Sentencia Social 2842/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1205/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda interpuesta por MONTAJES ELÉCTRICOS GERPE SA y CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL, S.L. contra INSS, TGSS, y los herederos de Don Salvador, esto es, su viuda Dña. Bibiana, y sus hijos, Maximino, Justo y Africa, escrito rector en el que las mercantiles impugnaban la resolución dictada por el INSS el 15/10/2021, que les impuso de forma solidaria el recargo por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por Don Salvador el 17/01/2018, en porcentaje del 40%.

La sentencia rechaza en primer término los defectos formales esgrimidos por las demandadas en lo atinente a la resolución administrativa que les impone el recargo, subrayando que no concurre defecto procedimental alguno, que el recargo se ha impuesto sin que haya transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, y ello al margen de que se considere que obedece al dictado de una nueva orden de servicio por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, o que responde a la obligación de resolver que recae sobre el INSS conforme a la normativa que cita, descartando previamente que el hecho de que no se hayan impuesto sanciones a las empresas -dado que se han anulado las actas de infracción levantadas-, no obsta a la existencia de incumplimientos empresariales y, en consecuencia, a la imposición del recargo.

En orden a los incumplimientos de las mercantiles, refleja que MONTAJES ELÉCTRICOS GERPE SA (en adelante GERPE), empleadora del trabajador fallecido, no tenía procedimiento para la operativa el día del accidente en relación al trabajo a desarrollar sobre un objeto (manguera a reparar) que se encontraba a una distancia de 90 cms. del cantil del muelle, que no presentaba elemento de protección alguno que evitase la precipitación al vacío, como desgraciadamente le ocurrió al Sr. Salvador, y que existía una ausencia de medidas preventivas para evitar en esa operación el riesgo de caída al mar, considerando igualmente que se había permitido al trabajador el uso de una carretilla elevadora no adecuada al lugar de su empleo por el riesgo que su manejo suponía dada la proximidad al cantil, sin que conste que el trabajador accidentado tuviera la experiencia suficiente para su manejo.

En cuanto a los incumplimientos cometidos por CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL SL (en adelante CSP IBERIAN), se le atribuye el facilitar el uso de un elemento de su propiedad (carretilla elevadora), no adecuado al lugar en el que se iba a emplear por el riesgo que suponía su manejo por proximidad al cantil, y sin cerciorarse de las medidas de protección en relación al uso de la carretilla, ni de la formación o experiencia del trabajador o trabajadores que podían hacerse cargo de la misma.

La responsabilidad se impone de modo solidario dado que los incumplimientos de ambas empresas son concausales y relevantes en el resultado del accidente.

Es CSP IBERIAN quien entabla recurso de suplicación en el que, en primer término solicita la nulidad de actuaciones hasta el momento de dictar sentencia, para que se dicte otra que considere los defectos que sostiene provocan esa nulidad causante de indefensión; subsidiariamente postula que se revoque la sentencia, anulando la responsabilidad en materia de recargo de prestaciones para CSP IBERIAN, y también subsidiariamente, que se le imponga la responsabilidad subsidiaria en el recargo por falta de medidas de seguridad, respecto de GERPE, empleadora del trabajador fallecido.

Han presentado escritos impugnando el recurso de suplicación tanto la parte actora, como GERPE, interesando ambas partes la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El primero de los motivos, sustentado en la letra a) del art.193 LRJS, solicita en el primero de sus apartados, la nulidad del procedimiento por infracción del art.97.2 LRJS, en relación con el art.24 CE, art.372 LEC, y art.248.3 LOPJ, por insuficiencia de los hechos probados y contenido de valoraciones jurídicas en los hechos que predeterminan el fallo.

En el segundo de los apartados que contiene, la nulidad instada descansa en la infracción del art.316 LEC en relación con el art.24 CE, y ello por no haber asumido el Juzgador la declaración del testigo Sr. Avelino en el procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo, cuando reconoció que era el responsable de las medidas de prevención, y que habían recibido toda la información en materia de coordinación por parte de CSP IBERIAN, de manera que la sentencia ha de ser declarada nula al ignorar hechos tan relevantes.

