Sentencia Social 2084/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 880/2022 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

1.- Interpone recurso de suplicación la representación del demandante D. Demetrio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria Gazteiz nº 193/2021, de fecha 30 de septiembre de 2.021, autos 707/2019 que desestima las demanda formuladas por D. Demetrio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL , ERAILARKA S.L.U., FERROVIAL CONSTRUCCION S.A., MUTUA ASEPEYO, en proceso de reclamación de incapacidad permanente total y subsidiariamente incapacidad permanente parcial, derivado de accidente de trabajo.

Los recursos formulados por el demandante contienen diversos motivos, por un lado, la nulidad de la sentencia por incongruencia externa extrapetita, y por no aplicar la cosa juzgada positiva de otras sentencias, y, por otro lado, la revisión de hechos probado, y, finalmente, censura jurídica, y termina suplicando que estimando el recurso de suplicación, se revoque la sentencia dictada en los términos explicitados en el recurso.

Asimismo, se han llevado a cabo las impugnaciones del recurso oponiéndose a los mismos, si bien, admitiéndose en alguno de las impugnantes modificaciones de hechos pretendidas.

2.- Previo a examinar cada uno de los motivos, debemos recordar lo acontecido en este procedimiento de una forma resumida.

El demandante formulo demanda en reclamación de incapacidad permanente total o subsidiariamente incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con recargo del 30% de prestaciones, acumulándose una demanda de indemnización complementaria del art. 52 del CC, indemnización de 70.000 euros; y otra acción acumulada por vulneración de derecho fundamental a la integridad física ( art 15 CE) y dignidad debida al trabajador ( art.10 CE) con derecho a una indemnización de 136.000 euros.

Por diligencia de ordenación de 12/12/19, se acordó requerir de subsanación en cuanto a las acciones acumuladas de recargo (realmente no acumula, pues se resolvió en otro procedimiento), e indemnizaciones complementarias. El demandante manifestó que la acción se mantiene por IPT o IPP, y, como cuestión previa la determinación de la base reguladora, si bien hace reflexiones sobre que la prestación complementaria de la SS complementa a la declaración de IPT. Por Decreto 24/01/2019 se admitió a trámite la acción exclusiva de declaración de IPT y subsidiariamente parcial.

SEGUNDO.- NULIDAD DE SENTENCIA.

1. - Al amparo del art. del art. 193.a) LRJS entiende el recurrente se ha infringido por la sentencia la tutela judicial efectiva y el derecho a obtener un pronunciamiento justo y coherente con lo reclamado, asi como una infraccion de la cosa juzgada.

Debemos destacar que no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( STC de 29 de noviembre de 1985 [ RTC 1985, 161], 5 de octubre de 1989 [ RTC 1989, 158] y 25 de abril de 1994 [ RTC 1994, 126] y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

2.- Así alega la incongruencia externa por extrapetita y es que la sentencia se pronuncia sobre la indemnización complementaria del convenio colectivo, sobre derechos fundamentales y sobre una indemnización de daños y perjuicios y no se pronuncia sobre el recargo y yerra sobre la base reguladora.

Recordemos que el art. 26.6 LRJS prohíbe la acumulación de reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir. En la presente litis el demandante acumulaba diversas acciones a la principal, declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, interesando el incremento del 30% de las prestación, acumulándose una demanda de indemnización complementaria del art. 52 del CC, indemnización de 70.000 euros; y otra acción acumulada por vulneración de derecho fundamental a la integridad física ( art 15 CE) y dignidad debida al trabajador ( art.10 CE) con derecho a una indemnización de 136.000 euros, ello determino que el Iltmo Sr. Letrado de la Administración de Justicia requiriera de subsanación, lo que asi se efectuó y se concluyo con un Decreto, por el que exclusivamente se seguía el proceso por incapacidad peramente total o subsidiariamente parcial, resolucion firme.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epígrafe "Exhaustividad y congruencia de las sentencias", dispone en su artículo 218 LEC "1 . Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

