Sentencia Social 2681/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1638/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- DON Antonio formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que en su día formuló, en la que terminaba por reclamar que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, junto con la prestación económica correspondiente, dentro del sistema público de protección social contributiva, principalmente por la contingencia de accidente de trabajo, presentándose escrito de subsanación de la misma, en el que rectificaba lo relativo a contingencia, reclamando que se fijase la misma por accidente no laboral y no por accidente laboral, lo que mantuvo en juicio oral, donde desistió de un eventual reconocimiento por la contingencia de enfermedad común.

La Magistrada autora de la sentencia recurrida, tras hacer constar tal desistimiento, y explicando sus fuentes de convicción, valora lo que entiende que son los menoscabos funcionales acreditados en el presente procedimiento, con respecto de la mano derecha y ambas rodillas, indicando cómo este mismo año el demandante en el año 2022 ha iniciado un nuevo expediente de incapacidad permanente, esta vez por enfermedad común y en el mismo se han valorado esas patologías como enfermedad común y problemática anímica y un trastorno adaptativo.

Considera que no procede considerar que los actuales menoscabos existentes en la mano derecha y ambas rodillas del demandante, resultan incompatibles con las labores propias de un albañil, luego de reseñar en los hechos probados cómo en el año 2019 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció una situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para esa profesión y ello, derivado de un accidente de trabajo que se produjo en el año 2017, lo que fue impugnado por el mismo, siendo desestimada su demanda en vía judicial, pues la sentencia desestimatoria de fecha 24 de noviembre de 2018 del mismo Juzgado (autos 983/2018), fue confirmada por la de este Tribunal y Sala de 18 de febrero de 2020 (recurso 188/2020, sentencia 335/2020).

En el escrito de formalización del recurso, dicho recurrente pretende que se revoque tal sentencia y se reconozca la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, junto con la prestación económica correspondiente, consistente en una pensión vitalicia equivalente al cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora de 994,3 euros.

Plantea en el mismo tres diversos motivos de impugnación, de los que dos se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre y otro por la de su apartado c.

Con el primero pretende que se añada un nuevo hecho probado que contenga las principales conclusiones que se derivan del informe de médico especialista en traumatología señor Plácido, de fecha 25 de enero de 2021 y que obra a los folios 125 y 127 de autos. En el mismo, tras indicarse aquel diagnóstico de fractura del calcáneo izquierdo y existencia de meniscectomía interna en la rodilla derecha, donde aparece rotura del menisco interno y condromalacia rotuliana grado II y pinzamientos en ambos compartimentos femorotibiales, indica que en la rodilla izquierda hay rotura meniscal y condropatía femoropatelar, habiéndose operado la rodilla derecha y tratadas con rehabilitación ambas rodillas, desestimándose realizar otros tratamientos que no serían efectivos, dada el proceso degenerativo que afecta a ambas rodillas, con probabilidad de implante de prótesis en el futuro e indicando que existe dolor femoropatelar y femorotibial bilateral, con limitación funcional para subir y bajar escaleras, mover pesos, trabajar de rodillas y realizar todo tipo de esfuerzos con sus extremidades inferiores, esfuerzos que se requieren para la profesión de albañil.

Con el segundo, que se añada que en fecha 8 de marzo de 2021 al demandante se le reconoció la situación administrativa de persona con discapacidad a través de Orden Foral 45677/2021, con un percentil de discapacidad del 36 y con discapacidad física y sensorial, apreciándose la existencia de hipoacusia neurosensorial bilateral, neuropatía compresiva cubital, nervio mediano, déficit articular en la muñeca derecha, trastorno adaptativo con ansiedad mixta y estado de ánimo depresivo, limitación funcional de extremidades inferiores por meniscectomía parcial derecha y fractura del calcáneo izquierdo.

En el tercero, aduce la infracción, por indebida inaplicación al caso, de los artículos 193, 194, puntos 1 y 2, 195 y 196, punto 2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), citando también diversas sentencias, tanto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como de diversos Tribunales Superiores de Justicia, incluido el del País Vasco.

Junto con tal escrito, aporta un documento.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social formula impugnación al recurso, oponiéndose a la admisión de ese documento presentado junto con el escrito de formalización del recurso, así como a los tres indicados motivos de impugnación. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el documento presentado junto con el escrito de formalización del recurso.

