Sentencia Social 379/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 183/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO: En la decisión adoptada por el Juzgado se desestima la demanda sobre "recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad" interpuesta por la empresa "VISCOFÁN, S.A." contra el INSS, la TGSS y D. Ramón y, después de declarar ajustada a derecho la imposición a la empresa de un recargo del 50% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido el 13/09/2019 por el Sr. Ramón, se confirman las resoluciones administrativas que han sido objeto de impugnación en el presente procedimiento.

La resolución dictada en la instancia no se comparte por la defensa letrada de la empresa demandante y, por ello, la recurre en suplicación, planteando -a tales efectos- cuatro motivos distintos que precisan ser analizados y resueltos de forma independiente.

SEGUNDO: Antes de dar respuesta a los concretos motivos suplicatorios que sustentan el recurso, es necesario efectuar una serie de consideraciones relativas a lo que la parte recurrente denomina "Antecedentes de hecho relevantes", antecedentes éstos a través de los cuales la mercantil que recurre, y sobre la base de datos que no tienen su reflejo en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, adopta conclusiones particulares en relación con el planteamiento de diferentes reclamaciones derivadas del accidente de trabajo del que deriva también, la imposición del recargo y la impugnación del mismo por parte de la empresa.

Pues bien, los referidos "Antecedentes de hecho relevantes" no pueden ser reconocidos como motivos de suplicación, ni pueden tener acomodo en los preceptos procesales delimitadores del objeto de este recurso. De esta manera, las manifestaciones que realiza la empresa antes de plantear los motivos de suplicación reconocibles como tales, no pasan de ser meras consideraciones particulares carentes de eficacia alguna para alterar el contenido de la resolución recurrida y, en consecuencia, no permiten la adopción por parte de esta Sala de consideración alguna más allá de lo que acabamos de exponer.

TERCERO: El primer motivo del recurso se ampara procesalmente en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS y, a su través, se solicita la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de determinadas normas y garantías procedimentales que, en el parecer de quien plantea el motivo, le han producido indefensión.

Considera la empresa que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 218.1, párrafo 2 de la LEC, en relación con el 202.2 de la LRJS y con el 24 de la CE, y manifiesta que -en el caso analizado- debe apreciarse la presencia de una incongruencia "extra petita".

A este respecto, se defiende en el recurso que (sic) "la sentencia prejuzga cuestiones que no han sido objeto de este pleito, sobre las que esta parte no dijo nada en su demanda, y sobre las que no ha practicado ni podido, ni debido practicar, prueba alguna...".

En concreto, y después de traer a colación el hecho probado undécimo de la sentencia del Juzgado y una parte de su fundamento de derecho cuarto, la empresa considera que las afirmaciones que allí se contienen, referidas a la carencia de barandillas en la cuba en la que se produjo el accidente, no derivan de la demanda interpuesta y, en consecuencia, ninguna prueba se ha desplegado sobre esa circunstancia, pudiendo llegar a prejuzgar aspectos correspondientes a otro procedimiento que, a su entender, no es objeto de la presente reclamación.

En definitiva, la mercantil que recurre defiende que la sentencia que ahora se cuestiona debió omitir el contenido de su hecho probado undécimo y del párrafo quinto de su fundamento de derecho cuarto, pues en ellos se contienen datos que, a su entender, se refieren a un accidente distinto al sufrido por el codemandado con el que no se encuentra vinculado al haber dado lugar a procedimientos impugnatorios distintos.

Pues bien, a este respecto no está de más traer a colación que, como recuerda la Sala IV del TS en su sentencia de 23/01/2019 (rec. 3193/2016), "...la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación... de la supletoria LEC, según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y "petitum", si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996 ), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16-II-1993 ); aunque sí que existe incongruencia si se alteran "de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes ( STS/IV 1-II-1993 )".

De esta manera, continúa diciendo la sentencia del Alto Tribunal a la que hemos hecho antes referencia, "la prohibición de incongruencia extra petita impide al Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia. Como dijera la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión...".

El TC, de manera reiterada, ha venido afirmando que desde la perspectiva constitucional sólo cabe apreciar incongruencia por exceso lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 CE) cuando la resolución judicial combatida se haya pronunciado, concediendo más de lo pedido o algo distinto de lo pedido, sobre materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa ( STC 262/2005, de 24 de octubre , entre otras muchas).

De este modo, el TC ha elaborado un cuerpo de doctrina consolidado que se resume en los siguientes puntos: a) el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal; b) el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, ciñéndose a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el tema decidendi; c) el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; d) el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

En definitiva, y como establece el TS, en sentencia 997/2017, de 17 de diciembre (rec 254/2016), la incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o tema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Pues bien, en el caso traído a enjuiciamiento no es posible apreciar la incongruencia a la que se refiere la parte recurrente.