Por su parte el Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 17/2000, entiende por incongruencia " vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido". La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 25 de enero de 2008, con cita de la STC 67/1993, de 1 de marzo; STC 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, entiende que la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado. Asimismo el Tribunal Constitucional, por su parte, también se pronuncia indicando los límites de la incongruencia, a la que califica de vicio, que se entiende como un desajuste entre el fallo y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal. Consiguientemente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (las partes) y objetivos (causa de pedir y petitum) de modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos que la fundamentan; en el bien entendido que dicha doctrina no impide que los órganos judiciales puedan fundamentar sus decisiones en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, siempre que no suponga una alteración o desviación de sus pretensiones ( sentencias Tribunal Constitucional 215/1999, de 29 noviembre; 15/1999, de 22 febrero; 202/1998, 14 octubre; 172/1994, de 7 junio, entre otras muchas)

Dicho ello, es lo cierto que la Ilma. Sra Magistrada de lo Social a quo, no tuvo en cuenta las resoluciones sobre la subsanación requerida de la demanda y entró en el debate del pronunciamiento sobre la indemnización complementaria del art. 52 del CC, indemnización de 70.000 euros; y otra acción acumulada por vulneración de derecho fundamental a la integridad física ( art 15 CE) y dignidad debida al trabajador ( art.10 CE) con derecho a una indemnización de 136.000 (FD 4º último párrafo y FD 5º), pero tal no tiene virtualidad alguna, la congruencia lo es con la pretensión ejercitada que lo fue limitada al grado principal y subsidiario de incapacidad permanente total y parcial y ello fue el pronunciamiento del fallo de la sentencia, al margen de no tener por puestos tales fundamentos pues tal no era la pretensión ejercitada.

En su consecuencia se desestima la nulidad de la sentencia por incongruencia.

3.- Asimismo, y con el mismo amparo procesal, interesa la nulidad de la sentencia, por cuanto esta no ha tenido en cuenta los efectos de la cosa juzgada en los distintos procedimientos.

En concreto la sentencia nº 217/219 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, proceso sobre impugnación de sanción administrativa, sobre como aconteció el accidente como la funciones del trabajador; como la sentencia nº 117/21 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria , que determinó la base reguladora de la incapacidad temporal; asi como, por último, la sentencia nº 419/2020, del juzgado de lo social nº 3 de Oviedo, quien sobre recargo de prestaciones, confirmó el recargo del 30% en las prestaciones; y, finalmente la dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, en demanda sobre reclamación contractual de daños y perjuicios el Decreto sobre conciliación de dicha responsabilidad.

El art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, " lo resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...".

En interpretación del citado precepto se ha indicado por la doctrina judicial que: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada " se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda" y que los " elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos" [ SSTS 25/05/11 -rcud 1582/10 -; 11/02/13 - rcud 1143/12 -; y 12/02/14 -rcud 482/13 -]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre , FJ 4 ; 58/2000, de 28/ Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica" [ SSTS ... 13/06/06 rcud 2507/04 -; ...; 26/11/09 -rcud 1061/08 -; 19/01/10 -rco 50/09 -; y 12/07/13 -rcud 2294/12 -]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; ... 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -]" ( SSTS 04/03/10 rco 134/07 -; ... 18/09/12 -rco 178/10 -; ... 13/03/14 -rcud 1287/13 -; ...)" [ STS de 22 de junio de 2015, rcud 853/2014 ] ( STS 15/12/2017, RCUD 4025/2016) .

Pues bien, el motivo debe ser desestimado, el efecto de la cosa juzgada positiva de las sentencias tendrán su efecto o no en los hechos probados, no en la nulidad de la sentencia, y es que el efecto de la cosa juzgada positiva proyectará en los elementos de hecho que configuren la sentencia siempre y cuando tengan una relación directa sobre el núcleo del debate que se plantea en la pretensión.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación del demandante D. Demetrio, pretende la modificación - complemento de los HECHOS PROBADOS, PRIMERO, SEGUNDO, SEXTO, DECIMO SEXTO Y DECIMO NOVENO y la adición de nuevos hechos probados VIGESIMO, VIGESIMO PRIMERO Y VIGESIMO SEGUNDO, en base a las pruebas documentales que se irán relatando., a ello se oponen las partes recurridas, si bien, en alguno de los mismos se admiten.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Respecto al HECHO PROBADO PRIMERO, en base a las pruebas documentales, informe de vida laboral, se pretende la modificación de la fecha de nacimiento, la sentencia lo fija en fecha 8 de agosto de 1.959, y es evidente que a la luz de la prueba documental la fecha de nacimiento del demandante lo es el NUM003 de 1.983, por ello se modifica enl citado hecho primero siendo la fecha de nacimiento del demandante la fecha de NUM003 de 1983.