El documento en cuestión es de la misma fecha que la sentencia recurrida, ocho de abril de dos mil veintidós y es una comunicación del Señor Gerente de Dirección de Personas y Relaciones Laborales y hace saber al demandante que han considerado que el demandante no es apto para la realización de funciones de reparto, con coche y motocicleta, al entender unos concretos servicios médicos de tal empresa que no cumple con el requisito de aptitud psicofísica.

El artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice: " La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).

Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).

Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean "documentos decisivos para la resolución del recurso", manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Entendemos que no se da en el caso esa excepcionalidad que permitiría la admisión de tal documento, pues es en ella se da traslado de la opinión de un concreto servicio médico y en relación a la aptitud del demandante para lo que son los portes de correo por aquellos medios de transporte, actividad claramente bien diferente de los cometidos de un albañil, que son los que se han de considerar en este caso, aparte de que precisamente el juicio de aptitud para realizar las labores de albañil es precisamente el nudo gordiano del presente pleito.

En su consecuencia, procede inadmitir el documento, el cuál previo testimonio, para constancia de su presentación en autos, será devuelto a la parte que lo aportó.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

La jurisprudencia del orden laboral reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

En realidad, el nuevo hecho probado contendría diagnósticos y tratamientos que ya constan en los hechos probados de la sentencia recurrida y de nuevo como tal a lo que allí consta, solo cabría considerar una parte de las limitaciones funcionales con las que termina ese informe, toda vez que tampoco cabe considerar que en tal informe se haga supuesto de la cuestión nuclear de este pleito, puesto que no dice que el demandante no puede realizar las labores características de un albañil, sino que, de forma bien matizada, que está limitado para realizar los esfuerzos que se requieren para la profesión de albañil.

Por otra parte, en tal informe no se habla de que haya impedimento para para subir y bajar escaleras, mover pesos, trabajar de rodilla, sino limitación funcional para tales maniobras, debiendo considerarse, por ende, que algunas limitaciones en las extremidades inferiores si que son asumidas por la Juzgadora, como es la imposibilidad de hiperextensión de la rodilla derecha, con discreta cojera, así como la existencia de dolor, que es tratado con Ibuprofeno y Enantyum.

En todo caso, en el fundamento de derecho primero y sobre todo, en el tercero de la sentencia recurrida, de forma bien detallada se explican los fundamentos de convicción sobre lo que la Juzgadora da por probado en relación a los menoscabos funcionales definitivos o a largo plazo que cabe considerar, basándose para ello en diversos informes médicos, algunos de médicos también especialistas en Traumatología que no refieren todas aquellas limitaciones funcionales comentadas. Por tanto, no cabe hablar de un error en la valoración de la prueba, tal y como imponen los artículo 193, apartado b y 196, punto 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, para que prospere la reforma fáctica.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Suerte distinta ha de correr este segundo motivo de impugnación, toda vez la documental que se propone hace ver la veracidad de lo pretendido añadir, valorándose en el siguiente fundamento de derecho la trascendencia o no de tal añadido en orden a modificar el fallo recurrido, toda vez que en la sentencia laboral han de constar todos los datos fácticos que puedan ser tenidos por trascendentes no sólo por el Tribunal que conoce en la instancia correspondiente del asunto, sino también en instancias superiores. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

1.- Como quiera que, entre partes, se cruzan diversas alegaciones y contra alegaciones sobre diversos aspectos colaterales en el recurso, entendemos que hemos de hacer una serie de previas precisiones.

2.- La primera de ellas, versa sobre la incidencia que pueda tener aquella declaración administrativa de persona con discapacidad del demandante.

El simple percentil de discapacidad asumido en vía administrativa en el caso del demandante, el 36 por ciento, no le da derecho, por sí mismo, a la prestación de Seguridad Social reclamadas dentro del sistema púbico de protección social contributiva, puesto que tratamos de prestaciones distintas de aquéllas que dan lugar por el reconocimiento administrativo de la condición de persona con diversidad funcional o persona dependiente.

Y ello porque, aunque son bien claras las conexiones que existen entre este sistema de prestaciones contributivas de Seguridad Social, el sistema fijado especialmente por la Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) e incluso también con un tercer sistema, el fijado por la Ley 39/2006, de 15 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia, lo cierto es que nuestra legislación vigente solo establece dos equiparaciones entre unas y otras situaciones reguladas en los tres sistemas - las llamadas interconexiones o "puentes" entre sistemas-. Pues bien, ninguno de esos "puentes legales" da derecho a la prestación de Seguridad Social reclamada en este caso.

