Sentencia Social 727/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 71/2024 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- Excavaciones Viuda de Sainz, S.A. y U.T.E. Kai Muturra formulan recurso de suplicación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda que doña Martina y don Secundino plantearon contra ambas recurrentes y otras en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social y derivado del accidente de trabajo en el que murió don Jose Ángel el día 13 de junio de 2018.

Ambas partes recurrentes pretenden que se revoque tal sentencia y que se desestime aquella demanda, con anulación del recargo impuesto en un percentil del treinta por ciento en la sentencia recurrida. La segunda de las indicadas, además, plantea que, de mantenerse el recargo, se declare la falta de responsabilidad de ambas, al generarse el accidente por culpa exclusiva del difunto y que en todo caso se absuelva a dicha parte.

Ambas partes recurrentes formulan motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). Los primeros se dirigen a la modificación, adición o supresión de datos contenidos en la sentencia recurrida y los segundos a aducir infracción de la normativa sustantiva y de la jurisprudencia que la interpreta y aplica.

Ambos recursos han sido impugnados por los demandantes, que se oponen a todos y cada uno de los motivos y terminan pidiendo en ambos casos que se desestimen los recursos y se confirmen la sentencias recurridas, con imposición de costas a ambas recurrentes.

La primera de las dos recurrentes ha presentado, además un escrito de alegaciones complementarias a la impugnación de su recurso con cita del artículo 197, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

SEGUNDO.- Sobre el escrito de alegaciones complementarias presentadas.

Los puntos 1 y 2 del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social vigente disponen literalmente: "1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.

2. Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, dentro de los dos días siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnación."

Como expresa la jurisprudencia -por todas, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2017 y 15 de octubre de 2013 ( recursos 2320/2015 y 1195/2013)-, el punto 1 de tal precepto procesal ha de ser interpretado en el sentido de que, aparte de permitir a la recurrida impugnar los argumentos de la parte contraria, en tal escrito de impugnación también puede alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, causas de oposición subsidiarias y rectificaciones de hechos, siendo que tal escrito sólo puede contener la petición de confirmación de la sentencia recurrida y por tanto, no lo que sea que se anule o se revoque, total o parcialmente, la decisión recurrida.

Considerando lo anterior, a la hora de examinar ambos párrafos, esa misma jurisprudencia expresa el carácter excepcional de este escrito de contestación a la impugnación al que alude ese precepto legal e indica que ese escrito sólo tiene cabida y por tanto, solo es admisible si previamente en el escrito de impugnación se han formulado alegaciones sobre la admisibilidad del recurso o si se plantean rectificaciones de los hechos fijados en la sentencia o si se plantean en la impugnación motivos de oposición subsidiarios que no hayan sido estimados en la sentencia recurrida.

En nuestro caso, si se lee este escrito presentado por Excavaciones Viuda de Sainz, S.A,, en el mismo asevera que la parte impugnante en ese escrito hace una crítica a la forma en que la recurrente identifica los documentos en que se basa para las reformas fácticas, señala que en la impugnación se hacen constar hechos que no especifica la sentencia recurrida y se van refutando los argumentos obstativos a los diversos motivos de impugnación que dicha parte impugnante plantean en relación con los expuestos en el escrito de formalización del recurso.

Examinado el escrito de impugnación, no advertimos que en el mismo se contenga motivo alguno de inadmisibilidad del recurso, se solicite alguna rectificación del fáctico de la sentencia recurrida o se formulen causas de oposición, planteadas en juicio y que no hayan sido estimadas en la sentencia recurrida.

Por lo que inadmitimos tal escrito, en cuanto que excede del objetivo que permite la Ley como justificación para admitir este tipo de documentos en el trámite del recurso.

TERCERO.- Reforma de los hechos probados. Requisitos procesales impuestos por la Ley.

1.- En palabras del Tribunal Constitucional, el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario. Por tanto, un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( sentencias 105/2008, de 15 de septiembre y 294/1993, de 18 de octubre).

Y sobre esta idea esencial y la normativa vigente en sede de regulación de este recurso, la jurisprudencia del orden Social reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia.

Bajo esta locución se esconde la idea de que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada en el proceso corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia como principio general y ello siempre a salvo las excepciones expresamente determinadas por la Ley. Así se expresa la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas o más recientemente, similares ideas se contienen en las sentencias de dicha Sala de 23 de diciembre y 29 de noviembre de 2022 ( recursos 59/2021 y 16/2021).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgador son muy relativas.

En concreto, y con respecto de recursos de suplicación como el presente, la Ley impone que sólo se hayan de modificar los hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además, también fija una segunda restricción: esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial.

