Sentencia Social 1030/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 174/2023 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado las demandas presentadas por CONSTRUCCIONES GANEKO, S.A. - en adelante, GANEKO - y DEXBER DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES, S.L. - en adelante, DEXBER - frente a INSS, TGSS, D. Adriano y D. Alexis, absolviendo a los demandados de cuanto se pedía.

Recordemos que en las demandas acumuladas se solicitaba se dejara sin efecto el recargo de prestaciones de un 30% impuesto por el INSS en relación con el accidente sufrido por D. Adriano, dirigiéndose asimismo ambas demandas frente a D. Alexis, a quien se considera empleador de hecho.

Por la empresa DEXBER se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de " reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la Sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 97.2 LRJS y 218.1 LEC. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que el objeto del proceso está limitado por el previo expediente administrativo tramitado sobre la cuestión litigiosa y por las razones que la Administración invoca para imponer el recargo de prestaciones combatido, así como por las pretensiones de las partes; que la Resolución de 4 de diciembre de 2020 no es clara sobre la razón para imponer el recargo, concretamente sobre cuál es el incumplimiento preventivo causante del accidente; que, pese a ello, el hecho decimocuarto de la Sentencia se esfuerza por resumir las resoluciones en el sentido que entiende el juzgador; que la Administración impuso el recargo por dos incumplimientos - falta de formación de los trabajadores y falta de presencia del recurso preventivo en el momento del accidente -; que la Sentencia no sitúa la causa del accidente en el defecto de formación y reconoce que en aquel momento no estaban previstas tareas de demolición, por lo que la presencia del recurso preventivo no era exigible; que ello llevaría a la revocación del recargo impugnado, pero que la Sentencia termina por justificar su imposición por razones ajenas a las esgrimidas por la Administración, lo que provoca grave indefensión a la recurrente al desbordarse el marco del debate procesal y constituir una incongruencia extra petita.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas.

En efecto, de un lado, la instancia, en el hecho probado decimocuarto plasma resumidamente el relato que sostuvo el INSS al imponer el recargo de prestaciones combatido, en Resolución que, como se indica, toma como referencia el Informe de OSALAN y el de BEITU PREVENCIÓN, en los términos que se reseñan.

Por otra parte, en el Cuarto Fundamento de Derecho, el juzgador a quo ya aborda la cuestión de la motivación del expediente y la doctrina jurisprudencial sobre la no exigibilidad de exhaustividad, partiendo, en el caso ahora analizado, de que la Resolución combatida "(...) ha incorporado un relato suficiente de los hechos como para dar satisfacción a las partes en cuanto a los motivos que determinarían la decisión adoptada. La resolución toma apoyo incluso en el informe elaborado por BEITU PREVENCION, solicitado por las empresas que aquí demandan tras la manifestación del accidente, así como en el elaborado por el Instituto oficial. La justificación definitiva de la resolución apunta a la falta de formación e información así como a los factores que habrían determinado el accidente (no utilización del arnés y la línea de vida, por lo que hace al trabajador que aquí tomamos como referencia). (...)".

Y sobre tal base la Sentencia recurrida reconstruye, en el Quinto de sus Fundamentos de Derecho, los hechos acontecidos en relación con el accidente de trabajo de referencia, identificando como "factores inmediatos" causantes de la caída al vacío de D. Adriano los siguientes: " -No utilización del sistema de protección individual puesto a disposición por la empresa (arnés + línea de vida). - Fragilidad de las estructuras sobre las que se está trabajando.".

Añadiendo más adelante, a su vez, las razones por las que el trabajador no había acoplado el arnés a la línea de vida y concluyendo que, " a tenor de la planificación de la actividad, en ese momento no se había previsto la realización de tareas de demolición (ordinal 8º), lo que contrasta con el hecho de que tales cometidos se estuvieran llevando a cabo. Debe destacarse que en aquel momento constaba la presencia de una encargada nombrada por la empresa DEXBER, que bien pudo haber disuadido al trabajador accidentado de realizar tareas de demolición no programadas." y que, por tanto, el trabajador " realiza tareas que exigiría en la presencia de un recurso preventivo, siempre a tenor de las exigencias planteadas por la normativa aplicable.", pese a lo cual tampoco " la evaluación de riesgos para llevar a cabo la demolición no contemplaba la presencia continua del recurso preventivo en tanto se realizaban estas tareas de demolición.".

