Sentencia Social 2449/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1801/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Borja frente a las empresas GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. y DELTA SEGURIDAD, S.A. y ha condenado a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. a que abone al actor la suma de 3.708,34 euros, así como el abono del interés por mora del 10% artículo 29.3 ET, absolviendo a DELTA SERGURIDAD, S.A.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Borja, con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de " reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega el trabajador recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 219.1 y 2, 222. 1., 2 y 4 LEC, 238.3 LOPJ y 24 CE. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la Sentencia recurrida vulnera la tutela judicial efectiva al apreciar indebidamente la osa juzgada positiva e incurre en incongruencia infra petitum e incongruencia omisiva.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas, dado que parte de lo fijado en la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de Bilbao de 23 de mayo de 2017 y la del Juzgado de lo Social n.º 9 de de Bilbao de15 de julio de 2015, que resolvieron una demanda de reclamación de cantidad y una demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo del hoy actor frente a GARDA.

Pues bien, recordaremos la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cosa juzgada positiva. Así, podemos invocar la STS de 26 de mayo de 2021 - RC 171/2019 y los antecedentes que en ella se citan, con los siguientes argumentos que ahora reproducimos y hacemos nuestros: "(...) La cosa juzgada positiva está regulada en el art. 222.4 de la LEC , que dispone: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

TERCERO.- 1.- La doctrina jurisprudencial explica que "la cosa juzgada, requiere que sobre cada asunto solo puede decidirse una vez [...] lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado" ( sentencia del TS de 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012 ).

2.- Reiterada doctrina de la Sala Civil del TS sostiene que la cosa juzgada "ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición" ( sentencias de la Sala Civil del TS de 10 de marzo de 2011, recurso 1998/2007 ; 13 de junio de 2012, recurso 1654/2009 y 4 de diciembre de 2012, recurso 1139/2010 ).

3.- El TC sostiene que "el derecho a la intangibilidad, inmodificabilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes es presupuesto lógico para el ejercicio del derecho del justiciable a instar la ejecución de lo juzgado [...] el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes es una consecuencia, tanto del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), como, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), habida cuenta de que "este derecho asegura a los que han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en el mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello" [...] pues si el órgano jurisdiccional modificara una Sentencia fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial, puesto que ésta carecería de eficacia si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por resolución firme [...] Por ello, "el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" [...] a los órganos judiciales corresponde, en el ejercicio de la función jurisdiccional constitucionalmente conferida, la interpretación de los términos del fallo y la del alcance que quepa atribuir a la cosa juzgada, así como la decisión de si aquél ha sido ejecutado o no correctamente y la adopción de las medidas oportunas para asegurar, en su caso, su ejecución. Dichas apreciaciones únicamente resultan revisables en sede constitucional cuando han incurrido en incongruencia, arbitrariedad, carecen de razonabilidad o evidencian la dejación por parte del órgano judicial de su obligación de hacer ejecutar lo juzgado" ( sentencia del TC nº 35/2018, de 23 abril , FD 3, y las citadas en ella).(...)".

En el caso, resulta claro que la Sentencia referida a idéntica reclamación para períodos anteriores va a producir el efecto de cosa juzgada apreciado por la instancia. Y ello, por cuanto que la instancia ya recoge que el actor ostenta la condición de Delegado Sindical del sindicato CISPE desde al menos 2015, siendo así que esta es una pretendida nueva circunstancia, lo que no es admisible, pues las dos Sentencias de referencia se han pronunciado sobre períodos de prestación de servicios posteriores a esta fecha.

Por otra parte, en el presente recurso no existe ningún motivo en el que se denuncie ninguna discriminación por razón de su condición de Delegado Sindical.

Tampoco apreciamos una incongruencia omisiva o extra petitum, toda vez que la instancia se ha pronunciado sobre todo lo pretendido, bien que apreciando la existencia de cosa juzgada positiva en el sentido antedicho.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la Sentencia.

SEGUNDO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado séptimo en el sentido de hacer constar la jornada realizada por el demandante en los años de la reclamación - de octubre de 2016 a diciembre de 2019 -.

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ya ha valorado toda la documental aportada, sin que el distinto criterio del demandante sobre tal valoración constituya un error de la instancia que la Sala pueda subsanar.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 35.1 y 5 y 34.1 ET, 41 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada y el Pacto vigente en OMBUDS de fecha de 18 de junio de 2012 en su apartado quinto.

El recurso va a ser desestimado.