Se excluye considerar la prueba testifical como eficaz a estos efectos en las sentencias de dicha Sala Cuarta de fecha 28 de junio de 2023 y 5 de abril de 2022 ( recursos 133/2021 y 151/2021), ni cabe admitirla como medio de prueba hábil por la vía de documentar la misma ( sentencia de 7 de marzo de 2003, recurso 96/20002) o se haga ver como "certificación" lo que son manifestaciones de terceros hechas constar con tal denominación ( sentencias de 11 de julio de 2000, recurso 911/2000) o de superiores jerárquicos en la empresa (sentencia de 5 de abril de 2018, recurso 199/2016) o lo que -de forma mucho más genérica- se engloba bajo la denominación de la testifical documentada o impropia ( sentencia de 24 de enero de 2020, recurso 3692/2016) así como la grabación de voz o imagen, que no son considerados como documentos hábiles a estos efectos ( sentencias de 15 de enero de 2020 y 16 de junio de 2011, recursos 166/2018 y 3938/2010).

Esto es lo que impone la Ley para este tipo de recurso y así se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, este conjunto de restricciones de las facultades del Tribunal en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario, interpretando las correspondientes normas de la hoy en día Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Esa misma condición extraordinaria se predica del que tratamos en las más recientes sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre y 15 de noviembre de 2022 ( recursos 3241/2019 y 2578/2019) estudiando los vigentes preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, que son trasposición en esta materia de lo que regulaba la previa y ya derogada Ley de Procedimiento Laboral.

Conforme tales postulados iremos examinando las reformas fácticas que pretenden ambas recurrentes en los dos siguientes fundamentos de derecho.

CUARTO.- Reforma de los hechos probados que pretende Excavaciones Viuda de Sainz, S.A.

1.- Añadido de un párrafo al segundo hecho probado de la sentencia.

La parte recurrente considera trascendente añadir a ese hecho probado de la sentencia recurrida que la causa de las lesiones del accidentado es por atropello, citando el informe médico forense incorporado como documento número 3 del ramo de prueba de tal recurrente y relativo al expediente penal seguido en su día.

Que el camión Dumper articulado A25C atrapó al difunto es extremo que ya consta en la versión judicial de los hechos y es evidente que se llame atropello, atrapamiento o golpe, fue el impacto del mismo en el cuerpo del difunto lo que provocó aquellas lesiones generatrices de su muerte en el acto.

Esto ya se desprende de la sentencia recurrida y por ello, nada procede añadir, siendo que precisamente el objeto de este proceso es determinar la circunstancia concreta en que se produjo el accidente de trabajo y sobre la misma, determinar si existe la responsabilidad empresarial reclamada en base al artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y por tanto, no cabe focalizar en el simple atropello esa causa de la defunción, sino que, partiendo de lo dicho, se trata de ver si ese efecto se pudo o no evitar con la adecuada conducta que impone la normativa en prevención de riesgos laborales.

En su consecuencia, desestimamos esta adición.

2.- Añadido de varios párrafos al tercer hecho probado de la sentencia.

A.- Por un lado, se pretende añadir una manifestación del señor Nemesio que se documenta en el informe de la Inspección de Minas que indica la recurrente.

No procede, porque el meritado soporte probatorio de base de tal reforma es una prueba testifical documentada en aquel informe.

B.- También se pretende añadir que el accidentada tenía formación específica en volquetes, lo que efectivamente se deduce de la documental aportada y no se discute en la sentencia recurrida que no la tuviese. De ello ya se parte en la sentencia recurrida. En la misma no se imputa a las empresas falta de formación e información al difunto, como se deduce de leer el fundamento de derecho cuarto a séptimo de la sentencia recurrida.

C- Igualmente pretende añadir que el difunto suscribió un documento que hacía ver que poseía formación para el uso de aquel Dumper articulado A25C. Esto no se imputa a las empresas condenadas en aquellos fundamentos de derecho, como se ha explicado. En todo caso, se admite, puesto que consta el documento.

D.- Lo mismo se ha de decir la del carnét de maquinista minero del difunto, autorizado por el Gobierno Vasco para manejar la maquinaria tipo Dumper.

E.- Y lo mismo también en relación con la formación del señor Lorenzo para conducir la pala Volvo L-150F.

F.- Igualmente consta que tal señor suscribió documentación relativa a formación en operaciones con vehículos y maquinaria de movimiento de tierras, lo que tampoco se discute en la sentencia recurrida.

G.- También consta que el difunto y el señor Lorenzo suscribieron la formación relativa a verificación, identificación y vigilancia del lugar de trabajo y su entorno.

Se admiten, pues, tales adiciones, a salvo la primera, si bien ya se ha pretendido explicar que no son los aspectos relativos a falta de formación o información de esas dos personas lo que determinan la decisión judicial recurrida.

3.- Añadido de un nuevo párrafo al sexto hecho probado de la sentencia recurrida, para que se haga ver que el plan de seguridad y salud fue elaborado por la UTE Kai Muturra para el proyecto "Espigón Central de la ampliación del puerto de Bilbao en el Abra Exterior, primera fase.