En consecuencia, la instancia ha argumentado y resuelto sobre la base de las razones por las que la Administración demandada impuso el recargo litigioso, que eran, resumidamente expresado, y sin perjuicio de todo el relato de hechos y argumentaciones, dos incumplimientos - falta de formación de los trabajadores y falta de presencia del recurso preventivo en el momento del accidente -. De ahí que apreciar, como lo hace la Sentencia recurrida, que la falta de presencia del recurso preventivo ha sido causa del accidente, no constituya en modo alguno una incongruencia extra petita ni un desbordamiento del debate procesal.

De ahí que no se acceda a la nulidad de la Sentencia.

SEGUNDO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado octavo, en su párrafo tercero, primer párrafo, para que se diga que " El forjado se rompió como consecuencia de la operación de demolición que los dos trabajadores presentes decidieron acometer, en contra de las instrucciones recibidas".

Pretensión que basa en los propios hechos probados y fundamentos de la Sentencia recurrida.

Pretensión que se desestima, dado que la Sentencia también indica que el forjado cedió " Fragilidad de las estructuras sobre las que se está trabajando.". A lo que debe añadirse que en ningún momento consta que los trabajadores hubieran decidido acometer la operación de demolición " en contra de las instrucciones recibidas".

b.- la modificación del hecho probado decimocuarto para añadir un párrafo nuevo refiriendo parte del contenido - hecho tercero - de la Resolución de 4 de diciembre de 2020, para que se diga que, pese a que la Resolución dice que las empresas no formularon alegaciones pese a habérseles dado traslado a tal fin, sí lo hicieron tanto en el momento inicial como una vez remitida la propuesta del EVI.

Pretensión que se desestima.