3.- Respecto al HECHO PROBADO SEGUNDO, pretende la modificación en cuanto a un párrafo delimitando la profesión habitual (oficial de 1ª albañil), en cuanto refiere la sentencia " requerimientos y riesgos genéricos", se sustituya o complemente por lo que consta en la sentencia nº 217/2019 sobre impugnación de sanción, cosa juzgada positiva, donde consta un hecho probado 4º , que es la descripción de las personas que estaban trabajando en el lugar del accidente y nada identifica las funciones del demandante.

Tanto los arts. 135.2 LGSS de 1974 y 137.2 LGSS de 1994, disponian " se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Por su lado, el art. 11.2 Orden de 15 de abril de 1969, dispone que se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez, para lo cual se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización. El vigente art. 194.2 LGSS RDLegislativo 8/2015, refiere respecto a la profesión habitual " A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente"; pero la Disposición Transitoria vigésimo sexta dispone, " Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

Por tanto, cuando la incapacidad derivaba de accidente, fuera o no de trabajo, la profesión a tener en cuenta para examinar la incapacidad era la desempeñada al tiempo de producirse el accidente, pues según la jurisprudencia dichos preceptos estaban " confiriendo a las labores que desarrollan al ocurrir el accidente y con las que se obtiene el medio de vida fundamental, el carácter de profesión habitual, aunque con anterioridad o posterioridad al accidente, el trabajador accidentado haya desempeñado otro tipo de trabajos". Es decir, " la profesión habitual no es la desempeñada al tiempo de solicitarse la prestación, (...) sino la desempeñada cuando se sufren las lesiones que producen las reducciones anatómicas o funcionales graves de carácter definitivo y determinación objetiva susceptibles de mermar la capacidad laboral. Y la capacidad laboral a tener en cuenta, es por ello la desarrollada de hecho y normalmente al tiempo del accidente".

Dicho esto, lo pretendido por el recurrente respecto la inclusión del hecho probado 4º, de la sentencia 217/2019 de 31 de julio del Juzgado de lo Social nº 4 en nada describe las funciones concretas del trabajador, solo refiere a las personas que se encontraban al lado del trabajador demandante ( Bienvenido y Cecilio), por ello desestimamos la modificación, estando al relato de hecho probado de la Ilma. Magistrado de Instancia, el cual se basa en el documento aportado por el propio demandante.

4.- Respecto al HECHO PROBADO SEXTO, en cuanto la sentencia refiere la sentencia "...el demandante, en el desempeño de su actividad laboral, cayo desde un andamio desde una altura aproximada de 1,5 metros...". Pretende se sustituya y complemente con que consta en la sentencia nº 217/2019 de 31 de julio del 2019, del Juzgado de lo Social de Vitoria nº 4, sobre impugnación de sanción, cosa juzgada positiva, donde consta un hecho probado 5º que señala " El Sr. Demetrio se encontraba en el suelo empujando el andamio por una esquina en sentido transversal por el lado más corto de la base y la rueda de lado opuesto se frenó en seco al pisar un cascote lo que hizo que el andamio se balancease y finalmente se levantara por la zona donde estaba empujando el trabajador . Debido a ese balanceo se salió la rueda de la zona donde estaba empujando el trabajador. Este intento sujetar el andamio, pero se le vino encima golpeándose con una de las barras del andamio produciéndole una luxación de femur de la pierna derecha... " .

