Sentencia Social 1208/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2997/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- Don Bartolomé formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que en su día formuló, reclamando que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobuses, derivada de accidente de trabajo, junto con la prestación económica correspondiente y en su defecto, el de incapacidad permanente parcial para tal profesión y la prestación correspondiente dentro del sistema público de protección social contributiva, impugnando de tal forma lo decidido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativa, donde consideró que la patología derivada del accidente de trabajo que tal trabajador sufrió el día 3 de septiembre de 2019 daba lugar al reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, al considerar que la secuela derivada del mismo era únicamente una restricción de la movilidad tibio-peroneo-astragaliana del tobillo izquierdo, limitado en su movilidad en un porcentaje inferior al cincuenta por ciento globalmente, lo que daría lugar a la indemnización a tanto alzado correspondiente al epígrafe 102 de la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes, recientemente derogada por la nueva Orden ISM/450/2023, de 4 de mayo, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no incapacitantes (disposición derogatoria única) y que no es aplicable a este caso, puesto que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado de fecha 6 de mayo de 2023, que se produjo en fecha (disposición final segunda de la misma).

La Magistrada autora de la sentencia forma su convicción sobre las secuelas en base a lo expuesto en el informe médico de síntesis emitido en el curso del previo expediente de incapacidad permanente ante la entidad gestora -informe que es de fecha 2 de marzo de 2021- entendiendo que éste , además, coincide en lo sustancial con lo expuesto por la perito médico que propuso la mutua demandada -señora Bárbara-, sin atender al del propuesto por la parte demandante - señor Eloy- que difiere de los dos anteriores y ello por las razones que expresa en el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada.

Conforme lo dicho, considera que no hay secuelas relevantes en el pie derecho y en el izquierdo, la limitación de movilidad tiene las restricciones que se fijaron en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, entendiendo que la flexión de la articulación afectada es buena. Considerando que los autobuses de la empresa son de cambio automático, colige que la conducción del autobús solo precisa del pie derecho para acelerar y frenar, siendo que el resto de tareas auxiliares que detalla en la propia sentencia, entiende que las puede realizar debidamente. Entiende que tales secuelas no le limitan en grado suficiente como para estimar una u otra de las pretensiones actuadas, sin perjuicio de considerar que, en casos de exacerbación álgica de los pies, si procede, inicie el correspondiente proceso de incapacidad temporal, lo que también añade.

Dicho recurrente pretende la revocación de tal decisión, manteniendo las dos pretensiones actuadas en la demanda en el escrito de formalización del recurso.

En tal escrito plantea dos distintos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). Con el primero pretende una modificación y dos añadidos al capítulo de hechos probados de la sentencia recurrida. En el segundo, aduce la infracción de la disposición transitoria vigésimo sexta de la vigente Ley General de la Seguridad social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Se oponen a ambos motivos del recurso y terminan pidiendo que se desestime tal recurso y se confirme la sentencia recurrida.

También es impugnado por la mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 275, que se opone a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

También presenta escrito la empresa ALABUS, S.L. que manifiesta que no se opone al recurso presentado. Señala que, al incorporarse el demandante al trabajo, a principios de noviembre de 2022, el Servicio de Prevención ajeno de la empresa Quirón Prevención, S.L. consideró al señor Bartolomé apto con limitaciones, no pudiendo realizar tareas que supongan el permiso de conducir vehículos de motor del tipo 2. Aporta documental en tal sentido.

Citando el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, el recurrente presenta un escrito en el que, aparte de realizar concretas manifestaciones de respuesta a lo alegado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en aquel escrito de impugnación del recurso, hace ver que, luego de dictarse la sentencia recurrida se han emitido dos documentos que entiende que son relevantes para los efectos del pleito, aportándolos. También presentó otro escrito de respuesta a la impugnación realizada por la mutua demandada.

SEGUNDO. Sobre el valor de los dos últimos escritos presentados por la parte recurrente en el trámite del recurso.

Del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social se deduce que el escrito de impugnación del recurso permite a la parte impugnante de la suplicación alegar en el mismo también motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o incluso también lo que sean causas de oposición subsidiarias a las consideradas por el Juzgado, y ello aunque se trate de causas que no hubieran sido estimadas en la sentencia de instancia.

A lo que no faculta el precepto es a la introducción de peticiones que deben ser objeto del pertinente recurso de suplicación, tal y como viene interpretando la jurisprudencia el artículo 197, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. Es decir, que no es admisible todo lo que supere lo que es que se confirme la sentencia recurrida o se estime la concurrencia de alguna excepción planteada por el impugnante.

En tal sentido y entre otras, por ejemplo, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2017 y 15 de octubre de 2013 ( recursos 2320/2015 y 1195/2013). Así lo hemos asumido en previos precedentes. Entre ellos, en la sentencia de 20 de marzo de 2019 (recurso 388/2019).

Y vinculado a que se presenten esos motivos de inadmisibilidad del recurso o eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, el punto 2 de aquel artículo permite presentar otro escrito al recurrente. Lo que no permite la Ley es presentar a la recurrente un nuevo escrito de respuesta a los de impugnación en general.

