazos." Hipoacusia. Déficit visión cercana.

Y determina las siguientes restricciones:

"Deberá existir una adecuación entre las aptitudes físicas del trabajador y las exigencias del puesto de trabajo y contar con las ayudas técnicas adecuadas si fuese necesario. Se recomienda la alternancia de tareas. Evitar la bipedestación estática prolongada. Se recomienda la adaptación paulatina a las actividades habituales de su puesto evitando situaciones con elevada carga mental". Esta "evitación de situaciones con elevada carga mental", al ser manifiestamente INEVITABLE, conllevó al despido de mi representado de su empresa, encontrándose en desempleo desde entonces, pues en modo alguno puede afrontar ni está capacitado para el ejercicio profesional, y en debidas condiciones, de su profesión de cocinero profesional.

b) aportados en vista:

-doc. 01: Informe médico pericial Dr. Alvaro

-Doc. 02: Informe RNM lumbar 28/06/2022.

c) PRUEBA PERICIAL MÉDICA, a cargo del Dr. Alvaro.".

La Sala ha de rechazar la modificación fáctica que se pretende, pues no se indica que trascendencia tendría la modificación propuesta para cambiar el sentido del Fallo de la sentencia recurrida, ni pone en evidencia donde se encuentra el error del Juzgador, en definitiva lo que pretende es la valoración de toda la prueba practicada, basándose en los documentos citados, incluido el informe pericial, que no tienen mayor valor científico que el dictamen del EVI. El Magistrado de instancia ha dado por probados aquellos hechos que consideró esenciales para dictar sentencia previa valoración de las pruebas practicadas.

Este Tribunal ha fijado una Doctrina constante conforme a la cual no es sustituible el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses (S.T. Sala de lo Social del T.SJ. de Murcia de 10/11/2020. Rec. 101/2019). Y en materia de valoración de informes médicos, esta Sala tiene dicho de forma reiterada, que para desvirtuar el criterio del Equipo de Valoración de Incapacidades, es preciso que los documentos o pericias que aporte la parte recurrente acrediten una superior y excepcional cualificación científica pues, si no es así, esos elementos probatorios se sitúan en pie de igualdad con el E.V.I., aunque se trate de informes médicos de la medicina pública, pero sin desbancar el criterio de aquél.

CUARTO: Motivo tercero del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, que no procesal, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

La parte recurrente alega infracción del Real Decreto legislativo 8/2025 en cuanto al reconocimiento de incapacidad permanente e infracción de jurisprudencia, y se limita a transcribir el contenido de tres sentencias dictadas por esta misma Sala en materia de incapacidad permanente y que no constituyen jurisprudencia, ( artículo 1.6 del Código Civil) en todo caso, ninguna de las sentencias citadas vincula a esta Sala a los efectos de examinar el caso concreto que nos ocupa, salvo, claro ésta, la doctrina jurisprudencial en materia de incapacidad permanente que recoge la sentencia referida por el recurrente de fecha 24-10-2023 RSU 1043/2023.

Si bien, el recurrente no concreta el precepto del Real Decreto Legislativo 8/2025 que considera que ha infringido la sentencia de instancia, si bien del suplico del escrito de recurso se desprende que se refiere al artículo 194.4 y 5 de la citada norma en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social, aunque únicamente se razona a cerca de la incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Se ha de partir de lo establecido en el artículo 193.1 del TRLGSS que dice lo siguiente: "1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Por tanto, son tres las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

(a) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

(b) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

(c) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" - se trata de la incapacidad permanente absoluta -, o en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de esta -incapacidad permanente total -.

El mencionado artículo 194.4 de la LGSS define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el artículo 137.4 LGGSS/1994 como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine".

Como tiene establecido esta Sala, en sentencia de 30/01/2024, Recurso 19/2023: "El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Por otra parte, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión ( Sentencias Tribunal Supremo -Social- 7-06-12, Rec. 1939/10 ; 22-05-12, Rec. 2.111/11 ; 10-10-2011 Rec. 5611/10 )

Finalmente, no basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión".

Y el art. 195.5 de la mencionada norma dispone que "Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

En aplicación de los mencionados preceptos y doctrina jurisprudencial citada, y teniendo en cuenta que ha quedado inalterado el cuadro clínico que se declara probado por el Magistrado de instancia, la denuncia normativa que se invoca por la parte recurrente ha de ser rechazada pues la Sala comparte la argumentación jurídica que efectúa la sentencia recurrida, que ha considerado que el cuadro clínico que presenta el trabajador no le impide la realización de las tareas fundamentales de la profesión habitual de cocinero.

La patología osteoarticular que afecta a columna cervical y lumbar no cursa con radiculopatía, al menos, moderada-severa, como se admite por esta Sala a tal efecto incapacitante (Sentencia 18/04/2023 RSU 1034/2021, o la de 21/03/2023, RSU 57/2022), sino de grado leve en C7 bilateral, en L5 de grado moderado en lado izquierdo y leve en moderado, y en S1 bilateral de grado moderado en el derecho y leve en el izquierdo, y sin signos de agudización en todas ellas. El trabajador sufrió hemorragia cerebral interventricular con extensión a corona radiada izquierda de probable etiología hipertensiva, proceso de infección por coronavirus. Obesidad y omalgia por tendinitis del supraespinoso derecho. Como se desprende de la exploración física y psíquica resulta que el trabajador presenta: Movilidad activa conservada de 4 extremidades, con ambos hombros, consigue elevar activamente y realizar rotación externa a nuca; la fuerza y el trofismo están conservados en las cuatro extremidades, salvo en brazo derecho en el que presenta leve pérdida de fuerza. Romberg negativo. No nistagmos. Consciente y orientado sin alteraciones cognitivas, con adecuada percepción de la realidad y sin alteraciones aparentes de memoria (refiere pérdida de memoria reciente). No focalidad neurológica.

Las limitaciones funcionales que presenta el trabajador se ha de poner en relación con las exigencias de su profesión habitual de cocinero, que conforme a la guía de valoración profesional del INSS, se encuadra en el CNO-11:5220, que exige CNO-11: 5110 cocineros asalariados, que exige una carga física grado 2 sobre sobre 4, columna cervical, columna dorsolumbar, codo y mano. grado 3 sobre 4, hombro, cadera, rodilla y tobillo/pie, grado 2 sobre 4, bipedestación estática, grado 3 sobre 4, dinámica y marcha por terreno irregular grado 2 sobre 4, carga mental: comunicación grado 2 sobre 4, atención al público, grado 1 sobre 4, toma de decisiones, atención /complejidad, y apremio grado 3 sobre 4. De modo que, la Sala comparte el criterio del Magistrado de instancia, en cuanto que concluye que el desempeño de dicha profesión no conlleva grandes sobrecargas de raquis lumbar y cervical ni altos requerimientos intelectuales, por lo que el trabajador no se encuentra incapacitado para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin perjuicio de ser susceptible de proceso de incapacidad temporal en las eventuales fases se agudización de la patología osteoarticular. Siendo así, se pone evidencia que el trabajador tampoco está incurso en incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.