Sin duda, hemos de entender referido el plan de seguridad, también elaborado por la UTE Kai Muturra no con relación a esa proyecto, sino al otro también asumido por esa U.T.E. y ordenada la ejecución como industrial a Excavaciones Viuda de Sainz, S.A., que era el proyecto de estabilización del sector occidental de la cantera de DIRECCION000 (contrato de 2 de noviembre de 2016), pues fue en este proyecto y no en aquél en el que se produjo el accidente. En todo caso, ambos proyectos fueron asumidos por la indicada UTE, como ya se indica en la sentencia recurrida.

Ese error ha de considerarse puramente material y entenderse subsanado, siendo que al mismo, al proyecto en DIRECCION000, se refiere el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida.

4.- Añadido al séptimo hecho probado una frase que diga que no era aplicable al accidentado el manual descrito en la versión judicial de tal hecho probado.

Se trata de una conclusión puramente valorativa de la normativa en juego, por lo que no es frase adecuada para ser incluida en los hechos probados, sino que es una ponderación que se ha debe realizar a la hora de formular la alegación jurídica relativa a la infracción de normativa sustantiva o de la jurisprudencia que la interpreta o aplica.

En todo caso, el documento se da por reproducido en su integridad en la versión judicial de los hechos probados.

5.- Las mismas razones imponen desechar la primera parte de la reforma del octavo hecho probado de la sentencia recurrida, puesto que lo que se pretende es, de un lado, especificar concretos extremos de un documento que ya se da por reproducido y por otro lado, aquel documento de seguridad y salud al que se alude en la exposición del indicado motivo de impugnación, ya se da por reproducido en el décimo hecho probado de la sentencia recurrida.

Las instrucciones del Manual Dumper contienen las lógicas instrucciones que se indican por el recurrente (caso de abandono de la máquina, aplicar el freno de estacionamiento, si se deja desatendida, para el motor y si el suelo no es plano, bloquear las ruedas) y se admite y en cuanto a las instrucciones dadas al accidentado y al señor Lorenzo, constan, cierto es que consta que se les comunicó la prohibición de sobrecargar o circular con los equipos con sobrecarga, la de prohibir la presencia de personal en la zona de acción de la maquinaria móvil, la obligación de suspender la operación que se estuviese realizando si existía riesgo evidente de seguridad para el sujeto o quienes les rodean y detener el trabajo si se les daba orden contraria a las prohibiciones indicadas.

Aunque no es sobre ello lo que depende la suerte del pleito, aunque es cierto que constan esos datos.

6.- Con respecto del hecho probado noveno, se pretende añadir varias tachas al informe pericial que allí se resume y da por reproducido y además, añadir lo que la parte considera que es conducta debida de la Juzgadora autora de la sentencia recurrida y que considera que omitió, como es considerar el contenido de las prohibiciones últimamente aludidas, o algunos informes, como un informe forense u otro de los bomberos o lo valorado en las actuaciones penales archivadas o lo informado por el Ministerio Fiscal.

Las tachas deben ser valorados solo en la instancia ( artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 93). De hecho, con base en el artículo 343, punto 1, número 3 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil, el Tribunal Supremo ya indica que esas tachas y méritos han de ser planteados en el acto del juicio oral, tal y como explica, por ejemplo, la sentencia de esa misma Sala Cuarta de fecha 19 de enero de 2022 (recurso 64/2021). Recordar que esa Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, tal y como dispone el artículo 4 de la Misma y la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Por otra parte, incluso en el proceso civil, donde el recurso de apelación es el prototípico recurso de grado u ordinario (el de apelación), "...en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado" , tal y como se dice en el final del cuarto fundamento de derecho de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2015 (recurso 2006/2013).

Es cierto que en esta última sentencia se alude a una serie de factores a considerar para cumplir con las reglas de la sana crítica a las que alude el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero son reglas que se han de ponderar en la instancia. Nuestra misión es decidir si es ilógico o disparatado lo afirmado en la sentencia recurrida en base a la prueba pericial en que la persona que juzga forma su convicción sobre los hechos y alcanza tal función a dirimir cuál es la pericial que ha de formar nuestra convicción, pues la valoración de la prueba competía a la Juzgadora y no a nosotros, que solo podemos cambiar los hechos si se nos evidencia como erróneo lo afirmado en la sentencia recurrida, lo que no cabe asumir en este caso, puesto que el decir de la Juzgadora tiene el aval de la pericial que seleccionó, siendo que, partiendo que valoró toda la prueba practicada, en la propia sentencia expresa las razones por las que da preferencia a tal pericial en detrimento de otras (fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, luego desarrollado en el quinto) y ciertamente no puede considerarse lo allí dicho ni como disparatado ni ilógico.

7.- Finalmente se dice que se pretende modificar el séptimo hecho probado de la sentencia recurrida a través de la modificación del hecho probado undécimo con el objetivo de añadir la transcripción parcial de dos informes emitidos por el Ministerio Fiscal en las diligencias previas a las que se alude en tal undécimo hecho probado de la sentencia recurrida y también para añadir que el accidente se produce una vez reposicionado el volquete, lo que ya consta en el hecho probado segundo de la sentencia.

Constando este último extremo ya en la sentencia y no siendo relevante la constancia de una opinión de una parte en aquel proceso penal, se inadmite esta reforma.