La sentencia recurrida en modo alguno prejuzga cuestiones que quedan al margen del objeto del proceso.

En la demanda que principia las presentes actuaciones, la empresa que ahora recurre solicitó del órgano judicial de instancia el dictado de un pronunciamiento en el que se declarara la inexistencia de responsabilidad por parte de "VISCOFAN" en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado. En consecuencia, la empleadora solicitó que se le eximiera de responsabilidad en el pago del recargo impuesto por la entidad gestora y, de forma subsidiaria, postuló que el importe del recargo quedara reducido al 30% de las prestaciones reconocidas.

Pues bien, la sentencia del juzgado da cumplida respuesta a la solicitud deducida en demanda, sin que en la misma se resuelvan cuestiones no planteadas por quien demanda o que resulten ajenas al proceso.

La resolución recurrida no ha alterado ni ha modificado los términos del debate judicial y, por el contrario, sí se ha ajustado al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, y sin que pueda defenderse que se haya pronunciado sobre una cuestión no alegada ni discutida.

La consideración del accidente sufrido por el Sr. Ramón como un hecho conectado directamente con el padecido por su compañero D. Santiago se desprende de la propia descripción que del accidente se hace en el escrito de demanda, lugar en donde se evidencia que el daño sufrido por el trabajador ahora demandado nunca habría acaecido de no haberse accidentado su compañero.

Así, el accidente del Sr. Ramón ocurrió cuando éste se introdujo en un depósito para rescatar a su compañero, el Sr. Santiago, que había caído en su interior. De hecho, el párrafo tercero del primer antecedente de hecho de la demanda reconoce que "cuando el trabajador Santiago solucionaba una incidencia productiva en la cuba 1 de la máquina nº 1, Ramón, que intentó rescatar al accidentado, resultó también afectado", expresión esta última que confirma la relación entre siniestros.

De este modo, si el Sr. Santiago no se hubiera precipitado al interior de la cuba, el Sr. Ramón no hubiera tenido que auxiliarlo, motivo por el cual la sentencia del juzgado no puede dejar al margen de sus consideraciones y razonamientos, aquellos que sirven para establecer la causa de la primera caída, causante -a su vez- de la intervención del trabajador demandado. En definitiva, el daño sufrido por el Sr. Ramón se debe conectar causalmente con la caída de su compañero en el interior del depósito, sin que puedan contemplarse esos hechos de forma autónoma o disociada.

Por ello, la Sala comparte las apreciaciones de la sentencia de instancia cuando concluye que, en el caso objeto de enjuiciamiento (sic) "no existen dos accidentes de trabajo compartimentados o con dos factores causales autónomos, sino un solo accidente de trabajo, que ha ocasionado dos resultados dañosos de consecuencias diversas y extremadamente graves".

A este respecto, no podemos olvidar que en el proceso de recargo instado es preciso conectar el daño producido con la falta de adopción por parte de la empresa de las medidas de seguridad que pudieron evitar el accidente, no siendo posible dejar de lado las circunstancias concurrentes que hayan podido incidir en la producción efectiva del resultado dañoso. Como ya hemos expuesto antes, no es posible apreciar incongruencia extra petitum cuando la Juez decide o se pronuncia sobre cuestiones o pretensiones que, aun cuando no fueron formal y expresamente ejercitadas, estuvieran directamente relacionadas con la cuestión principal debatida en el proceso.

La sentencia del Juzgado, por otro lado, no presenta discordancia reseñable alguna entre lo pedido y lo resuelto, siendo suficiente acudir a sus razonamientos y a su fallo para comprobar la realidad de tal aserto.

Por último, no puede sostenerse, como hace la parte recurrente, que el hecho de que la sentencia recurrida se haya pronunciado sobre la inexistencia de barandilla en el depósito en donde se produjo el accidente, le haya colocado en una situación de indefensión, pues aquel dato se desprende del contenido del expediente administrativo; fue objeto de manifestación expresa por parte del demandado en dicho expediente; y se contiene en el informe del ISPL, lo que determina que, en modo alguno deba considerarse aquel como un dato introducido de forma sorpresiva y respecto del cual la empresa no haya podido alegar lo que a su derecho hubiera convenido.

Por lo dicho, el motivo se desestima.

CUARTO: El siguiente motivo suplicatorio se soporta procesalmente en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Adjetiva Laboral, y se dirige a intentar dar una nueva redacción al hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, de tal modo que, de estimarse la petición, el referido hecho quedaría redactado de la siguiente manera:

"SÉPTIMO.- La empresa VISCOFÁN, S.A. había adoptado el modelo preventivo de prevención propio, asumiendo las especialidades de seguridad e higiene y habiendo concertado las de vigilancia de la salud y ergonomía y psicosociología con Prevenna Grupo Preving.