Esta Sala viene sosteniendo que la nulidad de actuaciones se concibe como un remedio extraordinario, contrario a la celeridad del proceso laboral, y a la seguridad jurídica y eficacia de los actos, siendo por ello el criterio de adopción de dicha medida muy restrictivo, de manera que únicamente se acordará cuando concurra una notoria indefensión de la parte que no haya modo de paliar por otro cauce, exigiendo en todo caso la infracción de una norma procesal concreta causante de real indefensión a la parte solicitante de la medida, siempre que se haya formulado en tiempo y forma la oportuna protesta pidiendo la subsanación de la infracción (salvo cuando la infracción procesal se cometa en la sentencia).

Pero además y cuando se denuncia la vulneración del art.24.1 CE, como ocurre en este supuesto, conforme a la STC 124/1994 de 25 de abril (rec.2903/1992), recordamos que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta la necesidad de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso ha de respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses, siendo una exigencia derivada de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho reconocido en el art. 24.1 CE, si bien matiza el Tribunal Constitucional que " para que exista vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 CE , no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, sino que del mismo ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC 35/1989 , 52/1989 , 145/1990 , 61/1992 ).

En el supuesto que nos ocupa, la mercantil recurrente en el primero de los apartados hace descansar la nulidad de actuaciones que pretende, básicamente en la inexistencia en el relato de hechos probados de extremos que acrediten los incumplimientos que determinan su responsabilidad según sentencia, bien por insuficiencia de los hechos probados, bien por su contenido preconfigurador del fallo de instancia, o porque no asume el Juzgador la prueba pericial y documental que aporta y que, entiende, avala su falta de responsabilidad en el accidente laboral, como también la inexistencia de extremos fácticos de los que derive la responsabilidad solidaria en el recargo que se le impone, reprochando que uno de los ordinales contiene elementos que predeterminan el sentido del fallo.

Argumentos los expuestos que muestran la discrepancia de la recurrente con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia, y también con el relato fáctico construido, pero que en absoluto avalan la nulidad pretendida, salvo que la no aceptación de determinadas pruebas por el Juzgador, o la disconformidad con determinados hechos probados de la parte, se traduzca en esa posibilidad que, desde luego no guarda relación con la nulidad de actuaciones, máxime cuando a través de la más que extensa revisión fáctica que propone, intenta paliar los errores que, a su juicio, contiene el relato fáctico y la insuficiencia de hechos probados que denuncia.

Fracasa también la nulidad de actuaciones sustentada en el art.316 LEC en relación con el art.24 CE, por no asumir el Juzgador la declaración del Sr. Avelino como investigado, que no testigo como sostiene la recurrente, ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo (documento 124 de Avantius, 23 páginas de declaración), dado que no estamos ante una declaración de hechos probados en una sentencia penal firme que puedan incidir en el procedimiento actual, por lo que no estaba obligado el Juzgador de instancia a asumir esa declaración, y ello conforme a las facultades de valoración probatoria que legalmente tiene asignadas, subrayando esa condición de trabajador de GERPE, y no de representante de la mercantil, además de investigado en el proceso penal entonces incoado.

En suma, no ha cometido la sentencia las infracciones jurídicas denunciadas, ni se ha generado indefensión a la parte recurrente, máxime cuando a través de la reforma fáctica que postula y de la revisión jurídica que despliega, trata de solventar los defectos y errores en que considera ha incurrido la sentencia recurrida.

TERCERO.- El motivo segundo, sustentado en el art.193 b) LRJS, pretende la reforma de hechos probados, en concreto interesa hasta diez modificaciones de la crónica judicial.

Antes de abordar su examen recordamos que esta Sala viene sosteniendo, con apoyo en la norma legal y en la doctrina jurisprudencial, que la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación propuesta resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018), exigiendo en todo caso que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en las actuaciones, sin precisar la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017).

