Sentencia Social 666/2023...o del 2023

Última revisión
07/03/2024

Sentencia Social 666/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2793/2022 de 16 de marzo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 16 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ País Vasco

Ponente: GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR

Nº de sentencia: 666/2023

Núm. Cendoj: 48020340012023101327

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2023:2942

Núm. Roj: STSJ PV 2942:2023


Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de Suplicación, 2793/2022 NIG PV 2006944420200002843 NIG CGPJ 2006944420200002843

SENTENCIA N.º: 000666/2023

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciseis de marzo de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑ A GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FERNANDO BREÑOSA ALVAREZ DE MIRANDA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos, - de un lado y conjuntamente -, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, - por otra parte -, por DON Agustín, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián-Donostia, de fecha 16 de Abril de 2022 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (GRAN INVALIDEZ ó INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) , y entablado por DON Agustín, frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S.") y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("T.G.S.S.") , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-) "El actor, D. Agustín, es nacido el NUM000 de 1974, y está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión habitual la de peón construcción.

2º.-) Por Resolución de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS con fecha 28 de agosto de 2020 se deniega la prestación de incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, según lo establecido en el primer párrafo del artículo 195.2 de la LGSS, aprobada por RDLegislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Interpuesta Reclamación Previa solicitando le fuera reconocida la Gran Invalidez se desestima por Resolución de fecha 17 de septiembre de 2020 por no encontrarse de alta o situación asimilada en la fecha del hecho causante (solicitud 4/5/2020). Se considerará que la demanda de empleo es ininterrumpida aunque se haya demorado la inscripción o se haya interrumpido, siempre que esos periodos sin demanda no superen, en conjunto, la tercera parte del tiempo que va desde el cese en el último trabajo (del que se deriva la situación de paro involuntario, en su caso 2/09/2017) hasta el hecho causante de la pensión, y no alcancen 24 meses de forma continuada, como sucede en su caso (NO se acredita demanda entre el 3/09/2017 y el 21/5/2018 y entre el 24/8/2018 y el 21/3/2019). Usted cesó en su última actividad el 2/9/2017, y desde esa fecha hasta su solicitud de incapacidad permanente ha estado 473 días en que no ha renovado su demanda de trabajo, periodo este superior a ? del tiempo transcurrido entre la baja en la empresa y la fecha de su solicitud (976días); el INSS hubiese admitido aplicando el criterio humanizador e individualizador hasta 325 días sin demanda de trabajo, no encontrándose por tanto en situación de alta o asimilada.

Desde esta situación de no alta, tampoco acredita el periodo mínimo de cotización (carencia genérica) de 5214 días, tras la aplicación del coeficiente de parcialidad días para acceder a una pensión de incapacidad permanente Absoluta ya que reúne, incluidos días cuota, 4004 días de cotización.

3º.-) En el informe médico de síntesis de fecha 28 de julio de 2020 se determina el diagnóstico de craneofaringioma intervenido con resto tumoral. Panhipopitutarismo y diabetes insípida. Ceguera de OD. Hemianopsia homonima izda con AV OI 0,4-0,6 muy dificultosa. Y en las conclusiones (limitaciones orgánicas y/o funcionales) ceguera de ojo derecho, hemianopsia homonima izquierda ojo izdo, con mejoría del campo visual respecto al anterior control (oftalmología 08/11/2019). Hipermetropia y presbicia. FO: Atrofia de paila en ambos ojos. Panhipopitularismo y diabetes insípida central. Autónomo para comer, asearse, vestirse, riesgo caídas en vía pública.

4º.-) El demandante estuvo en situación de demandante de empleo desde su cese en la empresa en fecha 30 de agosto de 2017 de 2017, 93 días (desde el 22 de mayo de 2018 al 23 de agosto de 2018) y 410 días (desde el 21 de marzo de 2019 a hasta su solicitud de incapacidad permanente, 4 de mayo de 2020).