La Evaluación de Riesgos para el puesto de trabajo "Técnico de Producción Celulósica" de febrero de 2018, para la Fuente de Riesgo: Espacios y zonas de trabajo, se identifica el riesgo "Inhalación de sustancias nocivas o tóxicas en zona húmeda - torres: Presencia de disulfuro de carbono y sulfuro de hidrógeno generados en proceso de regeneración de la tripa que tiene lugar en la máquina de producción", indicándose entre las acciones propuestas la de 6 "informar a los trabajadores acerca de la prohibición de permanecer sin protección respiratoria en proximidad de zonas de acumulación de tripa" y "Disposición de máscaras de protección respiratoria".

La empresa había proporcionado al trabajador accidentado, contando con máquina autoservicio de dispensación de EPIS (doc.4 demanda), y constando como fecha de última retirada el 03/04/2019, "Semi máscara Drager" y el 16/07/2019 "Filtro Drager A2B2". En la Ficha EPI: Semimáscara con filtro facilitada se señala: "No se debe entrar en contenedores sin ventilación, fosos, etc., con equipos filtrantes. El contenido en oxígeno debe ser mayor del 17 %" y "para la protección frente al disulfuro de carbono o sulfuro de hidrógeno se utilizará el filtro de AB2, que se desechará como máximo a los dos meses de su desprecintado".

Se ha aportado "Ficha técnica de producto" correspondiente a "Dräger X-plore Rd40 Filtro respiratorio".

En la segunda cara de la citada ficha técnica consta que la citada máscara soporta concentraciones de Sulfuro de Hidrógeno de 5000 ppm durante un máximo de 40 minutos, con una ruptura o entrada máxima en este tiempo de 10 ppm de dicha sustancia.

En el concreto lugar del accidente no se contaba con Equipos de respiración autónoma (ERA), pero la fábrica cuenta con 8 equipos ERA distribuidos en las diferentes naves. D. Ramón, como Jefe de Turno y en consecuencia parte del equipo de intervención en situación de emergencia, estaba formado para su uso y sabía que era el que procedía usar en espacios confinados como la cuba.

En todo el área de cubas zona húmeda es obligatorio el uso de la máscara de protección".

Como se puede apreciar, la revisión se concreta en añadir, al final de la actual redacción del hecho séptimo, cuatro párrafos distintos.

El primero es del siguiente tenor:

"En la segunda cara de la citada ficha técnica consta que la citada máscara soporta concentraciones de Sulfuro de Hidrógeno de 5000 ppm durante un máximo de 40 minutos, con una ruptura o entrada máxima en este tiempo de 10 ppm de dicha sustancia".

Tal adición se basa en el documento obrante al folio 98 vuelto de las actuaciones.

El segundo añadido, se establece de la siguiente manera:

"En el concreto lugar del accidente no se contaba con Equipos de respiración autónoma (ERA), pero la fábrica cuenta con 8 equipos ERA distribuidos en las diferentes naves".

Esta variación se sustenta en el documento que consta en el folio 100 de lo actuado.

La tercera modificación se concreta en la adición del siguiente párrafo:

"D. Ramón, como Jefe de Turno y, en consecuencia, parte del equipo de intervención en situación de emergencia, estaba formado para su uso y sabía que era el que procedía usar en espacios confinados como la cuba".

En esta ocasión, el texto propuesto se basa en el contenido de los folios 130; 136 y ss., y 146 vuelto a 150 de los autos.

Por último, la cuarta petición de revisión consiste en añadir al final del hecho séptimo la siguiente frase:

"En todo el área de cubas zona húmeda es obligatorio el uso de la máscara de protección".

La petición se fundamenta en el contenido del folio 77 vuelto de las actuaciones.

La empresa recurrente defiende que, con las variaciones fácticas solicitadas, se pone de manifiesto que los equipos de protección respiratoria suministrados por la empresa eran adecuados; que la fábrica cuenta con tales equipos; que el trabajador demandado estaba formado para su uso; y que conocía que debía utilizarlos en la zona donde se produjo el accidente.

Para dar una respuesta adecuada a la petición revisora planteada por la empresa recurrente, no está de más recordar que, al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente a la juzgadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal "ad quem" pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que debe rechazarse la existencia de error de hecho si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. De acuerdo con lo dicho, es evidente que el contenido del documento o documentos a través de los cuales se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Por otro lado, es de sobra conocido que la rectificación, adición o supresión pedidas deben ser trascendentes al fallo, es decir, deben tener influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Pues bien, teniendo en consideración lo expuesto no es posible acceder a las pretensiones de revisión de hechos deducidas en el recurso.