Afirmamos también que no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o de la pericial, entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, de forma razonada y no arbitraria o erróneamente, mayor valor, y respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único dictamen, el Juzgador de instancia lo apreciará libremente ( art. 632 LEC) .

En definitiva, no puede pretenderse en el recurso de suplicación, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el Juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

No perderemos de vista estas pautas a la hora de dar respuesta a las variaciones fácticas que plantea el motivo.

A)En primer lugar pretende la modificación del hecho probadoquinto; el ordinal refleja el contenido parcial del acta que, a raíz del accidente de trabajo sufrido el 17/01/2018 por Don Salvador, se levantó a CSP IBERIAN por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia, acta de infracción nº NUM003 (en lo sucesivo acta NUM003) el 4/10/2019.

Refleja también que dicha acta dio lugar al procedimiento administrativo sancionador con número de expediente NUM004, y que por resolución de 3/02/2020, del Departamento de Trabajo y Empleo del Gobierno Vasco, se anuló, reproduciendo el contenido parcial de dicha resolución.

La recurrente pretende expulsar del ordinal el contenido del acta que en ella figura precisamente porque fue anulada, sosteniendo que incluir su contenido lesiona el art.24 CE. Petición que no se acoge puesto que no hay error alguno en el ordinal que deba ser subsanado, figurando ya en el mismo la anulación del acta, no aportando nada al recurso la variación pretendida.

B) Por iguales razones no se accede a la reforma que en igual sentido propone del ordinal sexto de la sentencia, en el que figura el contenido parcial acta de infracción levantada por Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia, nº NUM005 (en lo sucesivo acta NUM005) a CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL, S.L., el 4/10/2019, que dio lugar al procedimiento administrativo sancionador con número de expediente NUM006, que fue anulada por resolución de 3/02/2020 del Departamento de Trabajo del Gobierno Vasco, por idéntica motivación que la que sustentó la anulación del acta de infracción nº NUM003.

C) Seguidamente interesa la supresión parcial del hecho probado décimo de la sentencia; refleja el ordinal los incumplimientos que han cometido GERPE y CSP IBERIAN.

La mercantil recurrente considera que ha de expulsarse del hecho probado todo lo que se refiere a CSP IBERIAN, puesto que contiene valoraciones jurídicas, y predetermina el sentido del fallo.

Reforma que no se acoge; el Juzgador, con base en la prueba presentada (acude a los informes de OSALAN y de Inspección de Trabajo, y restante documental, pero también testifical), concluye reflejando los incumplimientos en materia de seguridad cometidos por las mercantiles, y así lo reitera de nuevo en sede jurídica con valor fáctico (fundamento de derecho quinto, párrafos 5º y 6º, empezando por el final), no estando ante valoraciones jurídicas sino ante la fijación de los incumplimientos en materia preventiva cometidos por las empresas a las que se ha impuesto el recargo.

D) En cuarto lugar interesa la inclusión de un nuevo ordinal, el duodécimo, a fin de que conste que los trabajos que determinaron el accidente laboral, consistieron en la reparación de una manguera eléctrica de la grúa nº 5, trabajos que la empresa especializada GERPE ya había realizado con anterioridad, y actividad que no se corresponde con la del titular del centro CSP IBERIAN, que es la estiba y desestiba de buques.

Del informe de OSALAN resulta tal extremo (las restantes pruebas que invoca no se pueden aceptar pues no lo ha hecho la instancia), si bien no se acepta por resultar irrelevante, dado que la responsabilidad que se impone a CSP IBERIAN descansa no en la realización de trabajos similares a los llevados a cabo por GERPE, sino en el permitir que se empleara una carretilla elevadora de su propiedad, que no era la máquina adecuada al lugar por el riesgo que entrañaba su manejo por la proximidad al cantil, que tampoco se encontraba en perfectas condiciones, y sin control alguno sobre la experiencia y formación de quien la iba a emplear.

E) Interesa también la inclusión de otro hecho probado, el decimotercero, tendente a reflejar que CSP IBERIAN cuenta con un sistema de coordinación de actividades empresariales denominado CTAIMACAE que acredita que GERPE recibió los documentos de evaluación de riesgos y medidas de emergencia, medidas de seguridad para proveedores externos, protocolo de seguridad frente a caídas al agua.

Basa la reforma en el documento que indica (documento 122 del sistema Avantius); ciertamente consta lo que pretende incluir con arreglo a dicha documental, pero nuevamente deviene irrelevante para el resultado del recurso dado el incumplimiento atribuido a dicha mercantil para sustentar el recargo.

F) Interesa también la inclusión de un nuevo hecho probado, el decimocuarto, en el que pretende reflejar la parcial declaración del Sr. Avelino ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo en el procedimiento penal que instruía, a fin de que figure que era el único responsable de la operativa de trabajo, conocía los documentos de coordinación de medidas preventivas, que GERPE determinaba las medidas de seguridad, que carecían de chalecos salvavidas, y que eran conscientes del riesgo de caída al mar.

Ya nos hemos referido a dicha prueba al tratar la nulidad de actuaciones, prueba que consiste en el documento en el que figura la declaración como investigado del Sr. Avelino ante el Juzgado de Instrucción, y a la que no ha acudido el Juzgado para basar su convicción, ni estaba obligado a hacerlo según hemos expuesto, máxime cuando nada añade al incumplimiento que se atribuye a la recurrente en sentencia puesto que se desprende de la misma de manera clara que, CSP IBERIAN proporcionó dicha carretilla, que no era la adecuada para el lugar en el que se iba a manejar, y que no existía un control en debida forma, sobre cómo se iba a emplear.

G) Interesa también que se adicione un nuevo ordinal, el decimoquinto, a fin de que, con apoyo en las conclusiones de la pericial aportada y ratificada en juicio por la Sra. Clemencia, se incluyan las mismas.

Reforma que no prospera porque la redacción propuesta resulta preconfiguradora del sentido del fallo, desde el momento en que está incluyendo valoraciones y consecuencias jurídicas, que como tal no pueden figurar en sede fáctica de la sentencia, prueba en la que no se ha basado el Juzgador para obtener su convicción a la vista de los razonamientos que despliega en sentencia, de los que resulta que acude al informe de OSALAN y de Inspección de Trabajo (véase hechos probados tercero y cuarto)

H) En el apartado 8º solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, el decimosexto, sustentado en la pericial del Sr. Belarmino, tendente a reflejar las conclusiones que contiene su informe pericial.

Nuevamente recordamos que lo que se pretende añadir no cuenta con apoyo en el resto de prueba que ha asumido el Juzgador de instancia, que ha concluido que ni la carretilla elevadora empleada era adecuada a tareas que se realizan próximas al mar, por el riesgo que entrañaba su manejo, que tampoco se controló cómo se iba a utilizar, y que no contaba con evaluación de conformidad con el RD 1215/97.

I)La inclusión de un nuevo hecho probado, el decimoséptimo, pretende reflejar el dictado por el INSS de una primera resolución el 3/03/2021 en la que se imponía a CSP IBERIAN la responsabilidad subsidiaria en el recargo por falta de medidas de seguridad en el accidente laboral, si bien en la dictada el 27/04/2021, como consecuencia del recurso de GERPE, varió la responsabilidad impuesta a la recurrente a solidaria.

Con independencia de la certeza de tal dato, que resulta del expediente administrativo, no se acoge por irrelevante, puesto que la responsabilidad finalmente impuesta en el recargo por falta de medidas de seguridad que nos ocupa fue solidaria, que es la ahora impugnada.

J) Se cierran las reformas fácticas, con la inclusión de un nuevo hecho probado, el decimoctavo, destinado a hacer constar que la carretilla elevadora que intervino en el accidente laboral de Don Salvador, propiedad de CSP IBERIAN, cuenta con el certificado del fabricante HYSTER, evaluación de riesgos realizada por ASPY Servicio de Prevención, y ficha de inspección periódica de la empresa externa.

Pretende con la variación dejar constancia del perfecto estado en que se encontraba la carretilla elevadora; reforma que no prospera puesto que no estamos ante un error en la redacción de hechos probado de la sentencia sino que el Juzgador no ha acudido a la pericial de parte en la que descansa de manera fundamental la reforma, ni concluye del modo que consta en la misma.

CUARTO.- El tercero de los motivos contiene la censura jurídica, debidamente amparado en el art.193 c) LRJS.

En el primero de sus apartados, denuncia la infracción del art. Único y Anexo del RD 286/2003, y de la doctrina jurisprudencial que invoca sobre la falta de resolución administrativa en los procedimientos de recargo de prestaciones, duplicidad de procedimientos administrativos sobre los mismos hechos y fundamentos, sin haberse decretado la finalización del anterior.

Sostiene la recurrente, con apoyo en la normativa que cita, y las SSTS de 8 de julio de 2009 y 9 de octubre de 2006, que la falta de resolución por el INSS del procedimiento de recargo iniciado el 15 de noviembre de 2019, debió provocar la desestimación por silencio administrativo, quedando en su caso abierta la reclamación judicial para el interesado, pero no podía abrir el INSS un nuevo procedimiento con el mismo objeto que el anterior, pues es contrario al principio "non bis in idem".

Censura que no prospera. Con arreglo a la STS de 9 de julio de 2008 (rcud 4534/2006), que reitera doctrina previa, por todas STS de 6 d noviembre de 2007 (rcud 161/2007) "(...) El plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 , pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad" cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que "en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ". No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios". También se ha dicho que del propio tenor literal del artículo 14-3 de la Orden de 18 de enero de 1.996 se deriva que la falta de resolución dentro del plazo de 135 días no conlleva la caducidad del expediente y que no puede establecer esa consecuencia una orden ministerial sin tener la cobertura de una norma de rango superior. En definitiva, como se deriva de la regla 2 del artículo 44 de la Ley 30/1.992 , la caducidad se produce en los procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras y el recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. El recargo tiene una naturaleza mixta...".

En consecuencia, y como ha entendido la instancia, al margen de que la imposición final del recargo de prestaciones por el INSS, haya surgido de una nueva orden de servicio de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia (Orden de Servicio NUM008, en fecha 19/01/2021), o bien de la obligación del INSS de resolver, no concurre el defecto que se denuncia puesto que era factible dictar la resolución administrativa imponiendo el recargo dado que no había transcurrido plazo de cinco años de prescripción, que es el aplicable al recargo.

QUINTO.- El segundo de los apartados denuncia la vulneración del art.24 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el art.42.3 de la LISOS, rechazando la responsabilidad solidaria impuesta en el recargo dado que ni CSP IBERIAN se dedica a la misma actividad que la empresa subcontratada, GERPE, ni ha existido una infracción imputable a CSP IBERIAN que haya sido causa del accidente laboral de Don Salvador, añadiendo que la carretilla que proporcionó a GERPE, cumplía la normativa de seguridad.

La STS de 18 de septiembre de 2018 (rec.144/2017), que invoca la instancia, refleja la doctrina sobre la responsabilidad de la empresa principal en el recargo, afirmando que "(...) La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas. La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad. En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad...".

En consecuencia, si bien no es posible imponer la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal de forma incondicionada, y sin que haya cometido infracciones en materia preventiva, sí es factible cuando concurran incumplimientos imputables a la misma con incidencia en el accidente laboral. Y esto es lo que ha sucedido en el supuesto analizado, en el que según resulta de la sentencia, CSP IBERIAN no facilitó la maquinaria adecuada al lugar en que se iba a desarrollar la tarea, comportando un riesgo su manejo por su proximidad al cantil y al mar, y sin cerciorarse ninguna de las dos empresas de la experiencia y formación del trabajador accidentado en su manejo, por lo que sí existió infracción de la normativa de seguridad por su parte, en concreto del art.17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, y también del art.24 de la misma ley.

El submotivo tercero de censura jurídica, se sustenta en la vulneración del art.14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los arts.19.1 y 20.1 del ET, junto con la incorrecta aplicación del art.22 bis de la Ley 31/1995.

Sostiene que contrató los servicios de GERPE para la reparación de la instalación eléctrica de una de las grúas, que consistía en la revisión y reparación del cable de alimentación de la grúa Portaine 5, GP-5, tarea que ya había realizado con anterioridad, subrayando que no era la encargada de dirigir la actividad de GERPE, ni estaba obligada a designar los recursos preventivos que se pudieran establecer en materia de seguridad y salud durante el trabajo, y que era GERPE la empresa responsable del método a emplear, y de las medidas preventivas a adoptar, sin que la recurrente diera orden o instrucción alguna a los trabajadores de GERPE, y menos todavía al trabajador fatalmente accidentado, no teniendo responsabilidad alguna en el accidente.

Nuevamente obvia la recurrente la razón por la que se le impone el recargo que, como expone la sentencia recurrida, y hemos reiterado, no es otra que el haber proporcionado una carretilla de su propiedad a GERPE para realizar el trabajo de mantenimiento, carretilla elevadora que no era adecuada al lugar en que se iba a desarrollar la tarea, sin que pueda eludir su responsabilidad puesto que a CSP IBERIA le concernía controlar y comprobar el empleo de la misma, y en este caso su utilización comportaba un riesgo pues no era adecuada, todo lo cual nos lleva a rechazar esta denuncia jurídica, como también lo hacemos respecto a la contenida en el submotivo cuarto, en el que la recurrente denuncia la vulneración del art.164 TRLGSS, sosteniendo la lesión del principio de culpabilidad.

Y lo rechazamos porque no solamente existió responsabilidad de GERPE, empleadora del trabajador desgraciadamente fallecido, tal y como ha fijado la sentencia (en pronunciamiento que no se combate por dicha mercantil), también incumplimiento por la recurrente, con claro nexo causal en el accidente fatal sufrido por Don Salvador.

Sin perder de vista el art. 164.1 del vigente TRLGSS, recordamos la doctrina de la Sala Cuarta, por todas STS 11 de diciembre de 2018 (rcud 1653/2016), que subraya que " el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador "a su integridad física" ( artículo 4.2.d ) y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene " ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos. 14.1 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00 )".

Es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible, y que no hay incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de los trabajadores, doctrina que ha sido recogida en el art.96.2 LRJS que dispone: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia.

Y esto no sucede en el supuesto que nos ocupa, claramente con la empleadora del actor, GERPE, pero igualmente respecto de CSP IBERIAN dado que esta empresa puso a disposición de GERPE una carretilla elevadora para la ejecución de los trabajos de reparación de la instalación eléctrica de una de las grúas que debía llevar a cabo, tareas consistentes en la revisión y reparación el cable de alimentación (manguera) de la grúa Portaine 5, GP-5, que discurre paralela a lo largo del cantil del muelle; en un momento dado la carretilla elevadora con la que Don Salvador estaba realizando la tarea de elevar la manguea para revisar los cables, se precipitó desde el muelle el agua, cayendo con el trabajador desde una altura superior a 5 metros.

La carretilla no era adecuada para maniobrar en esa zona por la escasa distancia entre la manguera a reparar y el cantil del muelle, sin control ni método por parte de la empresa titular de la carretilla acerca de su empleo en la zona en cuestión, ni tampoco de la experiencia en su manejo de quien la iba a emplear, sin que conste que Don Salvador la tuviera, incumplimientos imputables a CSP IBERIAN, además de los atribuidos a GERPE, a los que alude el hecho probado décimo de la sentencia.

Cuanto antecede determina la desestimación del recurso de suplicación, al no haber errado la sentencia al imponer el recargo de forma solidaria a las empresas demandadas, dada la relevancia de los incumplimientos de CSP IBERIAN en la causación del accidente laboral que provocó el fallecimiento del trabajador.

SEXTO.- En materia de costas, la recurrente ha de abonar las causadas a su instancia, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora y de GERPE, que han impugnado el recurso ( art. 235 LRJS) que se fijan en 500 euros para cada una de ellas, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.