5º.-) Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado"

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice:

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Agustín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; declarando al actor afecto de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a la percepción de una prestación correspondiente al 100% de su base reguladora de 749,97 euros, condenando al INSS y a la TGSS a su reconocimiento y abono".

TERCERO.- En fecha 27 de Mayo de 2022, y a instancia de la parte demandante, fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA , cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que HA LUGAR a la aclaración de la Sentencia de fecha 16 de abril de 2022 , por lo que procede, que en el Fallo de la Sentencia donde dice "Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Agustín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; declarando al actor afecto de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a la percepción de una prestación correspondiente al 100% de su base reguladora de 749,97 euros, condenando al INSS y a la TGSS a su reconocimiento y abono"

SE SUSTITUYE POR:

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Agustín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; declarando al actor afecto de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a la percepción de una prestación correspondiente al 100% de su base reguladora de 749,97 euros con fecha de efectos 4 de mayo de 2020, condenando al INSS y a la TGSS a su reconocimiento y abono" .

CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se interpusieron los Recursos de Suplicacion anteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario (por cada una de las partes recurrentes).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

SEXTO.- Mediante Providencia que data del siguiente 24 de Enero, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación, Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 16 de Marzo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado. iento y abono".

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado en parte la demanda que D. Agustín dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha declarado al actor afecto de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a la percepción de una prestación correspondiente al 100% de su base reguladora de 749,97 euros, condenando al INSS y a la TGSS a su reconocimiento y abono, revocando así la Resolución del INSS impugnada que denegó la prestación de incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente por no encontrarse de alta o situación asimilada en la fecha del hecho causante (solicitud de 4 de mayo de 2020).

Frente a esta Sentencia se alzan en suplicación el INSS y la TGSS, de un lado, y D. Agustín, de otro.

SEGUNDO.- El trabajador demandante lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido un error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado tercero para añadir que es autónomo para comer y beber "con los alimentos preparados y servidos".

Pretensión que basa en el Informe Médico de Síntesis de 28 de julio de 2020 y el Informe de la Diputación - folio 125 -.

Pretensión que se desestima, dado que, en todo caso, la instancia ya ha tenido por acreditado, insistiendo en ello en la Fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, que, aunque recibe control o supervisión de terceras personas, no se acredita que no pueda ser autónomo para sus tareas diarias, que no pueda de forma autónoma alimentarse, vestirse, asearse, desplazarse, etc., dado que la supervisión que actualmente recibe no resulta equiparable a una ayuda asistencial necesaria para hacer posible la ejecución de actos vitales básicos o primordiales, lo que no se acredita en autos.

b.- la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal sexto en el que se recoja que tiene reconocido por la Diputación Foral de Gipuzkoa una discapacidad del 65% y una dependencia moderada nivel 1 - folio 124 y trasera -, así como que sale acompañado al exterior por su déficit visual, que sus fallos de memoria y déficit visual hacen que precise apoyo para la toma de medicación y adecuada alimentación - folio 127 trasera -, que le escogen la ropa adecuada y no es capaz de atarse los cordones de las zapatillas - folio 127 - ni puede cortarse las uñas o aclararse el cabello por claudicación de los brazos elevados - folio 126 trasera - y que tiene una limitación grave de su vida cotidiana - folio 1238 -.

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ha estado a lo determinado en el Informe Médico de Síntesis, así como en el Informe de 24 de octubre de 2019 del Servicio de Endocrinología, en el que consta la autonomía expuesta por el INSS para comer, asearse, vestirse y la necesidad de supervisión para salir a la calle por el riesgo de caída por escasa visión y pérdida de memoria, así como en la administración correcta de medicación - tal como lo determina en la Fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida -.

SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193.c) LRJS se impugna por el trabajador demandante la sentencia de instancia denunciando la incorrecta aplicación del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social. La situación legal de "gran invalidez" se define como " la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos". En atención a esta situación de permanente necesidad de la ayuda de un tercero para los más elementales actos de la existencia, el artículo 139-4 de la vigente LGSS determina un incremento de su pensión, con el fin de poder remunerar a la persona que asista al inválido.

Es de apreciar que se trata de una situación de necesidad estable de ayuda real de una persona para realizar actos que podrían calificarse de subsistencia y que son básicos y elementales en la vida de cualquier persona. No basta, por tanto, que sea conveniente o incluso aconsejable esa ayuda, sino que ha de ser indispensable para la realización de esas esenciales actividades.

Esta Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en nuestra Sentencia de 24-5-2005, RJ 2458, tiene determinado a este respecto lo que sigue: "(...) remitiéndose a la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 26 junio 1978 y 27 junio 1984 ( RJ 1984, 3964) ... que el acto esencial para la vida "es todo aquel que sea preciso para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia", relación de actos esenciales para la vida que es meramente enunciativa e incluso la propia norma recurre a la analogía, debiendo añadirse, según ha perfilado la jurisprudencia, que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, para que concurra la situación de "gran invalidez" ( sentencias entre otras, del Tribunal Supremo de 29 marzo 1980 [ RJ 1980, 1570 ] y 12 julio 1988 [ RJ 1988, 5810] ), sin que sea preciso que la ayuda se extienda a todos aquéllos actos ni tampoco que se desarrolle de forma permanente o continuada ( sentencias de 17 de junio de 1986 [ RJ 1986, 3670 ] y 23 de marzo de 1988 [ RJ 1988, 2367] ). Como explica el propio Tribunal Supremo, "es la dependencia del inválido respecto del protector o cuidador lo que caracteriza la gran invalidez ( Sentencia de 19 de enero de 1984 [ RJ 1984, 70] ) (...)".

Recordemos ahora las dolencias y limitaciones del demandante, tal como nos las ha proporcionado la instancia: craneofaringioma intervenido con resto tumoral; panhipopitutarismo y diabetes insípida; ceguera de OD; hemianopsia homónima izda. con AV OI 0,4-0,6 muy dificultosa, con mejoría del campo visual respecto al anterior control (oftalmología 08/11/2019); presbicia e hipermetropía; autónomo para comer, asearse y vestirse; riesgo caídas en vía pública.

Pues bien, el demandante mantiene parte de visión en el ojo izquierdo, en los términos que hemos indicado, por lo que resta ese 0,4-0,6 de agudeza visual, dificultosa, pero eficiente, dado que presenta autonomía para comer, asearse y vestirse. En este sentido es muy significativo que el demandante tenga riesgo de caídas en la vía pública, pero no se aluda a imposibilidad de salir solo sin compañía.

Así, por más que precise que se le preparen los alimentos y la ropa para vestirse, el demandante mantiene su autonomía en el sentido de no precisar la constante y permanente ayuda de una persona para esas esenciales actividades de la vida diaria, dado el resto de visión que le resta.

En consecuencia, el recurso será desestimado con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida en cuanto al grado de invalidez pretendido por el demandante.

CUARTO.- El INSS y la TGSS, por su parte, recurren la Sentencia de la instancia alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 195.1 y 4 LGSS y 36.1 RD 84/1996, de 26 de enero. Argumentan, en este sentido, en esencia, que el demandante no se encontraba de alta o asimilada a ella en la fecha del hecho causante ni reunía el período mínimo de cotización para causar la pensión desde la situación de no alta; que entre el cese en la empresa y el hecho causante han pasado 976 días, en los que ha habido demanda de empleo en 503 días solamente, esto es, más de un tercio de dicho período; que la flexibilización del requisito por el Tribunal Supremo no supone su inexigibilidad; que no constan informes médicos anteriores a la intervención quirúrgica de abril de 2018.

Recordemos ahora los hechos relevantes, tal como la instancia nos los proporciona, en relato no combatido por este recurso. Son los siguientes: el demandante estuvo en situación de demandante de empleo desde su cese en la empresa en fecha 30 de agosto de 2017, 93 días (desde el 22 de mayo de 2018 al 23 de agosto de 2018) y 410 días (desde el 21 de marzo de 2019 a hasta su solicitud de incapacidad permanente el 4 de mayo de 2020); no hay demanda de empleo entre el 3 de septiembre de 2017 y el 21 de mayo de 2018 y entre el 24 de agosto de 2018 y el 21 de marzo de 2019; consta un total de 4662 días de cotización; consta una actuación inspectora de fecha 23 de junio de 1997 (acta de infracción por la cantidad de 120,01) en el periodo de 1996 a 30 de mayo de 2002; en marzo de 2018 es remitido a Endocrinología por sospecha de craneofaringioma, referenciándose alteraciones de la visión de un año de evolución a dicha fecha, poliuria y polidipsia intensa, y siendo intervenido en fecha 2 de abril de 2018 mediante craneotomia pterional derecha con reintervención en septiembre de 2018 para recambio de reservorio, y ante crecimiento tumoral nueva intervención en julio de 2019.

La exigencia de períodos previos de cotización dentro de un determinado espacio temporal para poder acceder a una prestación de Seguridad Social ha venido siendo atenuada mediante la llamada "teoría del paréntesis". Se trata de una ficción que responde a la idea de que los períodos neutros en que no se pudo cotizar no deben perjudicar a la persona trabajadora cuando se le exijan períodos de cotización en un determinado lapso de tiempo. Esta teoría ha sido aplicada por la jurisprudencia a efectos de la carencia específica para el acceso a la pensión de jubilación o de incapacidad permanente y también para las prestaciones de muerte y supervivencia, cuando se trate de períodos de desempleo involuntario, aun sin inscripción, cuando ello se debió a razones o causas que habrían justificado la aplicación de la tesis en cuestión. Ha de añadirse a ello que la teoría del paréntesis no ha sido aplicada por la jurisprudencia en aquellos casos en los que la baja o situación asimilada al alta sin obligación de cotizar se han producido de manera voluntaria (por todas, STS de 4 de abril de 2011).

Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de esta "teoría o doctrina del paréntesis" han quedado establecidos en la STS de 23 de diciembre de 2005 - Rcud. 5282/04 - y en otras que la han seguido con posterioridad, como la STS de 24 de noviembre de 2010 - Rcud. 779/09 - o la STS de 14 de marzo de 2012 - Rcud. 4674/10 -, que confirmó, precisamente, una Sentencia de esta misma Sala que ahora resuelve - Sentencia de 2 de noviembre de 2010, Rec. 1871/10 -. Tales criterios pueden resumirse como sigue: mantenimiento del "animus laborandi"; inscripción de la persona como demandante de empleo admitiéndose interrupciones por varias circunstancias (enfermedad impeditiva, supuestos de infortunio personal o que no sean excesivamente largas); sobre la brevedad de la interrupción se ha recordado que ha de valorarse en términos relativos, teniéndose en cuenta el tiempo de vida activa de la persona asegurada, su carrera de seguro, la duración del período de reincorporación al mundo laboral posterior a su alejamiento temporal).

Más tarde, podemos citar la STS de 20 de febrero de 2018 - Rcud. 1845/16 -, en la que el TS estima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el INSS y revoca la sentencia de suplicación por entender que no es posible aplicar la doctrina del paréntesis a un supuesto en que se denegó pensión de jubilación a la solicitante, afiliada al Mutualismo laboral, por no acreditar estar en alta o situación asimilada al alta por no encontrarse inscrita como demandante de empleo, no constando ninguna circunstancia de enfermedad o personal que permita aplicar dicha doctrina a los diferentes momentos en que no consta la inscripción como demandante de empleo. En esta Sentencia se razonó como sigue: "(...) TERCERO . 1. - A la vista de estos antecedentes, la conclusión no puede ser otra que la de entender que la aplicación adecuada del artículo 161. 1 b) LGSS , en relación con el requisito de estar en alta o situación asimilada cuando se han producido diversas interrupciones en la inscripción como demandante de empleo, a efectos de valorar la concurrencia de la preceptiva carencia específica, es la que se contiene en la sentencia de contraste.