La primera de las adiciones postuladas (que ya hemos transcrito y a la que nos hemos referido con anterioridad) tiene como base un documento concreto, el documento nº 2 de los aportados por la empleadora y que obra al folio 98 vuelto de las actuaciones. Este documento contiene la "ficha técnica" del producto "Dräger X-plore Rd40 Filtro respiratorio 940 A2B2" y a dicha "ficha técnica" se refiere la juzgadora de instancia en los párrafos tercero y cuarto del hecho que ahora se pretende modificar. Es decir, los datos que aparecen en el documento han sido objeto de consideración, análisis y valoración por parte de la Juez "a quo".

En lo atinente a la segunda adición que pretende introducirse (esto es, la referida a que la fábrica cuenta con 8 equipos ERA distribuidos por las diferentes naves) es lo cierto que el dato que en ella se contiene ha sido también objeto de valoración judicial. A este respecto, y como se refleja en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, la empresa alegó en defensa de su pretensión que "que los trabajadores cuentan con ERA para los equipos de emergencia que se podían emplear en el rescate". Pues bien, en relación con tal alegación, la resolución del juzgado establece como probado, al final del hecho séptimo, que "en el lugar del accidente no se contaba con equipos de respiración autónoma ERA", circunstancia que confirma la efectiva valoración judicial del dato fáctico que pretende ser introducido, dato que no ha sido objeto de controversia pero que no elimina el hecho cierto y probado de que, en el lugar en donde se produjo el evento dañoso, no había un equipo de respiración autónoma. A ello debe añadirse que, como con evidente valor fáctico de recoge en la última frase del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, cuando el Técnico del ISPLN D. Jose Augusto (que elaboró el informe correspondiente) preguntó sobre la existencia de los ERA, en ningún momento se le mencionó su existencia.

Por último, resulta evidente que el documento en el que se soporta la adición (una fotografía de 2 equipos de respiración) no es hábil para viabilizar una petición como la efectuada, pues de aquella no puede inferirse ni el número de equipos existentes en la empresa, ni su distribución, ni su acceso a los mismos en una situación como la contemplada en el momento de producirse el accidente.

La tercera petición revisora, relativa a la formación del trabajador accidentado, tampoco puede estimarse. A este respecto, es suficiente acudir al hecho probado noveno de la resolución controvertida para comprobar que la Juez de instancia ha considerado y valorado la formación concreta recibida por el operario, sin que -a tales efectos- los documentos en el que se basa la solicitud aporten algo a este respecto que no haya sido objeto de valoración, máxime cuando los mentados documentos (folios 129 a 131 y 136 y ss. de las actuaciones) contienen planes formativos en donde no consta la participación del trabajador.

Por último, se pretende añadir al relato de hechos que en el área de cubas es obligatorio usar máscara de protección, extremos este cuya adición resulta completamente innecesaria al ser un hecho indiscutido que consta en un documento expresamente valorado por la Juez de instancia (informe del ISPLN).

Por todo lo dicho, el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y las manifestaciones que con aquel valor constan en su fundamentación, deben permanecer inalterados.

QUINTO: Los dos últimos motivos del recurso, que van a ser analizados y resueltos de forma conjunta, tienen su amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Procesal Laboral, y en ellos se denuncia que la sentencia recurrida infringe los artículos 164.1 de la LGSS y el 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

En comprimido resumen, la empresa recurrente defiende lo siguiente:

-Que no es cierto que la empresa y el trabajador accidentado desconociesen las condiciones de toxicidad y riesgo de asfixia en el interior de la cuba.

-Que la cuba es un espacio confinado y que para estar en la zona húmeda fuera de la cuba hay que portar la semi máscara DRAGER.

-Que no es cierto que en la empresa no estuvieran implantadas o previstas medidas preventivas

-Que los medios con que contaba el trabajador existían y eran adecuados para realizar el rescate de su compañero en las circunstancias que concurrieron en el accidente.

-Que el trabajador conocía que debía colocarse la máscara para estar en la zona y entrar en la cuba y no lo hizo.

-Que el trabajador actuó al margen de la formación recibida.

-Que pese a actuar con una evidente buena voluntad, su comportamiento fue precipitado e imprudente, imprudencia que implícitamente se califica de temeraria.

-Que no es posible apreciar la concurrencia de un único accidente de trabajo con dos resultados lesivos distintos.

-Que, por lo dicho, no es posible imponer a la empresa el mayor recargo posible.

Sobre la base de las alegaciones expuestas, la parte recurrente concluye que (sic) "es injusto a todas luces que se imponga un recargo de prestaciones a la empresa (una sanción por tanto) y además en el máximo grado posible".