En efecto, lo que en realidad reclama el trabajador demandante es una cantidad en concepto de horas extraordinarias, entendiendo que han de tenerse por tales cualesquiera horas realizadas por encima de 7,5 horas/día, alegando que según el pacto de OMBUDS, la jornada diaria era de 7,5 horas de trabajo efectivo y 2,5 horas de disponibilidad.

Ahora bien, el Pacto referido nada dice al respecto, tal como la instancia razona, dado que lo que tal acuerdo prevé es que se puede pactar una jornada irregular, sin modificar la jornada anual del convenio, de 1.782 horas.

A lo que ha de añadirse que esta Sala ha dictado ya Sentencia el 20 de enero de 2020 - Demanda 27/2019 -, en procedimiento de conflicto colectivo dirigido por el sindicato CISPE contra las empresas también ahora demandadas, GARDA y DELTA SEGURIDAD, Sentencia que ha sido confirmada por la del TS de 6 de abril de 2022 - RC 1/2020 -. Pues bien, en dicha Sentencia, esta Sala desestimó la pretensión consistente en que todos los días activables, en los que el escolta debe estar localizado y disponible 24 horas por si se necesitan sus servicios pero no en lugar de trabajo, sean considerados como tiempo trabajo efectivo, entendiendo que el escolta durante los días activables no tiene que estar en un lugar determinado físicamente por el empresario, sino que tiene estar disponible a través del teléfono móvil, pero puede ocuparse de sus quehaceres cotidianos o familiares.

Sin olvidar tampoco nuestra Sentencia de 27 de septiembre de 2021 - Rec. 1272/2021 -, que determinó que los tiempos de disponibilidad no pueden considerarse tiempo de trabajo efectivo, desestimando una pretensión de horas extras de otro escolta. En esta Sentencia se razonó como sigue, en argumentos que también ahora hacemos nuestros: "(...) A.- SOBRE LAS HORAS EXTRAS RECLAMADAS.

Ponemos de relieve, antes de entrar a resolver la cuestión, que el demandante reclama ahora, en esta fase de suplicación, por la realización de 465,08 horas extras, en tanto que en la instancia reclamó 449,29 horas, debiendo estarse a la petición realizada en la instancia, que no puede alterarse ahora. Lo mismo cabe decir respecto del valor de la hora extra, que en la instancia fijó en 13,54 euros y ahora en 13,84 euros.

En cualquier caso, procede abordar en primer lugar si el demandante habría realizado las horas extras que pretende y si las mismas están ya remuneradas por el Pacto que tiene con la empresa.

La Sala tiene fijado ya un criterio a este respecto. Lo hemos hecho en nuestra Sentencia de 20 de enero de 2020 - Demanda 27/2019 -, en un procedimiento de conflicto colectivo promovido por el Sindicato CISPE (Colectivo Independiente de Seguridad Privada de Euskadi) contra la hoy demandada, cuyo objeto era obtener un pronunciamiento por el que se declare como tiempo de trabajo la totalidad de los días activables (las 24 horas de dichos días) o la totalidad de las horas que la empresa les obliga a estar disponibles.

La Sala, en dicha Sentencia, en criterio que ahora también hacemos nuestro, razonó como sigue: "(...) TERCERO.- Entrando ya a resolver el fondo del asunto, los demandantes pretenden que se les reconozca como tiempo de trabajo la totalidad de los días activables (las 24 horas de dichos días) o la totalidad de las horas que la empresa les obliga a estar disponibles.

Para resolver esta cuestión hemos de partir del contenido del art. 34.5 E.T ("El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo") que nos proporciona el concepto de tiempo de trabajo efectivo en el derecho interno, según el cual la jornada de trabajo empieza a computarse desde el momento en que el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. La Doctrina jurisprudencial, ha venido admitiendo con relación a los servicios de guardia que no se considere tiempo de trabajo efectivo el tiempo en que un trabajador se encuentre en guardia de localización durante aquel periodo en el que trabajador no preste trabajo efectivo, ni se encuentre presencialmente en el centro de trabajo ( STS de 8-10- 2003, rec 10/2.002 ).