De un lado, por hipótesis, no cabe acudir a la disposición adicional novena de esta última Ley 39/2006. Tal norma impone que, quien tiene reconocida la situación de gran incapacidad, deba ser reconocida persona dependiente. Esa asimilación legal es unidireccional, es decir, no impone la norma que quien sea reconocido en situación de dependencia tengo derecho a gran incapacidad ni a ninguna otra de las situaciones de incapacidad permanente.

De otro, la equiparación a la situación de persona con discapacidad que, para las situaciones de incapacidad permanente total, absoluta y gran incapacidad prevé el artículo 4, punto 2 de la Ley General sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tampoco es considerable en este supuesto, puesto que tal equiparación prevista en la Ley, no es de la situación de discapacidad a la de incapacidad permanente, sino precisamente la inversa: quien tiene reconocida la incapacidad permanente total o grado superior, ha de ser reconocido como persona con discapacidad.

Por otra parte, en aquel reconocimiento administrativo de persona con discapacidad al demandante se valoró también otras patologías diversas, como son la hipoacusia y el trastorno psíquico. Con respecto de ellas, no consta el grado e intensidad de una y otra y si simplemente que se valoraron. Sin que, por ello, podamos añadir la existencia de más limitaciones funcionales en lo profesional, habida cuenta que el discreto percentil de discapacidad ya indicado fue la suma de considerar esas patologías y el resto de las que afectan a una mano del demandante y a sus dos extremidades inferiores.

2.- La segunda de ellas, viene determinada porque existe un dato bien relevante y es que al demandante se le reconoció la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial en el año 2018 y por tanto, estaríamos ante un supuesto de revisión por agravación del previo grado de incapacidad permanente, el cuál nos remite al artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social.

Ello conlleva que, en cuanto que nada se dice en cuanto a eventual agravación, hayamos de partir de que el estado de la mano derecha del demandante es igual que entonces, así como también que no constan secuelas de relevancia con respecto de aquella fractura del calcáneo izquierdo del demandante en accidente no laboral, lesiones también valoradas en aquel previo proceso mediante entre partes -cosa juzgada ex artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 10 de enero) y que ya determinaron la asunción de que tales lesiones ya mermaban en un percentil cuando menos del cincuenta por ciento en la realización de aquellas labores de albañilería.

3.- En relación con tal proceso habido entre las mismas partes y por mor del efecto de cosa juzgada, deberemos de partir de lo entonces sobre las características del tipo de exigencia física que conlleva realizar las funciones principales de albañil y también partimos de lo que dijimos en aquel proceso en orden a la incidencia que pueda tener a estos efectos, el hecho de que el demandante sea trabajador autónomo y no por cuenta ajena.

Por lo demás, el tipo de operaciones que principalmente realiza un albañil se exponen en el hecho probado undécimo de la sentencia recurrida, el cual no ha sido impugnado.

4.- Por otra parte, cita la recurrente nuestra sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021 (recurso 1680/2021) para criticar que la Juzgadora no haya valorado el estado funcional del demandante en el año 2022 y en concreto, en relación al expediente iniciado tal año y las secuelas entonces valoradas, considerando solo lo acreditado en el expediente del año 2020.

Es cierto que, a la hora de interpretar los artículos 72 y 143, punto 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, el Tribunal Supremo patrocina una doctrina que impone una interpretación flexible de las exigencias de coherencia entre lo alegado en el expediente administrativo y lo debatido en juicio en relación con estos procesos de Seguridad Social.

Tal exégesis supone que se ha de valorar el estado actual de las lesiones y secuelas en el estado que se presentan en el momento del juicio oral ya se hayan considerado o no como existentes en el expediente administrativo. Por todas, la sentencia de su Sala Cuarta de fecha 6 de febrero de 2019 (recurso 46/2017) que cita la recurrente y otras muchas allí citadas (entre otras, la de 7 de diciembre de 2004, recurso 4274/2003).

En realidad, la jurisprudencia clásica ha admitido tres casos distintos en supuestos en los que, aún y no ser lesiones alegadas o constatadas en el expediente previo administrativo, cabe considerarlas en el posterior proceso judicial de incapacidad permanente. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 2005, 7 de diciembre de 2004 o la de 25 de junio de 1998 ( recursos 5530/2003, 4274/2003 y 3783/1997) que se los mismos son los siguientes: "... dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 o 5.VII.1989 --, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS de 15.IX.1987- ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987-...".