Como esta Sala ha recordado en tantas ocasiones, siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo, el artículo 164 del actual TRLGSS (anterior artículo 123 de la LGSS, de 20 de junio de 1994) dispone:

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica.

A este respecto la jurisprudencia unificadora ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo, como ya hemos expuesto, ostenta un carácter sancionador para el empresario y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser, en principio, interpretado restrictivamente. De todos modos, no puede negarse la naturaleza compleja de esta institución pues responde a una triple finalidad preventiva, sancionadora y resarcitoria, esta última cada vez más preponderante, que permite su conceptuación como una indemnización punitiva.

b) Se afirma que el recargo, en su vertiente de pena o sanción que se añade a una prestación previamente establecida, sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo, de tal forma que la lesión producida debe haber sido precedida de un incumplimiento empresarial respecto de sus obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

c) Se trata de una responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, en la que se precisa un elemento de voluntariedad por parte del empresario.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario.

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta".

Sobre la base de lo dicho, puede sostenerse que la finalidad del recargo es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables, por tanto, al "empresario infractor", que es el que, de haber adoptado previamente las oportunas medidas, podría haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

Se pretende de esta manera impulsar coercitivamente y de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 164.1 del TRLGSS establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998), la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado ( Sentencias de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988)".

Ahora bien, la posible culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño, como veremos, es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son atribuidas el accidente no hubiera tenido lugar. Es claro que la imprudencia temeraria del trabajador, al excluir la existencia de un accidente laboral, exonera de responsabilidad al empresario, ahora bien, este tipo de imprudencia, como veremos, no concurre en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

La imprudencia temeraria se diferencia de la imprudencia profesional, de manera palmaria, en el propio precepto en donde se regula (156.4 TRLGSS). Esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo, de la forma en la que este se desarrolla, y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 (RJ 1985, 3787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente.

Así pues, el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el artículo 164 de la LGSS, cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia temeraria del propio trabajador accidentado.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral ( artículos 14, 15, 16, 17, 18, 22 o 42 LPRL), ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo, debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo, si bien, no es suficiente con poner a disposición del trabajador los distintos medios o instrumentos que puedan evitar el riesgo, dejando al arbitrio del trabajador su utilización, pues la obligación de prevención implica la de dar órdenes concretas para su utilización, vigilando y controlando que los operarios las pongan en práctica.

Además y como es sabido y así recoge el artículo 96.2 de la Ley Procesal Laboral, en los procesos sobre responsabilidad derivada de accidente de trabajo, corresponde a los deudores de seguridad probar la adopción de las medidas de seguridad necesarias para prevenir o evitar el riesgo, siendo el empresario quien tiene contraída con sus trabajadores, una deuda de seguridad por el solo hecho de que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico derivado del que tienen al conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debida prevención de los riesgos, que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Pues bien, teniendo en consideración la doctrina expuesta debemos abordar las cuestiones planteadas, haciéndolo, como no puede ser de otro modo, al amparo del contenido del inalterado relato de hechos probados que contiene la resolución controvertida.

De esta manera, deben rechazarse todas aquellas valoraciones particulares que la parte recurrente efectúa en su escrito de formalización de recurso y que no contienen sino afirmaciones de hecho y conclusiones particulares e interesadas basadas en datos que no constan en el relato de hechos probados que recoge la decisión judicial recurrida.

Así, como consta en los dos primeros hechos probados de la sentencia de instancia, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió un acta de infracción en fecha 20 de julio de 2020 en materia de seguridad y salud contra la empresa VISCOFAN, S.A., y promovió un expediente de recargo de prestaciones, tramitado ante el INSS.

Por Resolución de la entidad gestora de 17/08/2021, se acordó declarar la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Ramón en fecha 14/09/2019, así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente antedicho fuesen incrementadas en el 50 % con cargo exclusivo a la empresa, como responsable del accidente.

En la resolución se especificó que la omisión de medidas de seguridad determinantes del accidente son las establecidas en el artículo 16 de la LPRL, en relación con los artículos 3 a 5 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de prevención, en relación con el artículo 3 del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, de protección de salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo.

El inmodificado hecho probado cuarto de la sentencia del juzgado describe el accidente sufrido por el trabajador demandado.

Conforme al mismo, y en lo que ahora interesa, en el turno de noche del viernes 13/09/2019, y siendo las 00:40 horas del sábado, el trabajador D. Ramón sufrió un accidente cuanto prestaba servicios por cuenta de la empresa recurrente, cuya actividad principal es la fabricación y distribución de envolturas para la industria cárnica.

El accidente ocurrió cuando el trabajador se introdujo en un depósito para rescatar al trabajador D. Santiago, que había caído en su interior.