Aunque nula virtualidad tiene para la litis, es lo cierto que el demandante a la luz del efecto de la cosa juzgada positiva no cayo del andamio sino que lo fue el accidente como se describió en la citada sentencia n 217/2019, " El Sr. Demetrio se encontraba en el suelo empujando el andamio por una esquina en sentido transversal por el lado más corto de la base y la rueda de lado opuesto se frenó en seco al pisar un cascote lo que hizo que el andamio se balancease y finalmente se levantara por la zona donde estaba empujando el trabajador . Debido a ese balanceo se salió la rueda de la zona donde estaba empujando el trabajador. Este intento sujetar el andamio, pero se le vino encima golpeándose con una de las barras del andamio produciéndole una luxación de femur de la pierna derecha...", por ello procede estimar en parte la redacción en lo señalado complementado con el proceso de IT que refleja el citado hecho probado, "... derivándose un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, recibiendo el alta el 10 de marzo de 2018, si bien el dia 14 de marzo 2018, cursó recaída volviendo a estar en situación de incapacidad temporal dese la citada fecha hasta el 17 de agosto de 2018, fecha en la que el INSS resuelve una prorroga de 180 días de duración hasta el 26 de marzo de 2.019, data en la que resuelve demorar la calificación de la incapacidad permanente por un plazo máximo de seis meses, sin perjuicio de los controles médicos que se consideren necesarios durante dicho periodo".

5.- Respecto al HECHO PROBADO DECIMO SEXTO, pretende el recurrente y en base al informe del EVI de 7/08/2019 (folios 141 y 142) la sustitución de lo recogido que lo es el informe del EVI de 30 /01/2019, por el señalado.

Pero lo esencial del hecho probado son las conclusiones que la Ilma. Magistrado recoge respecto al valor que da del informe del EVI, y es lo cierto que ambos, enero 2019 y agosto 2.019, contienen el mismo menoscabo funcional o limitaciones orgánicas: " Cadera derecha: Rotura del labrum que se repara, rotura del ligamento redondo, limitación en los últimos grados de la flexión. Esguince de la rodilla derecha en grado II sin secuelas. Limitación clínico funcional para tareas con requerimientos físicos de cadera y rodilla derecha muy elevados". Por tanto al no tener ninguna trascendencia se desestima la modificacion del hecho probado.

6.- Respecto al hECHO PROBADO DECIMO NOVENO, pretende el recurrente la modificación del mismo y ello amparado en los efectos de la cosa juzgada positiva de la sentencia que declaro la base reguladora, en concreto sentencia firme nº 117/21 de 3/05/21 del Juzgado de lo social nº 3 de Vitoria (folios 626 - 631), y es que hubo aclaración de la misma de 6/05/2021, como de lo pacifico de las partes de la base reguladora de la IPT, (folio 70). A tal extremo no se oponen las partes recurridas.

Efectivamente la sentencia hace constar como hecho probado decimo noveno lo siguiente: " La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal correspondiente al proceso iniciado el 10/08/2017 y finalizado el 16 de agosto 2019 asciende a 57,83 euros dia, de conformidad con lo establecido en la sentencia 117/20121 de 3 de mayo del juzgado de los social nº 3 de Vitoria Gazteiz y que consta ...".

Y resulta que la base reguladora de la incapacidad temporal al mes anterior al accidente ascendía a la suma de 77,11 euros al dia, y ello conforme la sentencia firme nº 117/21 de 3/05/21 del Juzgado de lo social nº 3 de Vitoria auto de aclaración 6/05/2021, por ello procede la admisión de la modificación de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial. Y respecto a la incapacidad permanente total, fue pacifico por las partes la base reguladora establecida por la Mutua demandada (folio 70), por ello esta asciende a la suma de 2.252,31 euros mensuales.

En su consecuencia se estima la modificación y la redacción del hecho probado decimo noveno debe decir:

"La base reguladora para la invalidez parcial coincide con la de prestación de incapacidad temporal correspondiente al proceso iniciado el 10 de agosto de 2017 y finalizado el 16 de agosto 2019 asciende a 77,11 euros día, de conformidad con lo establecido en el auto aclaratorio de 6 de mayo 2.021, de la sentencia 117/21 de 3 de mayo del juzgado de los social nº 3 de Vitoria Gazteiz y que constacomo documento nº 40 del ramo de prueba de la parte demandante.