De un lado, porque no se invoca el folio al que se halla el documento, si bien este requisito puede ser obviado por la Sala al invocarse la Resolución impugnada. De otro lado, porque no se invoca documento alguno en el que conste el despliegue de tales alegaciones, sin que a ello sea útil la Resolución invocada, que dice, precisamente, como recoge la instancia, que dichas alegaciones no se realizaron. Además, en el hecho probado decimotercero ya consta que se realizaron alegaciones.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como los determina la instancia en el estricto relato de hechos probados como, con indudable valor fáctico, en su Fundamentación jurídica, expresados en lo que es necesario para la resolución del recurso. Son los siguientes: D. Adriano y D. Alexis vienen prestando servicios para Dña. Eufrasia, que regenta una empresa de construcción (CONSTRUCCIONES LA PALOMA); CONSTRUCCIONES GANEKO SA habría encomendado a la empresa DEXBER DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES SL la demolición de unos inmuebles, habiendo esta última subcontratado a la empleadora de los trabajadores; el Plan de seguridad y salud redactado a propósito de la demolición contemplaba la necesidad de que CONSTRUCCIONES GANEKO SA nombrara a un recurso preventivo, condición que recayó en D. Cornelio, y ello "Principalmente en las fases con riesgo de caída como de sepultamiento, el recurso preventivo estará presente en obra de continuo. En otras fases podrá revisar la preparación de los trabajos y verificar el comienzo de los trabajos."; los trabajadores habían recibido formación varia; la evaluación de riesgos elaborada en mayo de 2018 para llevar a cabo la demolición de estas viviendas contemplaba diversas directrices sobre la demolición; D. Alexis fue designado como recurso preventivo para la realización de esa obra; el 10 de agosto de 2018, D. Alexis y Gregorio. (trabajadores al servicio de Dña. Marí Jose), se encontraban realizando tareas de demolición en la zona donde no quedaba forjado una vez derruido y otro trabajador, D. Adriano, se encontraba sobre la losa de la planta primera, con el arnés puesto, pero sin anclar a la línea de vida instalada en el andamio, para la ejecución de esos trabajos; la situación del edificio aún mantenía parte de los muros perimetrales y el tabique medianera (todos de ladrillo) de lo que podría denominarse cota uno, quedando por demoler parte del forjado de cota dos, y la planta inferior; esos tabiques soportaban la losa del forjado; para la jornada del día del accidente estaba planificado ejecutar por la mañana tareas de demolición de forjado de planta segunda y forjado anexo, y desescombro. Para la tarde, estaba previsto trabajar hasta las 16 horas, previéndose tareas de desescombrado, limpieza, asegurar zonas inestables, así como revisión de redes, vallas, barandillas etc.; en el momento del accidente, el recurso preventivo y jefe de obra de GANEKO se había ido a comer, tras establecer que esta tarde se iban a realizar trabajos mencionados, y la encargada de DEXBER había bajado al coche a beber agua y retornó al tajo al escuchar el ruido, no llegando a terminar de bajar las escaleras del barrio; al parecer, el forjado se rompió, por causas desconocidas, lo que hizo que la parte del forjado y algún tabique se vinieran abajo también; en ese momento, uno de los trabajadores se encontraba en la zona superior del forjado que se derrumba, sin anclar a la línea de vida existente y el trabajador herido de gravedad se encontraba debajo del forjado derrumbado, lo que le causó el atrapamiento con lesiones de cadera, vértebras, costillas y tibia; el trabajador D. Adriano, según sus testimonios, afirma que estaba anclado a la línea de vida mientras realizaban los trabajos, pero que se apaga el grupo electrógeno, y al volver a la zona de trabajo donde se encontraba, se olvidó de volver a atarse a la línea de vida; tras la investigación realizada por parte de la empresa DEXBER, el informe emitido por Dña. Isabel. incorpora nuevas medidas preventivas, de entre las que destaca la de que, "En trabajos de riesgo especial el recurso preventivo debe permanecer en obra, en caso de ausentarse si el tajo continúa se deberá nombrar a una persona que lo sustituya"; OSALAN emite Informe el 6 de mayo de 2019, en el que constan como conclusiones: - Se desconoce con exactitud el motivo del derrumbe del forjado (falta de calidad de los materiales, forjado debilitado al haber sido parcialmente demolido, etc). - El procedimiento de trabajo no es adecuado: Trabajos de desescombro bajo trabajos de derribo, trabajos en la misma vertical, utilizar parte del sistema anti caídas (arnés de seguridad), sin conectarlo a la línea de vida, falta de recurso preventivo y técnico competente en obra (aunque en este último caso no ha quedado claro). - La formación presentada no es completa respecto al convenio de aplicación. - En el estudio de seguridad y salud, en el proceso de derribo no se identifican medidas concretas frente al riesgo de caída de altura; la Inspección de Trabajo levanta Acta el 14 de noviembre de 2019 en el contexto de un recargo de prestaciones, proponiendo su imposición en un 30% sobre Dña. Eufrasia, según el siguiente relato: En el apartado dedicado demoliciones [dentro del plan de seguridad y salud] se identificaban los riesgos de caídas a distinto nivel, así como el riesgo de atrapamientos y aplastamiento, pero no se indican las medidas preventivas. - Para los riesgos de especial gravedad (el derribo y demolición se considera como tal) es necesario la presencia de un recurso preventivo además de especificar que en demoliciones de obras en altura, esta se efectuará desde arriba hacia debajo de tal forma que la demolición se realice al mismo nivel sin que haya personas situadas en la misma vertical, extremo que no se cumplen las siguientes investiga. - Todos los desniveles de 2 m son mayores se protegerán mediante barandillas con pasamanos, al menos de 90 cm altura, listón intermedio y rodapié; también puede utilizarse una red vertical, un cinturón limitador de movimiento o un sistema de caídas anclado. Fijo de la estructura, extremos que no se cumplen. - Se evitarán los trabajos y circulación de personal en el plano vertical inferior a otros trabajos en los que exista riesgo de caída de objetos o derrumbamiento, extremo que tampoco se cumple. - Respecto a la formación de ambos trabajadores accidentados, ninguno tenía la formación del convenio colectivo del sector de la construcción, segundo ciclo para trabajos de demolición y rehabilitación. Tampoco existe un procedimiento específico de trabajo en el que se haya informado expresamente o formado los trabajadores en relación con los riesgos existentes y las medidas preventivas que deben adoptarse. - En el momento del accidente, el recurso preventivo se encuentra comiendo por lo que no está presente en el lugar de los hechos (recurso que recae en G.Z.L.. de la mercantil contratista principal GANEKO); a solicitud de la Inspección de trabajo, el 20 de noviembre 2019 se abre el expediente para la imposición del recargo; el 27 de febrero de 2020, el EVI propone la imputación a las 3 empresas que aquí se citan de un recargo de prestaciones en cuantía del 30% a cuenta del accidente padecido por D. Adriano; tanto DEXBER como CONSTRUCCIONES GANEKO SA presentan alegaciones dentro de este trámite; se dicta Resolución el 4 de diciembre de 2020 imponiendo recargo de prestaciones en un 30% con cargo a: - Eufrasia (responsabilidad directa). - CONSTRUCCIONES GANEKO SA y DEXBER DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES SL (responsabilidad solidaria), según unos hechos que se describen en la Resolución; esta Resolución toma como referencia al informe emitido por OSALAN, así como el elaborado por BEITU PREVENCION, señalándose como elemento crucial para la resolución el tenor literal del artículo 19 de la LPRL, que se proyectaría sobre estos hechos: "Se desconoce con exactitud el motivo del derrumbe del forjado, pero de todos los extremos que no se han cumplido y que se detallan arriba, destaca la inexistencia de formación del trabajador para realizar dichas funciones, dado que no tiene el nivel formativo del segundo ciclo para trabajos de demolición y rehabilitación que se recoge en el convenio colectivo del sector de la construcción. [...] Se trata de actividades que por su complejidad y gravedad necesitan a trabajadores formados a su vez informados, y son actividades en las que debe estar presente un recurso preventivo en la obra por su especial gravedad y riesgo. La falta de formación del trabajador para la realización de las tareas de demolición, derrumbe y desescombro es una de las causas detectadas como causa del accidente. El trabajador no puede comenzar los trabajos de demolición sin atarse a una línea de vida y sin asegurarse que no hay nadie debajo del forjado. Tampoco puede un trabajador situarse debajo de un forjado que se está demoliendo. No pueden establecerse trabajos en la misma vertical en este tipo de actividades, y también es infringido el precepto que regula la presencia del recurso preventivo en este tipo de actividades. Tampoco existe un procedimiento específico de trabajo en el que se haya informado expresamente o formado a los trabajadores en relación con los riesgos existentes y las medidas preventivas que deben adoptarse; los expedientes sancionatorios fueron anulados dentro del trámite administrativo.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 25.1.b) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común - LPAC - y 14.3 O.M. de 18 de enero de 1996, sobre la caducidad del expediente. Argumenta, en esencia, la empresa recurrente que se ha superado el plazo de 135 días previsto en la norma específica que regula la tramitación del proceso de recargo, cuestión que no es discutida; que no es sostenible la posición de la instancia que, siguiendo doctrina de algunos TSJ, sostiene que la caducidad del expediente solo es aplicable cuando la Administración ejercita potestades sancionadoras, lo que no concurre en el recargo; que ha de estarse al efecto de caducidad previsto en la norma denunciada, que no se limita a los procesos sancionadores sino a otros en los que se ejercitan potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen.