Conforme recoge el hecho probado al que nos referimos "Durante dicho turno tan solo se encontraba en funcionamiento, en la Nave 1, la máquina 1, produciendo dos líneas de tripa: la 105 y la 103. D. Santiago atendía la zona húmeda (o la Torre), mientras D. Urbano se encontraba a continuación, en la zona de presecado, momento en el que sonó la alarma que avisaba de la rotura de una línea de tripa. En ese momento, D. Urbano acompañó a D. Santiago hasta la zona húmeda para identificar el origen de esta incidencia, constatando desde el pasillo que se había roto la línea 105. El Sr. Santiago silenció la alarma y el Sr. Urbano regresó a su zona para avisar de la rotura. En dicho momento, sonó nuevamente una alarma, constatando el Sr. Urbano que se había roto también la línea 103, intentando localizar al Sr. Santiago para advertirle de esta circunstancia. Al observar que las tripas estaban cayendo al inicio, en la zona de la ventana, el Sr. Urbano se acercó hasta el lugar y comprobó, a través de la ventana, que el Sr. Santiago se hallaba caído en el interior de la primera cuba, tumbado de costado. En este momento el Sr. Urbano regresó a la zona de presecado y llamó desde allí al jefe de turno, el trabajador D. Ramón, para alertarle de la situación. El Sr. Urbano cogió las gafas y la mascarilla de protección y regresó a la zona húmeda. D. Ramón llegó en ese momento y pidió al Sr. Urbano que llamara a una extensión telefónica para solicitar ayuda.

El trabajador D. Juan Pablo, contramaestre, se encontraba junto a D. Ramón en la nave 4 cuando recibió la llamada, siguiendo a éste hasta el lugar del accidente, en la nave1. D. Ramón fue el primero que llegó al lugar del accidente, accediendo al interior de la cuba en un intento de rescatar a su compañero Sr. Santiago, consiguiendo levantarlo hacia arriba inicialmente, pero desvaneciéndose instantes después. En ese momento llegó un grupo de trabajadores que portaban protección respiratoria, y descolgando por las piernas a uno de ellos, agarraron y sacaron a D. Santiago de la cuba, llegando asimismo personal de mantenimiento también con protección respiratoria que, tras vaciar la cuba y colocar una escalera, rescató a D. Ramón que se encontraba inconsciente.

D. Ramón no utilizaba máscara de protección cuando se introdujo en la cuba.

El Sr. Santiago, pese a las maniobras de emergencia, resultó fallecido".

En la sentencia recurrida se hace referencia expresa y se transcribe parcialmente (hecho quinto) el informe de investigación del accidente elaborado por la empresa; e igualmente se relaciona la Ficha Internacional de Seguridad Química del sulfuro de Hidrógeno, ficha esta en la que se describe el ácido sulfídrico y se establecen sus efectos nocivos.

El incombatido hecho sexto de la resolución recuerda el lugar en donde ocurrió el accidente, y expone que ésta se denomina zona húmeda y está por encima del suelo, en una entreplanta. En la zona hay una serie de cubas, similares a la relacionada con el accidente, que están colocadas una a continuación de la otra y está rodeada por un cierre perimetral transparente, constituido por varias puertas y ventanas, y dispone de un sistema de ventilación forzada.

Por su parte, el hecho séptimo, al que nos hemos referido ya ampliamente en esta resolución, recuerda que VISCOFÁN ha adoptado un modelo de prevención propio, asumiendo las especialidades de seguridad e higiene, concertando las de vigilancia de la salud, ergonomía y psicosociología con un servicio de prevención externo. En el mencionado hecho, se tienen también por probados los siguientes datos: que la empresa había proporcionado al trabajador accidentado (contando con máquina autoservicio de dispensación de EPIS (doc.4 demanda) y constando como fecha de última retirada el 03/04/2019), "Semi máscara Drager", y el 16/07/2019 "Filtro Drager A2B2"; que en la Ficha EPI: Semimáscara con filtro facilitada se señala: "No se debe entrar en contenedores sin ventilación, fosos, etc., con equipos filtrantes. El contenido en oxígeno debe ser mayor del 17 %" y "para la protección frente al disulfuro de carbono o sulfuro de hidrógeno se utilizará el filtro de AB2, que se desechará como máximo a los dos meses de su desprecintado"; que se ha aportado la "Ficha técnica de producto" correspondiente a "Dräger X-plore Rd40 Filtro respiratorio", y que en el lugar del accidente no se contaba con Equipos de respiración autónoma (ERA)".

Del mismo modo, la sentencia recurrida (hecho octavo) tiene por probado:

-Que tras el accidente y a raíz de requerimiento formulado por la ITSS a VISCOFAN, S.A., se efectuó una evaluación de los riesgos higiénicos en el interior de la cuba donde se produjo el accidente, una vez transcurrida una semana desde el reinicio de la producción en la instalación.