QUINTO.- Reforma de los hechos probados que pretende U.T.E. Kai Muturra.

1.- La reforma que postula dicha parte del hecho probado segundo supone ya realizar una valoración en derecho del contrato de 2 de noviembre de 2016, pretendiendo resaltar que se contrató una actividad de contenido minero y sometida a concreta normativa especial.

El ámbito de ese contrato de 2 de noviembre de 2016 tenía un objeto más amplio del que pretende delimitar la parte recurrente, puesto que se trataba no sólo de realizar trabajos de excavación, incluidas voladuras especiales de carga reducida o realizar sistemas auxiliares tipo pozo-túnel para evitar volteos o afectaciones ambientales, sino también de porteo del sobrante, para el suministro y colocación de "todo-uno" en la mota de confinamientos de rellenos hidráulicos, incluyéndose dentro del precio las labores de transporte y colocación del material en el espigón central, labores generales de porte y descarga de materiales en exterior que son las que se estaban realizando cuando se produjo el siniestro, tal y como se describe en ese mismo hecho probado, que concuerda con la contrata y actividad delimitadas en el quinto hecho probado de la sentencia, siendo que se encuadra la que nos interesa dentro del proyecto Punta Lucero de los dos allí reflejado y de hecho, el anexo II del mismo se refiere a lo que es el trabajo de estabilización del sector occidental de la cantera DIRECCION000.

Por otra parte, resulta improcedente fijar en hechos probados el tipo de normativa que pueda regular esas actividades, puesto que presupone realizar una ponderación en derecho sobre la normativa aplicable.

2.- La del tercer hecho probado va dirigida a hacer una ampliación del informe pericial cuyas conclusiones allí constan, lo que no procede, ya que ese informe no determina la convicción judicial sobre la causación de los hechos y si el indicado en el noveno hecho probado de la sentencia, aparte de que se pretenden dar por probados diversos referidos de otras personas al perito allí identificado, lo que en definitiva es una testifical documentada por el mismo, lo que no cabe de lugar a la modificación de los hechos probados en suplicación laboral.

3.- También se pretende ampliar el cuarto hecho probado, para aludir que en el expediente seguido ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social se consideró el informe que obra en el hecho probado tercero, que el Equipo va Valoración de Incapacidades no vio probada la existencia de medidas de seguridad y salud en el trabajo y transcribir el contenido denegatorio de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social expuesta en la versión judicial de los hechos, lo que consideramos intrascendente. Por lo que hace al informe de 5 de abril de 2019, por lo dicho en el punto 4 anterior. En cuanto al resto, no tiene relevancia para el proceso hacer constar expresamente lo que es un simple parecer del EVI que ni vinculaba a la Juzgadora, ni nos vincula, siendo claro el contenido denegatorio de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, subsecuente a aquel informe propuesta.

4.- Rechazamos también la reforma del quinto hecho probado, puesto que, aparte de que la UTE recurrente la constituyeron la empleadora del difunto (que es la otra parte recurrente) y otras sociedades, tal UTE tenía el objeto correctamente designado en tal hecho probado, siendo que la actividad realizada en el ámbito del proyecto en el que se produjo el accidente de trabajo en las circunstancias ya expuestas en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida. Pues bien es dentro del entorno de aquella adjudicación, que tiene la titulación que tiene "proyecto constructivo de estabilización del sector occidental de la cantera de DIRECCION000" donde se produce aquel contrato de 2 de noviembre de 2016, suscrito entre las dos partes recurrentes, reiterando el de que el lugar el accidente estaba fuera de mina e incluso de la propia cantera -hecho probado segundo- y en el ámbito al que aludía el plan de seguridad y salud que la empleadora del difunto (la otra parte recurrente), plan ya referido en el hecho probado octavo de la sentencia recurrida.

5.- También la del sexto hecho probado, puesto que la existencia de dos proyectos diferenciados ( "espigón central de la ampliación del puerto de Bibao en el Abra Exterior" y "estabilización del sector occidental de la cantera de DIRECCION000") ya consta en el quinto hecho probado de la sentencia, siendo objeto ambas de una sola adjudicación y es en el ámbito del segundo proyecto donde se suceden los hechos que enjuiciamos. Es con respecto de la ejecución de ese segundo proyecto, cuando se firmó aquel contrato de 2 de noviembre de 2016 entre ambas recurrentes.

6.- Seguidamente se pretende añadir el contenido de un acta de fecha 9 de noviembre de 2016, donde se establecía que Excavaciones Viuda de Sainz, S.A. se comprometía a hacer el denominado documento de seguridad y salud (DSS), siendo el director facultativo quien era el responsable máximo en materia de cumplimiento de la normativa de seguridad, debiendo mantener actualizado aquel DSS y las disposiciones internas de seguridad (DIS).