Y por si esto fuera poco, ya sin ambages y de forma mucho más clara y a su vez admitiendo que ello puede ser causa justa para que la entidad gestora puede pedir la suspensión del juicio oral para estudiar los informes relativos a nuevas patologías de las que no se haya hecho mención previa en el expediente administrativo por recientes, entendemos que es muy clara la sentencia de fecha 13 de octubre de 2021 (recurso 5108/2018) de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Tal criterio, por otra parte, no es nuevo para esta Sala, como ya se ha expuesto.

Por tanto, en este punto concreto, compartimos plenamente el argumento de la recurrente. Acontece, empero, que, como nuevo en el año 2022 en relación con el año 2020, a la vista de que no se propone reforma fáctica alguna al efecto, solo pudiera considerarse como añadido el trastorno adaptativo y el depresivo estado anímico, que es a lo que se alude con respecto de tal expediente en los hechos probados y al final del tercer fundamento del derecho de la sentencia recurrida, que son las secuelas que la Juzgadora no valora en este pleito y entendemos que deben valorarse. Ahora bien, como es de apreciar, en la sentencia solo constan esos simples diagnósticos y simples diagnósticos se refieren en la reforma pretendida y admitida en el segundo motivo de impugnación. Nos remitimos a lo dicho en el punto 3.

Pues bien, esos simples diagnósticos no hacen ver mayores limitaciones funcionales en lo profesional de los que ya constan en la sentencia, pues una misma dolencia puede o no generar secuelas y además, unas pueden ser distintas de otras. Ello depende de muchos factores, como es la data de la patología, la intensidad de la enfermedad, los factores caracteriales del sujeto y otros muchos elementos. Lo cierto es que en este caso, solo podemos considerar esos diagnósticos de psicopatología que, de por sí, no tienen porqué implicar necesariamente secuelas en el comportamiento o en la memoria o el conocimiento.

5.- Así mismo, debiéramos de valorar también la contingencia determinante de la eventual incapacidad permanente, caso de reconocerse, dado el propio planteamiento procesal sostenido por la parte recurrente.

A estos efectos, recordar que en el año 2018 al demandante se le reconoció la situación de incapacidad permanente parcial para la misma profesión por accidente de trabajo, siendo que entonces ya se valoró que la fractura del calcáneo izquierdo derivaba de un accidente no laboral y los menoscabos en la mano provenían de accidente de trabajo.

En demanda no se explica y tampoco en el recurso, a qué obedece la patología de rodillas, aunque con respecto de ellas se mencionan a elementos degenerativos que apuntan a la etiología de enfermedad común.

En esa demanda, el demandante se pretendía el grado de incapacidad permanente total por accidente de trabajo. Luego cambió este punto de la demanda, ya con el proceso en marcha y reclamó la prestación por la contingencia der accidente no laboral y sólo por esta contingencia se mantuvo la demanda en juicio, puesto que expresamente se desistió de mantener la contingencia de enfermedad común.

Ello ha de ser puesto en relación con todo lo dicho y añadir que, como quiera que se impone la valoración conjunta de todas las secuelas, las anteriores al año 2019 y las posteriores, ciertamente no podría fijarse por esa contingencia la prestación caso de entender concurrente el grado reclamado en la demanda y en el recurso.

6.- En todo caso y entendemos que, partiendo de aquel grado reconocido en el año 2018 y que, en lo profesional, solo constan, como nuevas secuelas, los añadidos de limitaciones funcionales relevantes posteriores las derivadas de la problemática de rodillas que aqueja el demandante. Las mismas consisten en una discreta cojera, con aquel problema de impedimento de hiperextensión y en dolor, que consta que, habiendo sido tratado con infiltraciones, en la habitualidad solo consta tratado con los fármacos de la clase que ya se ha meritado (Ibuprofeno y Enantyum), sin que conste que el demandante sea sometido a más tratamientos especiales por Unidad médica especializada o se haga ver otro tipo de datos que evidencien una incidencia especialmente relevante de ese dolor.

En consecuencia, entendemos que en el recurso no se aportan tampoco datos que hagan que se ha dejado de aplicar indebidamente al caso el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con sus artículos 193 y 194 y su disposición transitoria vigésimo sexta y por tanto, desestimamos el mismo.

Ello lleva a desestimar el recurso.

QUINTO. Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, (Ley 1/996, de 10 de enero) dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.