La base reguladora para el caso de invalidez total asciende a 2.252,31 euros mensuales, (folio 70), hecho pacifico en juicio".

7.- Pretende la modificación del HECHO PROBADO DECIMO QUINTO, y ello pretendiendo que se sustituya la valoración efectuada por la Ilma. Magistrada dando valor al informe pericial de la Dra. Sabina, por el informe pericial llevado a cabo por el recurrente, Dr. Fidel, entendiendo una mayor experiencia y curriculum de este en relación con la Dra. Sabina.

Pues bien, la valoración de la prueba es una prerrogativa del/la Magistrado/a de instancia y el/ella a luz de los distintos informes documentales y periciales, en su caso, valorara aquella que en sana critica alcancen mayor convicción, y solo procederá la modificación en el supuesto que se evidencie un claro error de la Illma. Magistrada, y ello en virtud de prueba documentales o periciales. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 LEC), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido. Por el contrario, cuando existen varias pericias contradictorias, la Sala puede realizar por sí misma la valoración que estime más oportuna, repitiendo la dada por el Magistrado de instancia o concluyendo en modo distinto.

La Ilma. Magistrada llevó a cabo una reflexión en su fundamento de derecho cuarto sobre las cuatro periciales practicadas, y concluye en un valor preminente al informe de la Dra. Sabina, y ello lo conecta con el informe de la prueba pericial biomecánica y el dictamen del EVI.

Pues bien, a la misma conclusión llega esta Sala, lo objetivo de la prueba biomecánica y la coincidencia entre el dictamen del EVI y la Dra. Sabina conllevan la misma convicción sobre las limitaciones y menoscabos del trabajador. En su consecuencia se desestima la revisión del hecho pretendida.

8.- Pretende el recurrente la introducción de dos HECHOS NUEVOS VIGÉSIMO Y VIGÉSIMO PRIMERO, que van a ser examinados en este mismo apartado.

Por un lado, la incorporación de la declaración del recargo del 30%, lo que fundamenta en la sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de Oviedo sentencia 419/2020 (folios 601-610), confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, RS 363/2021, (folios 590-600).

Por otro pretende resumidamente que se incorpore la jornada de 10 horas, uy ello basado en el informe de la Inspección de Trabajo( Folio 71-75).

Debemos señalar que el proceso presente es la pretensión de la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, ello, exclusivamente entrarán en juego dos elementos, los menoscabos funcionales del trabajador, consecuencia del accidente de trabajo que en este supuesto le causo una luxación posterior de cadera derecha /SD pinzamiento femorocetabular (rotura de Labrum), y el otro elemento es la profesion habitual, y uno sobre el otro debe proyectarse para determinar si se haya afecto a uno u otro grado, por tanto la determinación de una falta de medidas de seguridad y con la imposición de un recargo es indistinto e irrelevante para la litis. En su consecuencia se desestima la pretendida adición.

Respecto a las horas extras, ello tendrá incidencia en la base reguladora y tal se ha tenido en cuenta en la modificación del hecho probado decimo noveno, consecuencia de la sentencia dictada y examinada.

9.- Por último pretende el recurrente la adición de un nuevo hecho, VIGÉSIMO SEGUNDO, en el que se incorporen los informes médicos emitidos en fecha 5/12/2020, 7/01/2021, 23/02/2021 y 6/04/2021 y destacando la aparición de una coxalgia derecha.

Pues bien, debemos partir del dictamen de EVI, de fecha 30/01/2019, o el último al que ha hecho referencia el recurrente 7/08/2019, y el hecho de que puedan aparecer o aparezcan una coxalgia derecha postraumática y unas calcificaciones paraarticulares y una futura intervención quirúrgica en nada desvirtúan lo recogido en la sentencia.