Ello ha de ser puesto en relación con las diversas cláusulas que, en materia de prevención de riesgos laborales, fijaron la UTE y Excavaciones Viuda de Sainz, S.A. en el contrato de mérito de 2 de noviembre de 2016, donde no se elude la eventualidad de una responsabilidad solidaria de ambas y se establecen una serie de reglas en orden a la repercusión de las cantidades que al efecto pudiesen considerarse.

En todo caso, es cierto que Excavaciones Viuda de Saniz, S.A. asumió hacer documento de seguridad y salud, que es al que alude el hecho probado décimo de la sentencia recurrida.

En cuanto a la calificación relativa a aplicar la normativa específica minera, nos remitimos a lo dicho en los anteriores puntos de este mismo fundamento de derecho: supone realizar una ponderación en derecho ya en hechos probados, lo que resulta inasumible.

7.- En cuanto a la reforma del hecho probado octavo, la supresión de la expresión del plan de seguridad y salud viene determinada por una previa apreciación jurídica que sostiene la recurrente, cual es que el mismo no era exigible conforme la legislación específica de prevención de riesgos laborales en el ámbito minero, lo que supone una previa valoración de la normativa aplicable. En todo caso, sea documento de seguridad y salud o sea plan de seguridad o salud, la recurrente no discute su contenido.

También pretende añadir que el manual de uso de del vehículo Volvo A25C establece que, antes de abandonar la máquina, se ha de poner el freno de estacionamiento y descender la caja de carga o asegurarla si está levantada, lo que así consta y se asume, al igual que el estacionamiento en rampa supone que previamente debe quedar frenado y calzado en los topes. En orden a su trascendencia, nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento de derecho anterior, con respecto de parecidas pretensiones de reforma realizadas por la otra parte recurrente.

8.- No cabe añadir el contenido del informe pericial de parte pretendido por la recurrente, remitiéndonos a lo ya dicho sobre la forma en que se forma la convicción judicial, una vez examinadas las diversas periciales remitiéndonos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior, punto 6.

9.- En cuanto al hecho probado décimo, la recurrente pretende puntualizar y resaltar algunos extremos del documento que ya se da por reproducido en la versión judicial de tal hecho probado y por ello, se ha de desestimar esta adición, que, en todo caso, supone resaltar solo una parte del documento, lo que más interesa a los posiciones procesales de la parte recurrente, con olvido de otros.

10.- También se pretenden añadir pasajes del auto de archivo de 6 de agosto de 2021 que se menciona en tal punto de la sentencia, para significar que en ese auto judicial se consideró que no se había constatado la infracción de ninguna medida de prevención o seguridad causante del accidente.

Tal auto ya fue examinado por la Juzgadora a la hora de dictar sentencia, ya que de hecho consta en la versión judicial de tal hecho probado undécimo que se pretende reformar.

Entendemos que un adecuado respeto al eventual efecto positivo prejudicial de la cosa juzgada - artículo 222, punto 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- impondría dejar sin efecto el recargo (se alegase o no la misma en el recurso, puesto que se ha de valorar incluso de oficio) sólo en el supuesto en que se hubiese establecido en vía penal, tras juicio oral y contradictorio y en una sentencia firme que sólo hubo una única causa en la causación de siniestro y la misma fuera completamente ajena al eventual incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales, pues así lo impone la jurisprudencia. En tal sentido, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021 y 22 de junio de 2015 ( recursos 3771/2018 y 853/2014). No en otro caso.

Y ello porque no cabría ahora fijar otras causas generatrices del siniestro distintas a las entonces fijadas de forma firme, pero no es el particular caso de autos, puesto que, en primer lugar, lo dictado en vía penal se trata de un auto de archivo de actuaciones penales y no de una sentencia penal firme y derivada de un juicio auspiciado por los principios de igualdad y contradicción y además, no se afirma que haya habido cumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, sino que literalmente lo que se dice es que no se ha constatado la omisión de tal tipo de medidas, lo que es cualitativamente distinto.

11.- Y finalmente, se pretenden resaltar algunos extremos que constan en el atestado que la Ertzantza levantó con motivo del siniestro, documento que ya fue valorado por la Juzgadora, como el resto de los aportados (fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida).

El valor legal del atestado es el de denuncia - artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- y por ello no es en sí mismo literosuficiente de lo allí dicho y menos para dar por irrefutable la conclusión que pretende añadir la recurrente, de que solo la negligente conducta del difunto fue causa exclusiva del accidente. Tampoco estimamos esta reforma.

Como es de ver, hemos estimado solo en una parte la proposición de reforma fáctica pretendida por ambas recurrentes y considerando esa parcial estimación y los hechos probados de la sentencia recurrida, procedemos a examinar el resto de motivos que se plantean por ambas recurrentes.

SEXTO.- Motivo de impugnación en los que se alega infracción de normativa sustantiva.

1.- Motivo de impugnación octavo del recurso de Excavaciones Viuda de Sainz, S.A. y parte del decimotercero de UTE Kai Muturra.