Por ello, de los dos escritos de respuesta a la impugnación que hace el recurrente, sólo admitiremos lo que es relativo a la fundamentación de la prueba documental que, como nueva, aporta a este proceso, sin entrar a valorar el resto.

TERCERO.- Sobre la documental presentada en suplicación por el recurrente y una de las impugnantes.

Luego ya de dictada la sentencia por el Juzgado de lo Social, la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación tiene carácter restringido.

En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).

Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).

Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean "documentos decisivos para la resolución del recurso", manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

De los dos documentos que aporta el recurrente, uno coincide con el que aporta la empresa demandada. Es la comunicación que la empresa Quirón Prevención, S.L.U. hace a la empresa en fecha 28 de octubre de 2022, en la que le comunica que el día anterior ha hecho examen de salud del demandante señor Bartolomé y que lo considera apto con limitaciones para sus funciones, no debiendo "realizar tareas que supongan permiso de conducción de vehículos del grupo 2"(sic).

Y el otro documento que aporta el recurrente es otro más posterior y derivado de aquella comunicación, puesto que en ese documento se cita el anterior Se trata de una comunicación de la empresa demandada al demandante de que, en base al mismo y como tampoco ha podido renovar su carnét de conducir vehículos de motor tipo D, es no apto para la tareas de conductor de autobuses y considerando que puede realizar labores de lavacoches, con limpieza interior y exterior de vehículo, engrasado y vulcanizado de motores, le advierte en esa fecha, 11 de noviembre de 2022, que a partir del día 25 de ese mes y año, pasará a realizar funciones de mozo de taller, lo que conlleva variación de funciones y salarial, considerando que ello supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo y que le da derecho a extinguir su contrato por la vía del artículo 41, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), fijando un importe concreto de indemnización si opta por esa rescisión por la indicada causa.

Entendemos que, con independencia de que se cumplan el resto de requisitos que la Ley prevé, no se trata de documentos que puedan ser tenidos en cuenta en este proceso, ya que reflejan hechos posteriores a la sentencia recurrida y por tanto, no pueden ser considerados en este proceso, por lo que no cabe tildarlos como decisivos para la resolución del recurso, ya que no cabe considerar en este proceso tales hechos, al quedar lo que es objeto de este proceso delimitado por hechos en todo caso anteriores al juicio oral, tal y como se deduce del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y del artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

CUARTO. -Reforma de hechos probados que se propone en el recurso.

1.- La jurisprudencia del orden Social reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia. Bajo esta locución se esconde la idea de que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada en el proceso corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia como principio general y ello siempre a salvo las excepciones expresamente determinadas por la Ley. Así se expresa la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas o más recientemente, similares ideas se contienen en las sentencias de dicha Sala de 23 de diciembre y 29 de noviembre de 2022 ( recursos 59/2021 y 16/2021).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgador son muy relativas.

En concreto, y con respecto de recursos de suplicación como el presente, la Ley impone que sólo se hayan de modificar los hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además, también fija una segunda restricción: esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial.

Esto es lo que impone la Ley para este tipo de recurso y así se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, este conjunto de restricciones de las facultades del Tribunal en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario, interpretando las correspondientes normas de la hoy en día Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Esa misma condición extraordinaria se predica del que tratamos en las más recientes sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre y 15 de noviembre de 2022 ( recursos 3241/2019 y 2578/2019) estudiando los vigentes preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, que son trasposición en esta materia de lo que regulaba la previa y ya derogada Ley de Procedimiento Laboral.

Conforme tales criterios, entendemos que hemos de desestimar las dos primeras peticiones de reforma de hechos probados e inadmitir la tercera.

2.- En primer lugar, se pretende modificar el décimo hecho probado de la sentencia, donde se fijan las funciones de conductor de autobús que se transcriben, en base a lo referido en la hoja de evaluación de riesgos laborales de la empresa y mutua demandadas, por lo que se dice en la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en relación a tal profesión (código 8420).

Como decíamos, entre otras muchas, en nuestras sentencias de fecha 29 y 15 de enero de 2019 , 27 de octubre y 29 de septiembre y 24 de marzo de 2015 y 11 de noviembre de 2014 ( recursos 2568/2018, 2499/2018 , 1819/2015 , 1599/2015 , 381/2015 y 2124/2014 ): " la finalidad de la guía de valoración invocada en el motivo que lo encabeza es la de poner a disposición de los médicos inspectores y de los miembros de los Equipos de Valoración de Incapacidades una recopilación de la información recogida en diferentes publicaciones oficiales en relación a las competencias y tareas de la profesiones más frecuentes en el mercado laboral, así como sobre los requerimientos teóricos de cada una y sus posibles riesgos, teniendo, como se precisa en su Prólogo, un carácter meramente orientativo, no gozando de fuerza vinculante respecto de los citados profesionales y tampoco de los órganos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que las condiciones en que se desarrolla una determinada profesión pueden variar en gran medida en función del sector y del tipo de empresa en que se desarrolle."