La doctrina judicial ha señalado:

" 2.- Respecto de la otra cuestión planteada adecuadamente, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, con apoyo en sentencias anteriores de esta Sala de 2 de febrero de 1996, rcud. 1498/1995 ; de 27 de marzo de 2007, rcud. 2406/2006 , y, especialmente la STS de 7 de diciembre de 2004, rcud. 4274/2003 , recordó que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

En el caso presente no cabe duda que el examen EMG realizado el 10 de julio de 2013, presentaba hallazgos compatibles con una agravación de las dolencias detectadas por el EVI, que revelan que se trata, sin duda de la misma enfermedad cuyo grado de afectación se pone de relieve por una prueba posterior a la resolución administrativa que puso fin a la vía previa de la que lógicamente se puede extraer el nivel de deterioro de la salud del demandante".

Efectivamente no se niega la aparición de la coxalgia derecha postraumática y unas calcificaciones paraarticulares y una futura intervención quirúrgica, pero ello no determina un concreto menoscabo funcional, y por ello son hechos irrelevantes para esta sentencia, distinto será la evolución y que pueda llevar a una revisión del grado ( art. 200 LGSS). En su consecuencia se desestima el motivo de revisión.

CUARTO.- EXAMEN DEL DERECHO.

1. Con amparo en el art. 193.c) LRJS, alega, en primer lugar, la vulneración de la doctrina judicial, STS 6/02/2021, RCUD 46/2017, y es que entiende que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta las nuevas patologías, coxalgia derecha postraumática y unas calcificaciones paraarticulares y una futura intervención quirúrgica. Ello como hemos analizado antes, efectivamente, la doctrina judicial ha señalado que no pueden considerarse hechos nuevos ajenos al expediente las agravaciones de enfermedades o lesiones existentes con anterioridad, pero ello no significa que en el presente supuesto la aparición de las nuevas patologías supongan un menoscabo funcional concreto, como así se examinó en la sentencia de la doctrina judicial antes destacada, y es que el conjunto de todos los menoscabos de las patologias del demandante y recogidas en los hechos probados de la sentencia, los existentes al momento del Dictamen del EVI y la evolución negativa sean tenidos en cuenta. Pero tal no se da en el presente supuesto, ello sin obviar la existencia de la coxalgia derecha, pero no existe dato concreto del menoscabo que le causa y por tal y al margen de ello, los menoscabos son los acreditados por la Magistrada de instancia.

2.- Con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 193 y 194.1b) y Disposición Transitoria vigesima sexta del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El recurrente incide en los diversos informes recogidos en el hecho probado décimo sexto, limitación para actividades de sobrecarga biomecánica de carácter elevado, el hecho probado noveno, que confirma la rotura completa del ligamento redondo, lo que le impide el desarrollo laboral de su profesión habitual y por ello entiende que debe ser reconocido afecto al grado de incapacidad permanente total.

Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que " se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al trabajador le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la "aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del inválido en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo de 26 Abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

Del relato de hechos probados décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto y decimo sexto, resultan unos menoscabos funcionales a nivel de cadera derecha y de ellos destacamos una movilidad siguiente: flexión 100º (N100º); Extensión 10º (N 30º); Abducción 40º (N 40º); Adducion 20º (N 20º), dolorosa en los últimos grados; Rotación interna 40º (N 40º); Rotación externa 50º (N 50º). La exploración clínica destaca que camina de puntillas y talones sin claudicación; es capaz de colocarse de cuclillas aunque refiere dificultad en la cadera derecha, siendo la deambulación sin claudicación, sin dolor y sin bastones, sin signos de Trendelemburg y un apoyo monopodal estable y bilateral. Por otro lado, el dictamen del EVI en el menoscabo funcional concreto del recurrente nos informa "r otura del labrum que se repara, rotura del ligamento redondo, limitación en los últimos grados de la flexión. Esguince de la rodilla derecha en grado II sin secuelas. Limitación clínico funcional para tareas con requerimientos físicos de cadera y rodilla derecha muy elevados". Ello proyectado sobre un oficial de 1ª albañil, con las funciones recogidas en el hecho probado segundo de la sentencia, determinan una suficiente capacidad del trabajador para llevar a cabo su profesión habitual en los aspectos esenciales de tal actividad, y por tal confirmamos la sentencia de instancia desestimando el grado de incapacidad permanente total interesado por el recurrente.