La primera aduce la infracción del artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y los artículos 4, punto 1 y 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención (Real Decreto 39/1997, de 17 de enero) y la jurisprudencia que cita y entre ella, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2019 (recurso 508/2017), sosteniendo que las recurrentes no ha incumplido norma alguna de prevención de riesgos laborales, que formó e informó debidamente al personal implicado en los hechos y que no existe norma alguna que le obligue a evaluar todas las operaciones de la minería o la concreta operación de reposicionamiento del volquete, resaltando que existen diversos informes, comenzando por el de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y siguiendo con los de la Fiscalía, la Ertzantza o los bomberos que así lo asumieron y la segunda de las recurrentes en su último motivo de impugnación, UTE Kai Muturra, (decimotercero) también defienden la inexistencia de incumplimiento alguno de la otra recurrente y la culpa exclusiva y temeraria del difunto en su último motivo de impugnación, en el que aduce la infracción del citado artículo 164, citando el Real Decreto 863/1985, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera y el Real Decreto 1389/1997, de 5 de septiembre, por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y salud de los trabajadores en las actividades mineras, examinando este último motivo de forma conjunta con el de Excavaciones Viuda de Sainz, S.A., puesto que también trata sobre ello en sus motivos noveno a undécimo tal UTE, cuya argumentación estudiamos conjuntamente al tratar esos motivos planteados por Excavaciones Viuda de Sainz, S.A también en los motivos noveno a undécimo.

Consideramos que, con respecto de lo planteado en este octavo motivo de una de las recurrentes y en parte del último de la otra recurrente, no cabe asumir la argumentación impugnatoria, considerando incluso los contenidos de tal sentencia de 28 de febrero de 2019 que se cita en el recurso, puesto que el caso no es el mismo entonces resuelto en aquella sentencia del Tribunal Supremo.

En nuestro particular caso de autos, hemos de partir de que tanto la declaración del empleado nombrado el recurso preventivo en la actividad, como el señor Lorenzo fundaron la convicción de la Magistrada autora de la sentencia de que esa torsión del volquete no era la primera vez que ya se había producido en otras obras precedentes -inicio del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida-.

Siendo ello así, es de considerar que, aparte del contenido general del artículo 15, punto 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre) que obliga al empresario a prever las eventuales distracciones o imprudencias que no sean temerarias de sus trabajadores, ese dato fáctico hace ver que no se actuó en la debida forma al realizar la evaluación inicial de riesgos de la actividad a desarrollar, pues esa torsión se debía haber considerado en la evaluación inicial (artículo 16, punto 2, letra a de tal Ley en relación con el artículo 5, punto 1 segundo párrafo de aquel Reglamento de 1997).

Por otra parte, una vez provocada la torsión del volquete, se da a aviso al recurso preventivo nombrado por la empresa, que da la respuesta expresada en el segundo hecho probado de la sentencia y el difunto y el señor Lorenzo abordan la realización de aquella medida dirigida a solventar el problema surgido con aquella torsión (hecho probado segundo de la sentencia), debiendo considerarse lo dispuesto sobre casos como el presente en el artículo 32 bis, punto 1, letra a de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y que aquel recurso no acudió al punto en concreto para adoptar las medidas oportunas, incluidas las de control y vigilancia de la operativa, para hacer frente a una incidencia, no habitual, pero que tampoco era la primera vez que se planteaba.

Como es de ver, no entramos en este punto de nuestra sentencia a valorar si existió o no imprudencia temeraria del muerto, pues este extremo lo desarrolla más adelante la recurrente Excavaciones Viuda de Sainz, S.A. otro motivo de su recurso, al que nos remitimos. En este momento sólo indicamos que se aprecia una infracción empresarial en materia de prevención de riesgos laborales.

2.- Motivo de impugnación noveno de un recurso y parte del último de la otra.

Se vuelve a citar como infringido aquel artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Resolución de 18 de noviembre de 2015, del Director de Energía, Minas y Administración Industrial, por la que se delega en las Delegaciones Territoriales del Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad el ejercicio sobre la competencia sobre determinadas materias en el ámbito de minas (Boletín Oficial del País Vasco de 21 de diciembre de 2015), así como otras disposiciones de tal Departamento, citando también el artículo 3 y el anexo I, artículo 1, parte A del Real Decreto 1389/1997, de 5 de septiembre, por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y salud de los trabajadores en las actividades mineras, el artículo 110 y 169 del Real Decreto 863/1985, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera y el artículo 1 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a las obras de construcción y el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo y del artículo 1, 2 y 8 del Real Decreto 837/2003, de 27 de junio, por el que se aprueba el nuevo Texto Modificado y Refundido de la Instrucción Técnica complementaria MI·.AEMR, del Reglamento de aparatos de elevación y manutención referentes a grúas móviles autopropulsadas e infracción de la resolución de 9 de junio de 2008, de la Dirección General de Política Energética y de Minas, por la que se aprueba la especificación técnica 2000-1-08 "formación preventiva para el desempeño del puesto de operador de maquinaria de transporte, camión y volquete, en actividades extractivas de exterior, de la instrucción técnica complementaria de 2 de enero de 2002, relativa a la formación preventiva para el desempeño del puesto de trabajo indicado.