En el Derecho de la Unión Europea el concepto de tiempo de trabajo aparece reflejado en el art. 2 de la Directiva 2003/88/CE de 4 Noviembre DOUE (Aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo) que señala que a los efectos de dicha directiva el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. La controversia sobre la calificación del "tiempo de guardia" y/o "tiempo a disposición" como tiempo de trabajo ha sido abordada en diversas ocasiones por el TJUE. Así, las sentencias 3 de octubre de 2000 (C-303/98), Simap ; 9 de septiembre 2003 (C-151/02 ), Jaeger; 1 de diciembre 2005 ( C-14/04 ), Dellas y otros; y 10 de septiembre 2015 ( C-266/14 ), Tyco; y Autos 11 de enero 2007 (C- 437/05), Vorel ; y 4 de marzo de 2011 (C-258/10 ) Grigore.Interpretando dicho precepto en el punto 4 de su fallo la STJUE DE 21-2-2018 dictada en el Asunto C-518/15 (Matzak) resolvió que dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo". Para comprobar si dicha doctrina del TJUE resulta ser de aplicación al caso que nos ocupa vamos a reproducir los fundamentos 53 a 66 de dicha Sentencia, en los que aborda la cuestión de la siguiente manera:

"53 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo". 54 A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como "tiempo de trabajo" o "período de descanso", en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88. 55 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado, en primer lugar, que los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso" se excluyen mutuamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000 , Simap, C303/98 , EU:C:2000:528, apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C266/14, EU:C:2015:578 , apartado 26 y jurisprudencia citada). Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "período de descanso". 56 Además, entre los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 no figuran la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste ( sentencia de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C14/04, EU:C:2005:728 , apartado 43). 57 En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 48). 58 En efecto, excluir del concepto de "tiempo de trabajo" el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88, que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 49). 59 Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02, EU:C:2003:437 , apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C258/10, no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada). 60 Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02, EU:C:2003:437, apartado 65 y jurisprudencia citada). 61 En el asunto principal, según la información a disposición del Tribunal de Justicia, que el órgano jurisdiccional remitente deberá comprobar, el Sr. Jon no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia. Por una parte, debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario. Sin embargo, este lugar era el domicilio del Sr. Jon y no su lugar de trabajo, como sucedía en los asuntos que dieron lugar a la jurisprudencia citada en los apartados 57 a 59 de la presente sentencia. 62 A este respecto, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso", en el sentido de la Directiva 2003/88, constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores ( sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C266/14, EU:C:2015:578, apartado 27). 63 Pues bien, la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Jon de dedicarse a sus intereses personales y sociales. 64 Habida cuenta de tales limitaciones, la situación del Sr. Jon se distingue de la de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle. 65 En estas circunstancias, el concepto de "tiempo de trabajo", establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos. 66 De todo lo anterior resulta que procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo".".

En el caso que nos ocupa y de la prueba practicada resulta que el escolta durante los días activables no tiene que estar en un lugar determinado físicamente por el empresario, sino que tiene estar disponible a través del teléfono móvil, pero puede ocuparse de sus quehaceres cotidianos o familiares. Tampoco existe un tiempo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que le sean requeridas, sin que tal exigencia implique más que estar pendiente de la terminal de telefonía móvil que le proporciona la empresa, y al no fijarse un plazo mínimo para el inicio de la intervención- que muchas veces se efectúa desde el propio lugar en que se encuentra el trabajador- prácticamente no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales.

Los tres escoltas que han declarado en el juicio indican que tenían operativo el teléfono móvil para atender las llamadas de la persona protegida, que dichas llamadas debían ser atendidas y que si la persona protegida requería su presencia debían acudir si bien no tenían un plazo establecido para ello. Por lo tanto si bien se les exige respuesta inmediata a la llamada telefónica de la persona protegida, no tienen un tiempo impuesto de reacción o para acudir al lugar fijado por la protegida. Por lo tanto, siendo el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo" el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad, entendemos que no se da en el caso que nos ocupa pues, como hemos dicho, el escolta durante los días activables no está obligado a hallarse físicamente en lugar determinado por el empresario, sino que debía estar disponible telefónicamente siendo la presencia física junto a la persona protegida sólo cuando fuera estrictamente necesaria, y por lo tanto no se ve afectada la libertad de movimientos y de actividad del trabajador. Y si bien el hecho de estar disponible siempre implica limitación, ya que el trabajador debe estar en condiciones no sólo de ser avisado, sino de comenzar a prestar servicios en un plazo razonable, la referencia a la libertad de movimientos y de actividad debe entenderse dentro de la finalidad propia de la localización y como exclusión de los supuestos en que esa libertad es más severamente restringida porque se espera en el centro de trabajo o en el lugar previamente designado por el empresario.

Los demandantes señalan que el hecho de portar obligatoriamente el arma reglamentaria durante los días activables limita extremadamente los movimientos del escolta, ya que sólo puede dirigirse desde el armero hasta el servicio, no pudiendo portarla en ningún otro sitio. Ya hemos indicado que consta probado que durante los días activables el escolta recoge el arma pudiendo entregarla cuando acaba el servicio. En Garda debía concertar previamente cita para su entrega, en Delta hay servicio de 24 horas para poder entregar el arma. Y si bien el testigo Marcos declara que en Garda les hacían entregar el arma a las 23,45 horas para recoger el arma a las 00,05 horas, también declara que cuando acababa el servicio podía pedir cita llamando al Jefe de Servicios para entregar el arma en el armero, si bien lo habitual era recoger el arma a las 00,05 horas del día activable según el cuadrante de cada escolta.

Según el artículo 144 del R.D. 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de armas, "1. Tanto las personas físicas como las jurídicas que posean armas de fuego sometidas a licencia están obligadas:

a) A guardarlas en lugar seguro y a adoptar las medidas necesarias para evitar su pérdida, robo o sustracción".

Por lo tanto los escoltas poseedores de la licencia de armas no tienen obligatoriamente que permanecer en su domicilio custodiando el arma durante los días activables, sino que su obligación es guardarlas en lugar seguro (no se especifica que sea un armero) y adoptar las medidas necesarias para evitar su pérdida, robo o sustracción. Y siempre podían acudir a la empresa a entregar el arma al acabar el servicio. Con Delta disponen de un servicio de 24 horas para entregar y recoger el arma. Por lo tanto no puede ligarse la necesaria posesión del arma para prestar el servicio de escolta durante los días activables con una limitación de movilidad.

Atendiendo a las razones expuestas entendemos que no puede considerarse tiempo de trabajo la totalidad de los días activables (las 24 horas de dichos días), por lo que procede la desestimación de la demanda. (...)".

Criterio que entendemos de aplicación a los tiempos de disponibilidad cuando la persona protegida se halla en lugar seguro. En efecto, hemos de tener en cuenta también el razonamiento de la Sentencia recurrida de que, del documento de serlocator, se evidencia que son muchos los días en los que el demandante realiza una jornada inferior a 8 horas con su persona protegida, en otros casos las jornadas se alargan a 10, 11 y 14 horas, atendiendo a las aperturas y cierres del servicio, sin que en el servicio se hagan pausas ni siquiera en momentos de comida, o cuando el protegido se encuentra en su centro de trabajo o en su domicilio y por lo tanto, en lugar seguro, estando el demandante en esos momentos en espera o en mera disponibilidad y no en trabajo efectivo de protección de personas.

De ahí que no se entienda que todo ese tiempo sea de trabajo efectivo ni, por tanto, tal tiempo haya de ser remunerado como de horas extraordinarias, cuando exceda en su conjunto de la jornada máxima ordinaria.

A lo que ha de añadirse que la Sala no aprecia abuso en el pacto o acuerdo suscrito entre las partes la retribución de los excesos de jornada y la disponibilidad del servicio y el abono de la disponibilidad en nómina bajo el epígrafe "plus GV". Y ello, por cuanto que, como hemos dicho, no todo ese tiempo de disponibilidad o espera, tan común en el trabajo de escolta, puede ser considerado como tiempo de trabajo efectivo, máxime cuando la persona protegida queda en tal lugar seguro y el escolta a la espera, en su caso, de llamada, sin que consten cierres de servicio en tales situaciones, cuando los servicios pueden ser cerrados y nuevamente abiertos, sino que se mantienen abiertos y en disponibilidad, lo que hace que, según la tesis del demandante, todos esos tiempos sean de trabajo efectivo. Por otra parte, es clara la voluntad de las partes firmantes del acuerdo en tal sentido" (...)".

Así las cosas, hemos de estar a la jornada anual realizada por el trabajador demandante, constando probado que realizó en 2018 un exceso de jornada sobre la jornada anual de 19,45 horas y en el período de octubre a diciembre de 2016 debió realizar 486 horas y realizó 449,59 horas, así como que en 2017 realizó 1.720,09 horas y debió realizar 1.782 horas, y que en 2019 realizó 1.464,03 horas y debió realizar 1.722,60 horas.

De ahí resultan las cantidades estimadas por la instancia, a razón de un precio de la hora extra para de 21,72 euros, sin que quepa estar a la argumentación del demandante sobre el concepto de horas extras en el concreto pleito que nos ocupa.

Ello nos lleva, como más arriba hemos avanzado, a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).