En este sentido, conviene comenzar por admitir, lo que no se discute, que el expediente se prolongó más allá de los dichos 135 días, pues consta que se inició el 20 de noviembre de 2019 y que finalizó con la Resolución de 4 de diciembre de 2020.

A los efectos de resolver el recurso, estaremos a la STS de 12 de noviembre de 2013 - Rcud. 3117/2012 -, en la que se debatió, al igual que en el presente recurso, sobre un recargo de prestaciones. También en aquella ocasión ocurrió que se había superado el plazo de 135 días, resolviéndose el día 136. Interesa el razonamiento del TS, según el cual, reiterando doctrina, se declara que el recargo no constituye una sanción o gravamen, sino una indemnización, por lo que el expediente administrativo que tramita el recargo no es un expediente sancionador. Por ello, la superación del plazo de 135 días para resolver el expediente, no implica su caducidad, sino la desestimación por silencio administrativo.

Los concretos argumentos del TS en la referida Sentencia fueron, a este respecto, los siguientes:

"(...) CUARTO .- En este punto resulta aplicable nuestra doctrina sentada en la materia a la que anteriormente hemos hecho referencia, esto es, la relativa a si se produce o no la caducidad del expediente administrativo por el transcurso de más de 135 días a partir de su inicio, pues en caso afirmativo el cómputo del plazo de prescripción al que se refiere el art. 43.1 de la LGSS volvería a comenzar el día siguiente, o sea el día 131 (sic; quiere decir el 136) desde la incoación del expediente, mientras que en el supuesto contrario no volvería a contarse el plazo de prescripción sino a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa expresa.

Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05 ), 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06 ), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06 ) y 27 de Junio de 2007 (rec. 3300/06 ), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 (figura 2006, por errata) (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre -LRJAP -PAC- hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento"), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que "la solicitud podrá entenderse desestimada...", sino porque en la citada LRJAP-PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo".

Concurren por tanto los requisitos de igualdad sustancial en los hechos, pretensiones y fundamentos exigidos por el artículo 219 de la LRJS para la procedibilidad de este recurso de unificación.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, parecería que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, reiterada además por la STS/IV de 15/9/2009 (RCUD 171/2009 ). Sucede, sin embargo, que dicha doctrina ha sido modificada por nuestra más reciente STS/IV, Sala General, de 17/7/2013 (RCUD 1023/2012 ) a la que ahora debemos atenernos y que, por otra parte, no es tampoco coincidente con la doctrina de la sentencia recurrida.

En esta nueva STS de 17/7/2013 se insiste en que la superación de los 135 días a que se refiere el artículo 14 de la OM de 18 de enero de 1996, como plazo máximo para resolver los procedimientos de oficio por el INSS, no determina la caducidad del expediente administrativo sino que simplemente determina que se puede considerar resuelto el expediente por silencio administrativo negativo. Y añade, y esta es la nueva doctrina que concierne a nuestro caso, lo siguiente:

"Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, a la que ya nos hemos referido, si bien no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio.

Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC.

Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo.

La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida.

Lo que se indica es que el tiempo de interrupción de la prescripción no puede quedar sometido a la mera inactividad administrativa cuando la ley establece tanto el citado principio de impulso procedimental, como las consecuencias de la falta de resolución en plazo".

Por otra parte, la STS/IV, de 19/7/2013 (RCUD 2730/2012 ) reitera esta nueva doctrina, precisando lo sigueinte: " En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo ". Y añade, respecto a esto último, que la interrupción del plazo de prescripción se mantiene hasta que la declaración de la prestación de base que es objeto de recargo sea judicialmente firme (en caso de que se hubiera impugnado). Concreta además que, una vez iniciada la prescripción, existen "diversos supuestos interruptivos", entre ellos, "el del procedimiento sancionador con la resolución de la alzada". Y afirma, finalmente, que entre todos esos posibles motivos de interrupción de la prescripción, debe escogerse el que produce "el efecto interruptivo más favorable para el interesado". Conviene recordar también que el art. 43.2 LGSS establece que "la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil (...)" y que el art. 43.3 LGSS determina que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite (...)".

También seguimos el criterio de nuestra propia Sala en Sentencia de 12 de marzo de 2019 - Rec. 358/2019 -, en la que, en similar debate, se razonó, en argumentos que ahora también asumimos, como sigue:

"(...) El Tribunal Supremo ha venido a declarar que "En los expedientes de imposición de recargo de prestaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales por falta de medidas de seguridad y salud laboral, la falta de resolución de la Administración en el plazo de 135 días no produce la caducidad del expediente , sino el silencio administrativo negativo (TS 9-10-06 , EDJ 282235; 5-12-06 , EDJ 331237; 6-6-07 , EDJ 70582; 27-6-07 , EDJ 144120 ; 3- 7-07 , EDJ 144141 ; 12-7-07 , EDJ 144159, STS 12-11-13 ).

En esta última sentencia se ha sostenido que: " Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05 ) EDJ 2006/331237 , 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06 ) EDJ 2007/33265 , 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ) EDJ 2007/25468 , 17 de abril de 2007 (rec. 756/06) EDJ 2007/33260 y 27 de junio de 2007 (rec. 3300/06 ) EDJ 2007/144120 , que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente , sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 (figura 2006, por errata) (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre EDL 1992/17271 -LRJAP -PAC- hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento"), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que "la solicitud podrá entenderse desestimada...", sino porque en la citada LRJAP-PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones , a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS EDL 1994/16443 se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa - durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo" (...) Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) EDJ 2007/18266 o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ) EDJ 2007/260416, cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo."