3.- Con amparo en el art. 191.c) LRJS se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 193 y 194.1b) y Disposición Transitoria vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y ello al entender, con carácter subsidiario una afectación limitante que supone la declaración de incapacidad permanente parcial.

Según los citados 194.1b) y Disposición Transitoria vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015, debe entenderse por incapacidad permanente parcial aquella que se produce cuando las lesiones de un trabajador le ocasionan una disminución de su rendimiento que alcanza al menos el 33% de lo que resulta habitual en su profesión.

Como ha tenido ocasión de señalar esta sala de lo Social:

" A efectos de tener en cuenta si concurren dichas previsiones legales habremos de valorar los siguientes aspectos:

1º) Las lesiones que se invocan como invalidantes deben tener carácter irreversible (T.S. 6-4-90, R 3129; 30-6-90, R 5553 y 28-1190 . R 8616). Esto supone el descartar la posibilidad de algún tratamiento del que, previsiblemtne, pueda esperarse un cambio de relevancia en el estado del trabajador, conforme a los actuales conocimientos de la ciencia médica.

2º) A diferencia de lo que sucede en otras prestaciones de seguridad social, e incluso en la invalidez permanente de carácter no contributivo, la determinación de si un trabajador se encuentra o no afecto de algún grado de invalidez permanente, en su modalidad contributiva, debe efectuarse atendiendo a la relevancia médica que se otorga a las lesiones que presenta, descartando el poder tomar en cuenta las circunstancias de carácter personal o ambiental que en los mismos concurran, tales como la falta de preparación para otro empleo, la edad del trabajador o el medio social de vida en que se desenvuelve habitualmente (T.S. 9-6-87).

3º) La anterior afirmación sólo admite una matización, referida a la relevancia que adquiere la condición de trabajador por cuenta propia o ajena de quien solicita la prestación examinada, pues no es lo mismo el régimen laboral de dependencia y ajeneidad de estos últimos frente a la mayor autonomía, en cuanto a las condiciones materiales de trabajo, y el cometido propio de las tareas de dirección o gestión de una explotación que efectúan aquellos (T.S. 18-7-90, R 5471).

4º) No son tanto las lesiones de un trabajador como las mermas funcionales o incidencia de las mismas en la capacidad de trabajo que aquellas conllevan, lo que debe ser objeto de análisis de cara a la constatación de una eventual situación de invalidez permanente, puesto que no cabe hablar de lesiones determinantes de invalidez sino de trabajadores inválidos (T.S. 25-2-88, R 954; 21-3-88, R 2340: y 22-11-88, R 8861)" ( STSJ del País Vasco 4/07/2000, RS 1252/2000).

Ya hemos hecho referencia a los menoscabos que entendemos acreditados, hechos probados décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto y decimo sexto, y de los mismo no encontramos que el recurrente se encuentre afecto al grado de incapacidad permanente parcial y es que ante la dificultad de valoración debemos estar al elemento objetivo de la prueba de la marcha y la movilidad de la cadera tal y como se recogen en los hechos probados, , en la peirna afecta se destaca un leve déficit en fuerzas que actúan en el despegue derecho, aumento compensatorio en el apoyo contralateral , pero se trata de una marcha con una velocidad normal y no claudicante, y la movilidad de la cadera es normal salvo en la extensión 10º (Normal 30º) y en la addución, que si bien es normal 20º, es dolorosa en los últimos grados.

En su consecuencia esta Sala debe de confirmar el criterio de la juzgadora de instancia, en atención a que puesto en relación tal déficit funcional con las actividades qde la profesion habitual del trabajador, las limitaciones no comportan una perdida de rendimiento que se pueda evaluar como igual o superior al 33 %, en los términos en que el articulo 194 y DT vigésimo sexta de la LGSS en la definición de la incapacidad permanente parcial.

4.- Sentado lo anterior la sentencia recurrida, en cuanto no declara al actor afecto del grado de incapacidad permanente tota o parcial que reclama en su demanda principal y subsidiaria, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos.

En su consecuencia procede la desestimación del recurso.

QUINTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEXTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación