Sentencia Social 679/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 10/2024 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación el demandante D. Agustín, frente a la sentencia nº 303/2023 de fecha 9 de octubre 2.023 del Juzgado de lo social nº 1 de Bilbao, en autos 980/2021, que desestimó la demanda sobre incapacidad permanente total, instada por este frente a SIDENOR, MUTUA MIDAT CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CILINDROS BOLUETA, S.A., FORJANOR HOLDING DE FORJAS, S.L., INDUSTRIAS CERRAJERAS DE SEGURIDAD, S.L., INGENIERIA DEL POLIURETANO FLEXIBLE, S.L. .

El recurso contiene un doble motivo, nulidad de la sentencia y examen de derecho y termina suplicando se revoque la impugnada y se repongan los autos al momento del dictado de la sentencia, o, en su caso, declare que D. Agustín se encuentra afecto de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de trabajador fabricación de herramientas, mecánico-ajustadores, modelistas, matriceros y afines por causa de enfermedad profesional.

La mutua MUTUAL MIDAT CICLOPS e INSS y TGSS impugnan el recurso de suplicación entendiendo que no procede la nulidad de la sentencia y respecto al fondo de la litis sostienen una capacidad del trabajador para llevar a cabo su profesión habitual y por ello debe ser confirmada la sentencia.

SEGUNDO. - NULIDAD DE LA SENTENCIA.

1. - El recurrente, al amparo del art. 193.a) LRJS, interesa la nulidad de lo actuado.

El art 193.a) LRJS, dispone como objeto del recurso: " Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Recordemos que la reposición de los autos al estado del momento de infracción de normas del procedimiento se refiere a errores de procedimiento alegables a través del motivo de impugnación procesal ( art.193.a) LRJS) , los cuales pueden estar referidos a:

A.- Presupuestos procesales apreciables de oficio y a instancia de parte: a) El defecto de litisconsorcio pasivo necesario; b) El vicio de jurisdicción o competencia; c) La inadecuación de procedimiento; d) La falta de legitimación y defectos de representación; y, e) La falta de acción, la caducidad de la acción, y la indebida acumulación de acciones.

B.- Excepciones procesales apreciables solo a instancia de parte: a) La sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; b) El defecto legal en el modo de proponer la demanda; c) La omisión del intento de conciliación o mediación previa; d) La omisión de la reclamación previa o agotamiento de la vía administrativa; y, e) La caducidad de la instancia.

C.- Vicios de procedimiento relativos a los actos del órgano judicial.

D.- Infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

En concreto el recurrente centra su recurso de suplicación en la existencia de la excepción de cosa juzgada en relación con la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de fecha 27/12/2022, en autos 986/2022, y en la que confirmando la Resolución administrativa del INSS en cuanto declaró que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por el/la trabajador/a Agustín con fecha 23/09/2019 tiene su origen en una enfermedad profesional con responsabilidad del abono de la prestación económica por la Mutua CYCLOPS. Por la parte impugnante se opone al entender que no existe una identidad de las tareas del demandante reflejadas en aquella sentencia y la hoy recurrida.

2.- La doctrina judicial señala que, la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 LRJS.

Así la doctrina judicial ha señalado:

" .... acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados. Dicho cauce existe en la denominada casación ordinaria, bien que limitado el empleo de determinados medios de prueba. Cabe citar como resumen de esa doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-2003 (Rec. 63/2003 ).

"En forma más garantizadora que en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 248.3) y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 209, que no hace referencia a hechos probados) la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) manifiesta en su art. 97.2 que el juzgador "apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión". Esta obligación de motivar el factum en la sentencia laboral, actúa, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación fáctica -y también evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1994 ). Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión." ( STS 7/02/2012, rc 199/2010).

El art. 238.3 LOPJ dispone:

" Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

Asimismo, el art. 225.3 LEC dispone:

"Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

El Art. 9.3 de la CE dispone:

" La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

El art. 24 de la CE dispone:

"1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia".

3.- Las sentencias producen el efecto de la cosa juzgada desde una perspectiva dual: formal y material, o, lo que es lo mismo, ad intra -circunscribiendo sus efectos al proceso judicial en cuestión (formal)- y ad extra -con alcance externo, respecto de otros posibles pleitos (material)-. Así, el efecto formal de cosa juzgada, según dispone el artículo 207 LEC, supone que las sentencias firmes obligan al tribunal que las ha dictado y a las partes implicadas, por entero, esto es, en el contexto interno del pleito concreto, impidiendo que pueda impugnarse lo no impugnado (efecto preclusivo) o dictarse otra resolución judicial dentro del mismo proceso. Por el contrario, el efecto material de cosa juzgada, que tiene necesariamente como presupuesto temporal el formal antes dicho, repercute en las decisiones de otros órganos judiciales, es decir, en el entorno externo al pleito concreto.

El efecto material tiene, a su vez, dos manifestaciones diversas, a saber: el efecto positivo, que viene a suponer que la resolución del primer pleito ha de funcionar como parámetro de referencia o punto de partida de lo que se resuelva en el suscitado con posterioridad, y el negativo, que cierra las puertas a la posibilidad de un nuevo pronunciamiento sobre lo ya resuelto por el primer órgano judicial ( art. 222 LEC) .

Como ha señalado la jurisprudencia civil, la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta debe atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o, lo que es lo mismo, quedar vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir o prescindir de lo ya decidido. No se trata, pues, de impedir que se dicte sentencia en el segundo juicio (efecto negativo de la cosa juzgada), sino de que lo ya fallado " vincula al tribunal del proceso posterior" ( arts. 222.1 y 421.1 LEC) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior. Para ello es preciso que el segundo pleito tenga una parte autónoma de decisión -si fuese la misma cuestión procedería el efecto negativo de cosa juzgada- y otra condicionada por lo sostenido en el primer proceso, funcionando la cosa juzgada material positiva solo respecto de este segundo punto.

Se trata de una necesidad de entender que los hechos probados quedan afectados por la cosa juzgada positiva consecuencia de la obviedad de que en el mundo jurídico un mismo hecho no puede existir y no existir a la vez - SSTC 158/1985, de 26 de noviembre, y 16/2008, de 31 de enero (FJ 3.º)-. Como advierte la jurisprudencia social, los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que, si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( SSTS de 20 de octubre de 2004, rec. 4058/2003; 3 de mayo de 2010, rec. 185/2007; 9 de diciembre de 2010, rec. 46/2009; 18 de abril de 2012, rec. 163/2011; 26 de diciembre de 2013, rec. 386/2013; 4 de noviembre de 2014, rec. 3226/2013; 10 de marzo de 2015, rec. 597/2014; 27 de octubre de 2015, rec. 373/2014; y 7 de julio de 2016, rec. 167/2015). Por lo general, esa conexión o proximidad trae causa en la concurrencia de la de identidad subjetiva: son las mismas partes las que pleitean en sendos procedimientos. Pero también es posible apreciar cosa juzgada positiva entre dos procesos en los que no hay coincidencia subjetiva, en los tasados casos en los que el legislador así lo ha decidido ( art. 222.4 LEC) .

Pero para que se dé se imponen unos requisitos materiales, exigiendo simplemente una << vinculación>> entre procesos, esto es, que la primera resolución sea <>> de la segunda ( art. 222.4 LEC) . Ello exige una valoración casuística de los dos pleitos, a efectos de determinar si lo decidido o declarado probado en el primer proceso actúa en el segundo como presupuesto lógico jurídico o fáctico.

Así de ordinario, se aprecia efecto positivo de cosa juzgada cuando media identidad subjetiva entre los dos procesos, porque accionan las mismas partes demandantes y demandadas (en su caso, reconvinientes). Ahora bien, esta identidad subjetiva merece interpretación flexible, de modo que, en primer término, no se exija identidad plena entre todos los actuantes en uno y otro pleito, pues del sentido y espíritu del artículo 222.4 de la LEC resulta que lo imprescindible es que las partes del segundo proceso (el afectado por la vinculación) lo hayan sido también en el primero (en el que se haya dictado la sentencia cuya vinculación se invoca o aprecia de oficio), aunque parte de los que lo fueron en el inicial no actúen en el segundo . En todo caso, quien no ha sido parte en el primer proceso no podrá verse perjudicado en el posterior por el efecto de la cosa juzgada que aquí se analiza. Y también en otras ocasiones la jurisprudencia ha reconocido el carácter de antecedente lógico de una decisión y otro posterior pleito, así se ha dicho por la jurisprudencia que tal falta de identidad subjetiva no es obstáculo porque en uno y otro caso la pretensión comporta la misma exigencia de un mínimo de culpabilidad (incumplimiento de un deber preventivo, genérico o específico) y de relación de causa/efecto entre la culpable infracción y el resultado lesivo; y a la par ofrece una misma naturaleza genérica, la indemnizatoria, siquiera en ellas medie -tan solo- diversidad en su específica adjetivación, tal como se desprende de la jurisprudencia ( STS de 23 de marzo de 2015, rec. 2057/2014), que mantiene " la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva-" ( STS de 22 de junio de 2015, rec. 853/2014).

4.- Dicho lo anterior, es lo cierto que la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 lo es antecedente lógico en cuanto a que el proceso de IT lo declara enfermedad profesional, lo que vincula a la sentencia que declare la incapacidad permanente en cuanto a que las secuelas del proceso patológico reconocido como enfermedad profesional lo deban ser calificadas como enfermedad profesional e inclusive la declaración de hechos probados en cuanto a la profesión habitual, no otros aspectos que se valoran en concreto respecto al menoscabo concreto.

Efectivamente la sentencia recoge la profesión habitual y no extremos contenidos en el hecho probado de la sentencia del juzgado de lo social respecto a la profesión habitual, en concreto " El trabajador está expuesto a vibraciones mecánicas mano brazo producidos por equipos tales como pistolas neumáticas o amoladora y también en el uso de carretilla elevadora, manipulación de cargas, riesgos en EESS: movimientos repetitivos de EESS al recurrir a llaves manuales", extremo que no contiene el hecho probado octavo de la sentencia recurrida, pero la no apreciación de los efectos respecto a la cosa juzgada positiva de tal hecho por la Sentencia de instancia no implica infracción de norma procesal productora de indefensión, cual exige el art. 193 a) de la LRJS, cauce de impugnación utilizado al efecto por el recurrente, de forma incorrecta pues la no contemplación de la excepción de la cosa juzgada positiva en la Sentencia debía ser atacado, bien, a través de la modificación de hechos probados letra b) del art. 191, en cuanto la integración /adicion/ modificación del citado hecho probado, lo que no ha llevado a cabo, o por el cauce de la letra c) del art. 191 LPL, (infracción del art 224.4 LEC) , e inclusive de oficio por parte de este Tribunal, pero no por el de la reposición del procedimiento a fase anterior, de la letra a) del mismo artículo, ya que éste se refiere al quebrantamiento de normas o garantías procesales que exige reproducir el trámite para que se reproduzca con respeto al derecho de defensa, todo lo cual no ha existido en el presente supuesto, en el que tanto la igualdad y derecho de defensa de las partes como las normas y trámites procesales se han respetado cumplidamente pese a no recoger el relato señalado, y es que finalmente incluso de tener por puesto el citado hecho probado que recogía la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 no lo es contradictorio con lo reflejado por la Ilma. Magistrada de instancia y en nada supone error de esta en la valoración, y es que téngase en cuenta que lo que se valora no es el proceso de IT y su etiología, sino si el menoscabo funcional del trabajador supone un grado de incapacidad permanente, proyectándolo sobre la profesión habitual.

En su consecuencia rechazamos la nulidad de la sentencia.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - El siguiente motivo del recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social.

El recurrente incide en su profesión habitual ajustador, incidiendo en la evaluación clínico laboral del IMS en cuanto señala " limitación para altos requerimientos de ESD", lo que entiende supone su profesión habitual.

Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que " se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

En lo que se refiere a la profesión habitual, el art. art. 11.2. de la OM de 15 de abril de 1969, dispone que, " Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez".

A su vez la disposición adicional vigésima sexta de la LGSS señala, manteniendo la redacción anterior, hasta que se desarrolle:

" Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

La Ilma. Magistrada de instancia recoge en su hecho probado octavo, no modificado, la de ajustador describiendo " ejecuta los procesos de mecanizado por arranque de viruta, conformado y procedimientos especiales, preparando, programando, operando las máquinas herramientas y verificando el producto obtenido, cumpliendo con las especificaciones de calidad, seguridad y protección ambiental. - Comprende trabajos de mantenimiento fino de instalaciones y de maquinaria: el 50 % del trabajo se realiza en el taller y el 50 % en las propias máquinas. Los trabajos se ejecutan a una altura no superior a 1,40 metros, nunca por encima de los hombros. Las máquinas que se reparan no son altas, y, si lo son, existen medios auxiliares para acometer la reparación. Las piezas pequeñas se manipulan con las manos, y, si son grandes, se usan polipastos. Se usan herramientas manuales y también neumáticas", lo que tampoco es incompatible con lo resaltado en el hecho probado de la sentencia del Juzgado de lo social nº 2, sentencia 519/2012 - " El trabajador está expuesto a vibraciones mecánicas mano brazo producidos por equipos tales como pistolas neumáticas o amoladora y también en el uso de carretilla elevadora, manipulación de cargas, riesgos en EESS: movimientos repetitivos de EESS al recurrir a llaves manuales"- .

La doctrina judicial, ha señalado:

"2 . La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: "A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que "el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional" ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011, rcud. 4611/2010 )" ( STS 10/10/2011, rcud 4611/2010).

Por último, destaca:

" Y en tal sentido recordamos, que para la determinación de la "profesión habitual", la sentencia de 26 de abril de 2017 (RJ 2017, 2488), recurso 3050/2015 , ya nos dice que "las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de "habitual". Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctablemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 [DT Vigésima sexta] dispone que "se entenderá por profesión habitual, en caso ... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Así las cosas, en caso de enfermedad - profesional o común- la profesión habitual será "aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez" (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969 (RCL 1969, 869) ). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la "definición legal", ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el "grupo profesional" [ STS 28/02/05 rcud 1591/04 (RJ 2005, 5296)]; pero que tampoco lo es con el "puesto de trabajo" o "categoría profesional" [ SSTS 27/04/05 podrá rcud (RJ 2005, 6134) 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 (RJ 2009, 2878 ) ; y 26/10/16 rcud 1267/15 (RJ 2016, 5416) ]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ["...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... " ]

3.- En definitiva, para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le originan al recurrente las secuelas que presenta, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente.

El artículo 137.2 actual artículo 194.2 de la LGSS dispone que: "La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". "Por lo tanto son las funciones de la profesión que ejercía el trabajador al suceder el accidente, o del grupo profesional en la que dicha profesión estaba encuadrada, las que hay que tomar en consideración para determinar las limitaciones que al trabajador le originan las secuelas que presenta, sin que proceda acudir a las concretas funciones que realiza para apreciar las limitaciones que sufre". ( STS 11/3/2020, rcud. 3777/2017 (RJ 2020, 1397)" ( STS 20/09/2022, rcud 3861/2019).

Por tanto, encontrándonos ante una enfermedad profesional debemos estar a la profesión habitual de ajustador en el conjunto de tareas que contiene la profesión, que lo es en esencia lo descrito por la Ilma. Magistrada de instancia.

Por la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la ENTIDAD GESTORA en sus impugnaciones refieren una valoración correcta de las secuelas que no impiden su desarrollo profesional, destacado la última que la sentencia recoge un BM 4/5 localizada en el hombro derecho y sin repercusión sobre el resto de las articulaciones. El tratamiento infiltración ácido hialurónico no ha precisado de más tratamientos, más que la toma de ibuprofeno, teniendo una funcionalidad de las EESS conservada.

2.- La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al trabajador le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la " aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación debe asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del incapacitado en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, en su sentencia de 26 abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

Del relato de hecho probado tercero, resultan unos menoscabos funcionales a nivel de hombro derecho y en que la exploración delimita un BA conservado. BM conservado. Omalgia derecha. Tendinopatía manguito rotador. Teniendo una limitación para altos requerimientos de ESD y sin que consten informes posteriores al emitido por el H. de Basurto de 17/02/22, después de la infiltración de ácido hialurónico, que desvelen otras limitaciones.

Pues bien, la Sala comparte el criterio de la Iltma. Magistrada "a quo" y es que, con las limitaciones destacadas puede realizar las tareas más esenciales de su profesión habitual de ajustador, en el conjunto de las funciones y tenidos en cuenta las obligaciones del empleador en cuanto a las previsiones legales contenidas en los arts. 15 y 25 de la LPRL, y es que como hemos descrito tiene un balance articular y muscular del hombro derecho conservado, lo que no le impide el desarrollo de los aspectos más esenciales de su profesión habitual.

Sentado lo anterior la sentencia recurrida, en cuanto no declara al actor afecto del grado de incapacidad permanente total, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos.

En su consecuencia desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.