Estos argumentos son igualmente aplicables al transcurso del plazo de 6 meses sin que la administración dictase resolución expresa, en cuyo caso el incumplimiento del plazo habría producido silencio administrativo negativo, lo que impide considerar que se haya producido la caducidad del expediente de recargo de prestaciones.

La aplicación de las precedentes argumentaciones nos lleva a entender que pese al transcurso de los 135 días en la resolución del expediente administrativo no puede hablarse de la caducidad del mismo por la propia naturaleza del recargo a que se ha hecho referencia, y que habiendo recaído ya la resolución administrativa ha quedado expedita la vía judicial para el ejercicio de las oportunas acciones. (...)".

En consecuencia, desestimamos este motivo del recurso.

QUINTO.- Con amparo igualmente en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 47.1 y 48.1 LPAC, entendiendo concurre falta de motivación en la Resolución que impone el recargo. Argumenta la recurrente en este sentido, en esencia, que el procedimiento administrativo se configura con base en el principio de contradicción, por lo que la Administración debe responder a las alegaciones de las partes; que los procedimientos sancionadores finalizaron con Resoluciones que han sido anuladas por lo que no puede partirse de la existencia de incumplimientos preventivos con base en las mismas; que la Resolución impugnada incurre en absoluta falta de motivación; que la Administración ha realizado una serie de "actos estandarizados"; que la Resolución es nula de pleno derecho y, subsidiariamente, anulable.

Ya recoge la instancia la doctrina jurisprudencial acerca del alcance de la motivación de las Resoluciones del INSS, jurisprudencia que seguimos también ahora - por todas, la citada STS de 26 de mayo de 2000 - y también la doctrina judicial a que apela la instancia.

En este sentido, hemos de considerar que el INSS, al resolver el expediente de recargo, ha dado respuesta a todo lo planteado en dicho marco: a los Informes de OSALAN y de BEITU PREVENCIÓN, así como a las alegaciones de las partes - por más que en la Resolución se niegue haberlas realizado -.

En efecto, la Resolución contiene un amplio relato acerca de lo acontecido en el accidente analizado, así como las razones de la Gestora para la imposición del recargo, todo lo cual ha quedado plasmado en la Sentencia impugnada, como más arriba hemos dejado manifestado.

SEXTO.- También con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 164 LGSS. Argumenta, en lo esencial, la recurrente que no concurren los presupuestos necesarios para imponer el recargo; que la no utilización del sistema de protección individual es un incumplimiento preventivo solo achacable al trabajador que decide no utilizarlo; que la fragilidad de las estructuras no es un incumplimiento preventivo; que no impedir a un trabajador que haga lo que no tiene que hacer no es un incumplimiento preventivo; que en la planificación de los trabajos de aquella tarde no constaba la demolición; que las causas del accidente son dos y aparecen con claridad: el incumplimiento de las órdenes recibidas sobre los trabajos a realizar y la imprudencia temeraria de ponerse a tirar un muro colocándose un trabajador sobre él sin uso del EPI y el otro trabajador, que es un recurso preventivo, debajo, por lo que la responsabilidad solo reside en los trabajadores accidentados.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a) acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c) acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d) acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: " 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, "desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas" , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que " en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a "distracciones o imprudencias no temerarias" se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización ( TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas ( TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido ( TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad ( TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que concurren los elementos esenciales para la imposición del recargo decidido por el INSS.

En efecto, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, en los términos contenidos en la Sentencia de la instancia.

Así las cosas, hemos de tener en cuenta a información de que disponemos acerca del modo en que se produjo el accidente, todo ello tal como ha quedado plasmado en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida y más arriba recreado. De ello se desprende que el accidente se produjo, en las siguientes circunstancias: el trabajador realizaba actividades de demolición, pese a que no estaban programadas para aquella tarde y sí para la mañana del día del accidente, siendo así que para la tarde las tareas previstas eran las de desescombrado, limpieza, aseguramiento de zonas inestables, así como revisión de redes, vallas, barandillas etc.