-Que en fecha 15 de enero de 2020 VISCOFÁN, S.A. remitió un informe titulado "Estudio condiciones higiénicas en cuba 1 de máquina 1 Producción celulósica".

-Que fue solicitado al ISPLN un informe complementario sobre la idoneidad de la semi máscara suministrada a los trabajadores en la denominada zona húmeda.

Igualmente, la resolución de instancia tiene por reproducidos en su integridad tanto el acta de infracción levantada por la ITSS, como el informe emitido por el ISPLN (hecho octavo); y deja constancia de la formación recibida por el trabajador accidentado; de las consecuencias derivadas del accidente (hechos noveno y décimo), así como del hecho de que la cuba en la que se produjo el accidente carecía de cualquier barandilla y no se había evaluado el riesgo de caída en altura y los tubos que se encontraban instalados alrededor de la cuba eran elementos productivos y carecían de solidez, estabilidad y resistencia (hecho undécimo).

Pues bien, la juzgadora de instancia, tras proceder al análisis conjunto de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, ha valorado de forma preferente tanto el contenido del acta de infracción levantada en su día por la ITSS, como el contenido de los informes elaborados por el ISPLN, apoyados en la declaración del testigo-perito D. Jose Augusto, técnico éste que elaboró el informe inicial, así como el informe complementario realizado posteriormente tras las mediciones higiénicas llevadas a cabo en el interior de la cuba por la empresa recurrente.

La valoración probatoria realizada se encuentra debidamente justificada en la fundamentación de la sentencia.

A este respecto, no está de sobra recordar que el RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su artículo 15 que "las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta. 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

La misma previsión se establece en el artículo 32.1.c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación; y en lo que ahora nos interesa, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Este último precepto establece que:

"Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del TS ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma.

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público. O, dicho de otro modo, en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción.

En el supuesto traído a enjuiciamiento, el valor probatorio del acta de infracción, de la que deriva la sanción impuesta a la empresa recurrente y el recargo de prestaciones, no se ampara en meras opiniones personales de la Inspectora actuante, sino en hechos directamente comprobados por ella en la visita realizada al centro de trabajo en donde prestaban servicios, sin estar de alta, cinco trabajadores de la empresa.

El acta de la inspección es contundente:

-En función de las mediciones efectuadas por la empresa en el interior de la cuba 1 de la máquina 1 (nave 1), en unas condiciones similares a las existentes en el momento del accidente, se estima que la concentración de H2S era superior a 1000 ppm.

-Tal concentración es inmediatamente peligrosa para salud o la vida.

-Para esa concentración la semi máscara puesta a disposición de los trabajadores no es adecuada ya que su factor de protección no alcanza a tales concentraciones.

-Según las instrucciones de uso del filtro y de la semi máscara y la ficha de EPI, éste, al tratarse de un equipo filtrante, no es adecuado para acceder al interior de la cuba.

Conforme al acta referida, el día del accidente de trabajo la empresa y el trabajador accidentado desconocían los riesgos reales existentes en el interior de la cuba, añadiendo de forma taxativa que, una vez conocidas las concentraciones de sustancias químicas existentes en el interior de la cuba, los equipos de protección eran inadecuados, y que no se evaluaron esos riesgos con anterioridad al 14/09/2020.

De esta forma y, en resumen, es un hecho acreditado (hecho probado octavo) que, como concluye la inspección, el día del accidente de trabajo la empresa, y, en consecuencia, D. Ramón, desconocían los riesgos existentes en el interior de la cuba y los equipos de protección respiratoria suministrados por la empresa a los trabajadores no eran los adecuados. La cuba, sigue concluyendo el Servicio de Inspección, constituye un espacio confinado por lo que su control ambiental es fundamental ya que, precisamente, esa es la característica que la hace peligrosa e insalubre y el hecho de no haber evaluado los riesgos existentes en el interior de la cuba de la zona húmeda en el centro de trabajo de VISCOFAN, S.A. con anterioridad al 14 de septiembre de 2020 constituye una infracción de lo dispuesto en el artículo 16.2.a) de la LPRL.

Estos extremos, fueron confirmados con la declaración, en calidad de testigo-perito, de D. Jose Augusto, técnico del ISPLN que elaboró inicialmente el informe obrante en autos y, posteriormente, el complementario una vez efectuadas las mediciones higiénicas en el interior de la cuba por la empresa VISCOFÁN, tras requerimiento efectuado por la ITSS.

En concreto, y como se refleja en la fundamentación de la sentencia, el técnico del ISPLN, en relación con el accidente de Ramón, confirma la suposición de que, aun portando la semi máscara proporcionada por la empresa el resultado hubiera sido el mismo.

El testigo-perito ratificó que los elementos de protección individual no eran idóneos o adecuados, y, en relación con los ERA aclaró que, en ningún momento se le nombró dicho elemento, no se le mencionó que existiera pese haberlo preguntado, y expresó que los EPIS deben resultar identificados en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo y en el de Ramón no figuraba que pudiera/debiera usarlo.

En definitiva, el Acta de la ITSS, documento público, con presunción de certeza, y que da origen al presente procedimiento, y el Informe del ISPLN emitido en respuesta a una solicitud sobre sobre la idoneidad de la semi máscara con filtro suministrada a los trabajadores, así como la Resolución dictada en el expediente de referencia por la Directora General de Política de empresa, Proyección Internacional y Trabajo del Gobierno de Navarra, que confirma la sanción a la empresa propuesta por el Servicio de inspección, acreditan la concurrencia de las exigencias necesarias para imponer el recargo impugnado por la empresa que ahora recurre.

A lo expuesto hay que añadir que, se constata que:

-La cuba relacionada con este accidente carecía de cualquier barandilla, y no se estableció una zona señalización de seguridad advirtiendo del riesgo de caída a distinto nivel. Además, el soporte de plástico que estaba ubicado en la cuba no reunía las condiciones (Informe del ISPLN y hecho undécimo).

-La empresa no tenía evaluados los riesgos existentes en el interior de la cuba de la zona húmeda en el centro de trabajo de Viscofan, S.A., con anterioridad a la fecha del accidente. De hecho, la empresa, tras el accidente, fue requerida por la Inspección el 23/09/2019 para que adoptara la protección de los trabajadores ante el riesgo de caída en distinto nivel, reconociendo la empresa que "Transcurrida una semana desde el reinicio de la producción se procederá a evaluar los riesgos higiénicos existentes en el interior de la cuba".

-En el lugar del accidente no se contaba con Equipos de respiración autónoma (ERA). Es decir, en la zona del accidente no hay constancia de la existencia de equipos de respiración autónoma a disposición de los trabajadores, ni, como ya hemos dicho, las semi máscaras proporcionadas eran adecuadas para la evitación del accidente acaecido y del daño subsiguiente.

-Dicho elemento no consta en la evaluación de riesgos laborales como elemento de seguridad que debiera ser utilizado por el trabajador.

De este modo, solo es posible concluir en la existencia de incumplimientos empresariales en materia de prevención determinantes para la causación del daño ocasionado al trabajador demandado.

A lo dicho no puede objetarse una posible imprudencia del trabajador accidentado pues esta, de existir, nunca podría calificarse de temeraria, ni eludir la responsabilidad empresarial derivada de sus incumplimientos en materia de prevención de riesgos. El demandado, en un intento de salvar la vida de un compañero de trabajo arriesgó la suya en la confianza de que su experiencia y jerarquía posibilitaban el desarrollo de la acción, a lo que hay que añadir la confianza que derivaba del hecho de desconocer los niveles de toxicidad que acogía la cuba en su interior.

La posible culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima, cosa que en este caso no ocurre pues se ha acreditado un incumplimiento imputable a la empresa, que de no producirse el accidente no hubiera tenido lugar.

Por último, no es posible acceder a la moderación del recargo solicitado subsidiariamente por la empresa recurrente.

Es cierto que en la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 [RJ 1996, 112]-). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

La configuración normativa del recargo en orden a la determinación del porcentaje aplicable, supone, por tanto, reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual ( STS 19/01/1996 (rec. 536/95)), pero, como decimos, implica también que la decisión jurisdiccional pueda ser controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. El fundamento de esta posición estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

Atendiendo a los parámetros descritos, vista la calificación de las faltas cometidas por la recurrente y la extrema gravedad de los daños causados, solo cabe confirmar el recargo impuesto en vía administrativa y confirmado en la resolución judicial recurrida, máxime cuando, como consta en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia "La demanda rectora del presente procedimiento no efectúa esfuerzo argumentativo alguno en orden a justificar la reducción del porcentaje del recargo, ni puede la imprudencia invocada, ante la gravedad del incumplimiento y del resultado dañoso acaecido, justificar la pretendida minoración interesada de forma subsidiaria por la empresa por lo que procede, en suma, la íntegra desestimación de la demanda".

Pues bien, tampoco en el recurso se ha utilizado un argumentario tendente a reducir el porcentaje de recargo establecido que pueda limitar la responsabilidad empresarial acreditada.

Para concluir, y en relación a la alegación sobre la consideración de un único accidente y no de dos como se defiende por la recurrente, debemos remitirnos a las consideraciones que hemos efectuado en el tercer razonamiento de esta resolución.

SEXTO: Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 800 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4, y 235.1 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.