Afirman las recurrentes que no cabe hablar de que, en la actividad en la que se produjo el siniestro sea obligatorio un plan de seguridad y salud laboral, sino un documento de seguridad y salud, documento que ha de respetar los requisitos que impone la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Critican a la demandante por enfocar su demanda como si se tratase de una actividad del sector de la construcción y no minera y achacan el mismo defecto a la sentencia recurrida. Entienden que, por ello, la Juzgadora aplica indebidamente el Real Decreto 1627/1997, significando que aquellas resoluciones especiales no imponían la obligación de fijar un recurso preventivo, aunque lo había en la empresa, siendo que, como consta en el informe indicado en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, emitido por el Técnico de Minas de la Delegación Territorial de Minas, considerando que la persona responsable a la que alude el anexo I, artículo 1, parte A del Real Decreto 1389/1997, de 5 de septiembre, por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y salud de los trabajadores en las actividades mineras, eran el difunto y el señor Remigio, que tenían la formación e información debida, sin que aquel Real Decreto 837/2003, de 27 de junio, por el que se aprueba el nuevo Texto Modificado y Refundido de la Instrucción Técnica complementaria MI .AEMR, del Reglamento de aparatos de elevación y manutención referentes a grúas móviles autopropulsadas imponga el uso de grúa móvil autopropulsada.

Independientemente de que, ciertamente esa normativa especial se refiere también a los trabajos a cielo abierto y escombreras, como es el caso ( artículos 110 y siguientes y 118 y siguientes de aquel Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera) lo cierto es que esa misma normativa impone siempre el respeto a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( artículo 1, punto 2 del Real Decreto 1389/1997) no solo por ser norma de rango superior, sino porque así literalmente se establece y en todo caso, también resulta que esa normativa reglamentaria especial impone el que haya siempre una persona responsable en esta materia (artículo 2, punto 1, letra b del mismo), siendo que el documento sobre seguridad y salud que se ha de realizar, expresamente se advierte que ha de cumplir en todo caso con aquella Ley de 1995 (artículo 2, punto 2), existiendo una persona responsable en todo caso, conforme tal normativa.

Con ello lo que queremos decir es, sea mayor o menor el acierto en orden a citar normativa reglamentaria aplicable, en todo caso, esa normativa especial no difumina la idea de que no fue correcta la planificación preventiva y la actuación concreta para resolver el incidente, conforme lo expuesto en el punto 1 anterior de este fundamento, siendo, por otra parte, lógico que se aluda a las prevenciones a adoptar con respecto de la conducción y manejo de vehículos Dumper, puesto que en definitiva fue la torsión de uno de sus elementos lo que produjo la actuación en la que se produjo el fallecimiento, aparte de que el uso alternativo y más seguro de grúa autopropulsada es significado como medio adecuado en la pericial técnica sobre la que se asienta la convicción judicial (hecho probado noveno).

3.- Motivo de impugnación décimo y undécimo del recurso de Excavaciones Viuda de Sainz, S.A. y parte del último de UTE Kai Muturra.

En este punto de nuestra sentencia valoramos si el difunto incurrió en imprudencia temeraria y que su actuación, si fuese así calificada, pueda ser como causa exclusiva del accidente de trabajo sobre el que se impone el recargo.

Se citan como infringidos el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su artículo 156, punto 4 y se vuelve a citar aquella sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 (recurso 508/2017) y en el undécimo se insiste en ello, citando en este caso nuevamente el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social y alguna sentencia de Tribunal Superior de Justicia que se refiere a supuesto distinto al enjuiciado en este caso.

Que existió culpa en el actuar del difunto es extremo claro y diáfano. Así lo asume la Magistrada autora de la sentencia, partiendo de que, ante la torsión y cuando acudió su compañero, salió del vehículo, dejándolo en punto muerto, sin accionar el freno de mano y situándose en los aledaños de ambos vehículos, con olvido de las instrucciones que se le habían dado, partiéndose de la formación e información recibidas, que se reitera que no se consideran inadecuadas en la sentencia recurrida (final del fundamento de derecho cuarto y el quinto de la sentencia recurrida).

Ahora bien, se ha de decir que ello se produce en el contexto de un incidente -torsión del volquete de la Dumper- que, aunque había acaecido en otras ocasiones, no era un contexto habitual de trabajo, sino un hecho episódico, aunque no nuevo y que ello se produce cuando se pretende solucionar el problema y luego de dar aviso a quien la empresa había designado como recurso preventivo, sin examinar cómo es en concreto la situación en la que se produce esa traba en la actividad de descarga y que aquel recurso autoriza la bajada del señor Lorenzo con un vehículo que no se considera que es el adecuado en la pericial que funda la convicción judicial discutida en el recurso.

De lo expuesto se aprecia que la operativa adecuada hubiese impuesto fijar un protocolo previo de actuación seguro ante esta incidencia, que no era nueva, aunque no se había producido en esa obra y cuando se produce la misma, en vez de mandar a otro operario al punto del volcado, acudir directamente el responsable de prevención al lugar de los hechos, hacerse cargo de la situación y adoptar las medidas preventivas necesarias para que se efectuase aquella operación de descargado de materiales de forma segura, siendo que, de haberse ello así realizado, se hubiese evitado el accidente de trabajo.

Por ello, entendemos que, siendo evidente una conducta culposa, valorando la concreta circunstancia, más que hablar de una imprudencia temeraria, cabe hablar de un descuido o de una distracción al bajar del vehículo el difunto, pues lo hizo sin adoptar medidas claramente necesarias, debiendo conjeturarse que ello tuvo que ver no sólo con la incidencia, sino con la concreta problemática suscitada al no avanzar en la forma querida la actividad de descarga del material del volquete.

En su consecuencia, desestimamos este motivo.

4.- Motivo de impugnación decimosegundo del recurso de Excavaciones Viuda de Sainz, S.A.

En este caso, se alega la infracción del artículo 164, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con artículo 25, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, entendiendo que se infringe el principio nos bis in eadem, puesto que afirma que se le somete a un doble recargo, de un lado, como persona jurídica independiente de otro, como miembro de la UTE Kai Muturra, lo que no es de recibo, puesto que sólo hay una deuda, la impuesta en la sentencia recurrida y dos responsables de la misma: la indicada persona jurídica y la recurrente. El pago de la deuda por cualquiera de ellas extinguirá la deuda, con independencia de los efectos que, en la relación interna entre los miembros de la UTE se pueda plantear.

También indica que afectaría al non bis in eadem y a la cosa juzgada, el hecho de que se haya absuelto en vía penal a Excavaciones Viuda de Sainz, S.A. en vía penal y ahora se le condene. Nos remitimos a lo dicho en el punto 10 del fundamento de derecho quinto de esta sentencia, donde se da respuesta a lo que ahora plantea esta recurrente y que la otra recurrente plantea con ocasión de la reforma de los hechos probados de la sentencia.

5.- Motivo de impugnación decimosegundo del recurso de la UTE Kai Muturra.

En este punto, se aduce la infracción del at 22 bis 9 y del anexo I del Reglamento de Servicios de Prevención (Real Decreto 39/1997, de 17 de enero) en relación con los artículos 24, punto 3, 32 bis, punto 1 letra b y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, del artículo 195 de la Ley General de la Seguridad Social y aquel Real Decreto 1389/1007, de 5 de septiembre y la Orden IT/101/2006, de 23 de enero por la que se regula el contenido mínimo y estructura del documento sobre seguridad y salud para la industria extractiva, formulándose dos grupos de argumentación, dirigido uno a afirmar la existencia de incumplimiento al no imponer la UTE un recurso preventivo, pues no debía imponerlo ella y no era aplicable tal figura a este caso y otro dirigido a afirma la infracción de 42 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre y el artículo 42 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

En torno a lo primero, hemos de remitirnos a lo ya dicho de que, con independencia de la nomenclatura, debía haber una persona responsable en esta materia (recurso preventivo le llama directamente la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que nadie duda es de aplicación en todo caso a este supuesto incluso por encima de esa reglamentación minera) y que, de hecho, había un recurso preventivo que dio aquella respuesta narrada en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida. Nos remitimos a lo ya dicho, al igual que en cuanto a la reiteración a la imputación de la culpa exclusiva y temeraria de la víctima que se contiene en este motivo y que ya se ha estudiado.

Cita la UTE recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2018 (recurso 144/2017) y alguna otra sentencia aislada de Tribunal Superior de Justicia.

Partiendo de la ineficacia de las reglas suscritas entre ambas recurrentes en relación a las responsabilidades derivadas de casos como el presente, conforme sus acuerdos y que los hechos se produjeron en el ámbito de una actividad que es propia de la indicada UTE, constituida para materializar los proyectos mencionados en el quinto hecho probado de la sentencia recurrida, habiendo de hecho aportado la UTE los materiales que en esta materia se indican en el hecho probado décimo de la sentencia recurrida, entendemos correctamente aplicada aquella responsabilidad legalmente impuesta a la misma, considerando que los incumplimientos de mérito inciden tanto en la elaboración de las propias disposiciones preventivas, que debieron prever este suceso, conforme lo dicho, como en cuanto hace referencia a la responsabilidad "in vigilando" indicada en la sentencia recurrida y considerando lo dispuesto en la normativa indicada como infringida en este motivo de impugnación en relación con artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, siendo normativa imperativa que no ha de ceder por razón de eventuales acuerdos que puedan tener ambas recurrentes, los cuales vinculan a ellas y no a terceros, en orden al reparto de las responsabilidades que procedan.

SÉPTIMO. Costas.

Procede imponer a ambas recurrentes las costas de su recurso, incluidos los honorarios de letrada de la parte impugnante de ambos, que se fijan a razón de seiscientos euros en cada caso, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y que se desestiman ambos recursos.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.