Como dicho precepto dispone " 1.- Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del art. 124, reúnan las siguientes condiciones:.... b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar."

Por su parte, el art. 36 del RD 84/1996 , considera como situación asimilada a la de alta, la ".... de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantengan la inscripción como desempleado en la oficina de empleo ", en coincidencia con la consolidada doctrina jurisprudencial en esta materia, que dando sentido al requisito de estar en situación asimilada a la de alta al paro involuntario para acceder a la pensión de jubilación, ha declarado que ello supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de la prestación o el subsidio de desempleo, para puntualizar que la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse por el mantenimiento de la inscripción ininterrumpida y actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente oficina de empleo ( SSTS 29 de mayo de 1992 , 17 de noviembre de 1992 y 1 de abril de 1993 , 20 de enero de 2003, rcud.1290/2002 , entre otras muchas).

2.- que la demandante había pertenecido al Mutualismo Laboral antes de 1 de enero de 1967, hemos de dejar constancia de que no estamos en el caso que resuelve la STS de 29 de junio de 2015, rcud.2972/2014 , - que viene en aplicar la doctrina de la STS 3 de junio de 2005, rcud.3054/2004 - , para concluir que no es exigible en esa singular situación que el trabajador haya permanecido inscrito como demandante de empleo de forma ininterrumpida desde que se extinguió su último contrato de trabajo, por cuanto no es requerida esa obligación " para el beneficiario de la pensión de jubilación anticipada que proviniese del sistema de mutualismo laboral de permanecer inscrito en la oficina de empleo, y menos de forma ininterrumpida como exige el INSS, a diferencia de lo que ocurre con la jubilación anticipada de los trabajadores que no pertenecieron antes del 1 de enero de 1.967 al referido mutualismo laboral".

Se refieren estas sentencias a supuestos en los que concurre en la fecha de la solicitud de la prestación el requisito de carencia genérica y específica, por tener más de 15 años cotizados y dos dentro de los quince anteriores a esa fecha, en los que se exime de la necesidad de que sea ininterrumpida la inscripción como demandante de empleo a los integrados en el Mutualismo Laboral.

Lo que no afecta a la cuestión que es objeto del presente asunto, en el que el requisito de carencia específica no concurre en los quince años anteriores a la solicitud de la jubilación, y es necesario aplicar por lo tanto la doctrina del paréntesis para remontarse al momento de la última ocupación cotizada y referenciar a esta fecha su cumplimiento.

CUARTO. 1.- Centrados de esta forma los términos del debate y como explica la STS de 15 de enero de 2010, rcud.948/2009 , es aquel requisito de carencia específica sobre el que ésta Sala " ha aplicado la denominada teoría del "paréntesis" cuando la ausencia de tal periodo mínimo de cotización específico se produce por una imposibilidad en el beneficiario de trabajar, manifestada a través de una pérdida de la ocupación cotizada, del agotamiento de prestaciones por desempleo y de una posterior inscripción persistente en la oficina de empleo".

Tras lo que la precitada sentencia hace suyos los argumentos de la STS 19 de julio de 2.001, rcud.4384/2000 , que resume esa doctrina a propósito de la carencia específica exigida en un caso de viudedad, estableciendo que en determinados supuestos en los que la legislación exige que las cotizaciones acumuladas se acrediten en un período próximo al acaecimiento de la contingencia protegida, "... el cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de 'tiempos muertos' o 'paréntesis'.".

Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de esa "doctrina del paréntesis", cabe recordar, tal y como se dice en la STS citada, en la que se recogen otras anteriores de la Sala, que son los siguientes:

1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10-97).

2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo" que no revele "voluntad de apartarse del mundo laboral" (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999).

4) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" (TS, IV, 25-7-2000).

2.- En el caso de autos la doctrina jurisprudencial antes resumida impide la aplicación de esa técnica del paréntesis, puesto que en la vida laboral y de ausencia de trabajo de la demandante no cabe apreciar esa continuidad de voluntad de permanencia en el mundo del trabajo, a la vista de las muy relevantes interrupciones que se han producido en la inscripción como demandante de empleo, que totalizan dos años y nueve meses, que por su larga duración no pueden valorarse como un intervalo breve, insignificante y no revelador de la voluntad de apartarse del mundo laboral.

Sobre todo, y es lo más importante, porque no concurre ninguna especial circunstancia personal, familiar, de salud o de cualquier otra índole, que de alguna forma pudiere justificar esos largos periodos al margen del mundo laboral, que en este caso concreto no tienen otra explicación que la propia voluntad de la interesada de apartarse del mercado de trabajo, al omitir el sencillo cumplimiento de un requisito de tan fácil realización como es el de renovar oportunamente la inscripción de demandante de empleo, que en lo que hace a la exigencia de que haya de ser ininterrumpida no tiene otra finalidad que la de acreditar por esta vía la intención de conseguir una ocupación laboral.

Tal y como se desprende de los hechos probados de la sentencia de instancia, la vida cotizada de la actora se inicia el 11 de enero de 1965 y termina al 23 de octubre de 1989 , alcanzando en ese periodo un total de 7.166 días cotizados - el equivalente a 20 años-. A partir de esa fecha se producen las significativas interrupciones en la inscripción como demandante de empleo que ya hemos reseñado, en los periodos 23/10/1989 a 18/10/1990; de 17/10/1992 a 25/3/1994 y de 12/3/1997 a 4/6/1997.

Todo ello revela la ausencia de esa voluntad continuada de permanecer vinculado al mercado de trabajo que nos permitiría fijar o retrotraer el momento del cómputo de esos dos años de carencia específica al último tiempo en que existió la obligación de cotizar, puesto que se trata de muy largos periodos de tiempo que impiden "hacer un paréntesis", saltar por encima de ellos para situar el hecho causante en aquél momento muy anterior ( STS 15 de enero de 2010, rcud. 948/2009 ). (...)".

Pues bien, aplicada la doctrina precedente al caso que nos ocupa, el recurso ha de ser desestimado.

En efecto, constan los términos y períodos en que el demandante ha estado inscrito como demandante de empleo y aquellos en que no lo ha estado. Constan asimismo algunos datos que podrían explicar parte de estos períodos, en esa consideración de infortunio personal de graves problemas de salud al menos desde marzo de 2017, en los términos ya dichos más arriba, así como su doble intervención quirúrgica en las fechas indicadas.

Pues bien, los períodos de falta de inscripción como demandante de empleo son entre el 3 de septiembre de 2017 y el 21 de mayo de 2018 y entre el 24 de agosto de 2018 y el 21 de marzo de 2019. Ello ha de ponerse en conexión con los problemas desde marzo de 2017 aproximadamente de alteraciones de la visión, poliuria y polidipsia intensa, hasta llegar a ser remitido en marzo de 2018 al servicio de Endocrinología por sospecha de craneofaringioma, siendo intervenido el 2 de abril de 2018 mediante craneotomia pterional derecha con reintervención en septiembre del mismo año para recambio de reservorio, y ante crecimiento tumoral nueva intervención en julio de 2019.

Así, en el presente caso, entendemos que existen fuertes razones objetivas de infortunio personal relacionados con problemas graves de salud que justifican y explican la falta de inscripción como demandante de empleo en los períodos indicados.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar las partes recurrentes vencidas del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Agustín, de un lado, y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de otro lado, frente a la Sentencia de 16 de abril de 2022 del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 562/2020, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del BANCO SANTANDER, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del BANCO SANTANDER, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-279322.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-279322.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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