Las razones por las que los trabajadores accidentados realizaban tareas de demolición en ese momento nos resultan desconocidas. Pero lo cierto es que resulta más que llamativo que, siendo ello así, ningún encargado de la obra o los recursos preventivos no hubieran reparado en ello. No vamos a aventurar ni prejuzgar los motivos de la realización de las labores de demolición, pero, se insiste, llama la atención que ello hubiera sido posible sin observación en contrario de las personas responsables de la obra. No consta, por otra parte, más que la planificación de las tareas, sin acreditación de que la demolición hubiera finalizado completamente por la mañana sin quedar tarea pendiente alguna de esta naturaleza a la que los trabajadores se hubieran aprestado.

Máxime cuando, tal como se declara acreditado, el recurso preventivo y jefe de obra de GANEKO se había ido a comer, lo que pudo impedir que conociera las tareas que se estaban realizando en aquel momento. Ahora bien, lo también probado es que la encargada de DEXBER había bajado al coche a beber agua y retornó al tajo al escuchar el ruido, no llegando a terminar de bajar las escaleras del barrio, por lo que resulta evidente que, cuando se realizaban las tareas de demolición ella estaba presente, salvo esa muy breve ausencia.

En consecuencia, estamos en condiciones de afirmar es que fue la conducta omisiva de la empresa, consistente en no haber impedido expresamente, al menos ese día, la realización de tareas de demolición en momentos en que no estaba presente el recurso preventivo, así como en la falta de vigilancia de las labores realmente realizadas. En este sentido, ha de ponerse de relieve que no se trataba de una tarea puntual o aislada, momentánea, sino de tareas de demolición que requerían, sin duda, un tiempo para su realización.

Así, no es razonable pensar que al instante de iniciar esa tarde las tareas de demolición- reiniciar, digamos, dado que por la mañana ya se habían realizado las mismas - se hubiera venido abajo el forjado, siendo así que, en todo caso, las labores que habían de realizarse eran también peligrosas - desescombro, limpieza, aseguramiento de zonas inestables, así como revisión de redes, vallas, barandillas etc. - e incidían en el forjado, dado que, sin duda, tal desescombro y limpieza y aseguramiento de zonas inestables debían referirse a las zonas de demolición de la mañana. Es decir, que el forjado se debía encontrar en situación delicada y que incluso la realización de otras tareas como las que estamos citando habría podido, en su caso, producir su colapso.

Por otra parte, desde luego que en ocasiones la conducta del trabajador accidentado, puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006).

Pero es de resaltar que, en el presente caso, la conducta de los trabajadores no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no ha tenido en esta ocasión la entidad requerida para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar, como antes se ha puesto de relieve, las disposiciones de la propia LPRL en el sentido de que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. En este sentido ha afirmado el TS en reiteradas Sentencias - por todas, las de 8 de octubre de 2001, Rcud. 4403/2000 y de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 - que del juego de los preceptos antes descritos - artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. - " se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

El hecho de estar el trabajador anclado al arnés no sujeto a la línea de vida, por otra parte, no constituye tal imprudencia temeraria, dado que no era previsible que se produjera el colapso del forjado y que ello se produjo en las circunstancias que han quedado acreditadas.

Finalmente, repárese que la empresa, tras la investigación del accidente, ha procedido a incorporar determinadas medidas preventivas - cerciorarse que los trabajadores se encuentran formados informados sobre las normas y medidas preventivas a adoptar durante los trabajos de demolición y derribo; comunicación a los trabajadores del plan de seguridad y salud de la obra; en trabajos de riesgo especial el recurso preventivo debe permanecer en obra, en caso de ausentarse si el tajo continúa se deberá nombrar a una persona que lo sustituya; establecer las previsiones de manera permanentemente legibles; carteles prohibido permanecer en la misma vertical; obligatorio uso de arnés -.

Ciertamente, algunas de las medidas así implementadas con posterioridad, habrían sido útiles a la hora de impedir o dificultar la producción de un accidente como el que nos ocupa. Así, es claro que se trataba de un trabajo de riesgo especial - la demolición, pero incluso el desescombro y la limpieza en la zona previamente demolida -, pese a lo que no había recurso preventivo ni vigilancia alguna.

En consecuencia, apreciamos razones para la imposición del recargo impugnado, lo que nos lleva a desestimar definitivamente el recurso de la empresa DEXBER DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES, S.L., con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Procede condenar en costas a la recurrente DEXBER DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES, S.L., por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de las partes que han impugnado el recurso, lo que se fija en 1.000 euros para cada una de ellas - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.