Siguiendo tales precedentes, consideramos que esta modificación ha de ser desestimada, pues aparte de lo anterior, tampoco ello nos hace ver que sea erróneo lo aseverado por la Juzgadora en la versión judicial de tal hecho probado, que tiene el sustento probatorio ya expuesto.

3.- En segundo lugar, el recurrente pretende, también, sobre la base de esa Guía, añadir los rangos de exigencia que, sobre determinados aspectos, allí se fijan en cuanto a la actividad de conductor de autobús, desglosando las diversas variables que allí se exponen y remarcando esencialmente que la carga biomecánica de tobillo y pie se valora la misma en 2 sobre 4.

Aunque en sí mismo esto es lo que refleja la aludida guía, su propio carácter orientativo y no normativo permite considerar o no tal dato, en función de lo que se considere más razonable, pero sin que, por ello, pueda considerarse determinante para la suerte del pleito. Rechazamos esta adición.

4.- Si que estimamos que se ha de añadir que el día 26 de septiembre de 2022 el demandante fue calificado como no apto para los permisos de conducir vehículos de motor clases E y D, como consecuencia del reconocimiento médico que consta al folio 194 de autos, extremo que no es negado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la mutua demandadas, que sustentan en argumentos en derecho sustantivo la razón por la que entienden que tal dato fáctico no determina la suerte del litigio. Recordar que la empresa añade que luego del pleito, el recurrente fue declarado apto con tal tipo de limitación para ese tipo de funciones que requiere esa clase de permisos.

QUINTO. Sobre el derecho aplicado.

Con independencia de la propia entidad de las secuelas, entendemos que es extremo bien relevante esta última adición en orden a estimar el recurso, puesto que, dicho muy sencillamente, si el demandante no está capacitado para mantener la licencia administrativa necesaria para realizar la actividad principal de su profesión, que indudablemente es la de conducir autobuses, no cabe considerar que pueda ser contratado por nadie para tal actividad por cuenta ajena y ni siquiera que pueda realizar esa actividad en su propia empresa.

En este tipo de pleitos la argumentación relacionada con el permiso administrativo de conducción suelte tener un uso paradójicamente contradictorio. De un lado, se suele usar a favor del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente - en los casos como el de autos en los que consta la retirada de la licencia administrativa- y también en contra de tal reconocimiento -en los casos en que no consta su retirada o consta que el trabajador mantiene tal licencia-.

En relación con la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2017 (recurso 3978/2015), que es la que citan la mutua demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social al impugnar el recurso, desde luego en absoluto negamos ni discutimos la competencia legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social para reconocer o denegar la situación de incapacidad permanente y también hemos de asumir que en aquel concreto caso, la denegación de una licencia administrativa requerida por una corporación local no fue suficiente para mantener el reconocimiento del grado de incapacidad permanente que se había concedido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Pero de inmediato hemos de resaltar que en aquel concreto caso la profesión habitual de la trabajadora era la de taxista, cotizando en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por cuenta propia y que lo que se le denegó fue el permiso municipal de conductor de autotaxi, desconociéndose que había acontecido con la suspensión cautelar del permiso de conducción de vehículos de motor preceptivo para conducir tal tipo de vehículos en todo el Estado.

Y todo ello, tras resaltar que lo lógico y socialmente razonable viene dado porque si se priva de la licencia se supone que no se puede conducir el vehículo en cuestión y por eso, no puede ejercerse la profesión habitual. Lo que resuelve la Sala en aquel caso es distinto a ello. Es si necesaria y automáticamente el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha de reconocer la prestación por esa privación, lo que entiende que no por ese solo dato. Pero no va más allá.

Por otra parte, se trata de una sentencia aislada que, por sí misma, no genera el concepto de jurisprudencia que impone el artículo 1, punto 6 del Código Civil.

En nuestro caso, entendemos que esa falta de habilitación administrativa hace ver que se ha de suponer que no debe conducir vehículos de motor y y que, por ello, ni la empresa puede ordenarle que lo haga, ni nadie le va a contratar sin tal licencia para esa actividad. Por ello se considera razonable que ello derive en el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de conductor de autobuses, lo que supone estimar el recurso, pues sin ese título, difícilmente cabe imaginar que el demandante pueda seguir realizando las labores propias de conductor de autobuses, bien en la propia empresa, bien en otras y con independencia de la revisión de la situación, si procediera, caso de que se recuperara aquella habilitación administrativa.

Seguimos por ello, el criterio expuesto en algunos precedentes de esta Sala, como son nuestras sentencias de 26 de mayo de 2020 y 19 de noviembre y 17 de septiembre de 2019 ( recursos 500/2020, 1877/2019 y 1013/2019).

Por ello, estimamos el recurso, lo que deriva en estimar la demanda en su petición principal y estando, en cuanto a la base reguladora y a la fecha de efectos, a lo que se expone en el indiscutido hecho probado decimoprimero de la sentencia recurrida, fijándose el incremento del veinte por ciento que prevé el artículo 196 de la Ley General de la Seguridad Social, dada la edad del demandante.

SEXTO. COSTAS.

Dado el sentido de esta sentencia, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.