Sentencia Social 768/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 419/2024 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la representación del demandante, LAB SINDIKATUA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia San Sebastián nº 242/2023, de fecha 16 de octubre de 2.023, autos 414/2023 que desestima la demanda formulada por este y declara que la aplicación de un expediente de regulación temporal de empleo en las plantas Asteasu 1 y Asteasu 2, del centro de trabajo que la empresa "GAMESA ENERGY TRANSMISSION, S.A." tiene en la localidad de Asteasu, entre el 29 de Mayo del 2.023 y el 22 de Septiembre del 2.023, es conforme a derecho.

El recurso formulado por la citada contiene unos motivos, nulidad de la sentencia, revisión de hechos probados y de censura jurídica, y termina suplicando que estimando el recurso de suplicación, se revoque la sentencia dictada y se proceda a dictar sentencia por la que revocando la sentencia de instancia, declare que el Expediente de Regulación Temporal de Empleo suspensivo planteado por la empresa Gamesa Energy Transmission S.A. para la planta de Asteasu es nulo o subsidiariamente injustificado, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a hacerse cargo de las resultas derivadas de tal declaración..

La representación de la demandada, GAMESA ENERGY TRANSMISSION S.A. (en adelante GET) ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a la nulidad, la revisión de hechos probados, como entiende ajustado el derecho aplicado por la sentencia y por tal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - NULIDAD DE LA SENTENCIA.

1. - El recurrente, al amparo del art. 193.a) LRJS, interesa la nulidad de lo actuado, alegando la infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión, relacionadas con el artículo 24 de la CE, y con los artículos 97.2 de la LRJS y 218.1 de la LEC. Defecto relativo a la sentencia recurrida, por lo que esta parte considera que resulta de aplicación el artículo 202.2 de la LRJS.

En esencia el recurrente entiende que existe una incongruencia omisiva, o, en su defecto, falta de motivación debida. Así destaca que la sentencia no ha resuelto sobre los siguientes incumplimientos formales: a) Incumplimiento del artículo 47.7 b) 3º TRLET y artículo 20.6 del RD 1483/2012 sobre la comunicación a la autoridad laboral, en el que no se especifican la concreta afectación del ERTE sobre cada trabajador en particular (más allá del listado de trabajadores afectados o los días de afectación por puesto de trabajo); b) Incumplimiento del artículo 16 del RD 1483/2012, sobre la falta de promoción de actividades formativas; c) Incumplimiento del artículo 47.7 b) ET sobre la prioridad de aplicación de medidas de reducción de jornada sobre las de suspensión; d) Incumplimiento de los artículos 47 del TRLET, así como los artículos 18 y 5.1 y 5.2 del RD 1483/2012, al no justificar las causas en los informes correspondientes.

También, observa sobre el fondo que la sentencia, solo examina la causa organizativa cuando son también productivas; y que el ERTE se planteó también para Asteasu 3, y solo se contempla en el fallo para Asteasu 1 y 2; no valora las discrepancias sobre la falta de justificación y acreditación de la causa; tampoco valora las circunstancias del fraude de ley.

Por la parte impugnante se rechaza la nulidad al entender que lo que denuncia el recurrente no es un defecto de las normas que regulan la fundamentación de la Sentencia que le haya causado indefensión, sino que el Juzgador de instancia no ha valorado la prueba conforme a su tesis y pretensiones, lo que es una cuestión de valoración fáctica y jurídica. Prueba de lo anterior es que el recurrente expone en los restantes motivos del Recurso las mismas cuestiones que expone en este motivo primero. Así respecto a las omisiones formales: Afectación del ERTE a cada trabajador: Se aportaron en el acto del juicio; al comunicar la decisión a la Autoridad laboral se facilitaron dos listados de afectados con calendarios de afectación individualizados y con nombre y apellido de los trabajadores afectados, entre otra información, (Documento 18: folios 198 a 217 del ramo de prueba aportado por GET). Respecto a los incumplimientos, art 16 RD 1483/12, falta de promoción de actividades formativa y art 47.7b) ET, sobre prioridad de otras medidas - medidas de reducción de jornada, la sentencia se pronuncia, refiere que el sindicato no ha manifestado que otras medidas hubieran podido adoptarse. Respecto al incumplimiento de los artículos 47 LET, así como los artículos 18 y 5.1 y 5.2 del RD 1483/2012, al no justificar las causas en los informes correspondientes, la sentencia da razones de la justificación (FD 3º), y así destaca que "el informe técnico elaboradora por una empresa externa puso de manifiesto que durante la vigencia del expediente de regulación temporal de empleo la situación general del centro de trabajo de Asteasu fue peor de lo inicialmente previsto, pues en lugar de un 24% de horas sin ocupación, durante ese periodo se llegó a un 29% de horas sin ocupación". En conclusión, la sentencia de instancia resuelve expresamente sobre el presunto incumplimiento relativo a la falta de comunicación a la Autoridad Laboral relativo a la concreta afectación del ERTE sobre cada trabajador y sobre la no justificación en los informes técnicos de las causas acreditativas del ERTE. Sobre las actividades formativas o sobre prioridad de otras medidas se rechaza en la sentencia y da respuesta al señalar que el sindicato demandante no manifestó otras medidas alternativas, de todas maneras, no lleva anudado la declaración de nulidad. En lo que se refiere a las omisiones sobre el fondo, en cuanto solo resuelve las causas organizativas cuando era organizativas y productivas, si bien, la sentencia solo refiere a causas organizativas, se trata de una mera errata, y es que la sentencia analiza la disminución de pedidos y el exceso de capacidad de producción, hechos probados séptimo y octavo en relación con el fundamento de derecho tercero. Sobre que se planteó el ERTE en las plantas Asteasu 1 y 2, la sentencia responde en su fundamento de derecho tercero, que en la planta Asteasu 3, contaba con carga de trabajo y que permite mantener la actividad, otra cosa, es que, en momentos concretos, se han visto afectados trabajadores que puntualmente puedan prestar servicios en tal planta. Sobre la falta de valoración, justificación y acreditación de la causa, tanto al inicio del ERTE como en el juicio, el fundamento de derecho tercero, se analiza la concurrencia de las causas justificativas del ERTE. Finalmente se alega que no se valora el fraude de ley, lo cierto es que el fundamento de derecho tercero analiza la concurrencia de las causas y por tal tacitamente rechaza el fraude de ley.

2.- La doctrina judicial señala que, la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 LRJS.

Así ha señalado:

" La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados. Dicho cauce existe en la denominada casación ordinaria, bien que limitado el empleo de determinados medios de prueba. Cabe citar como resumen de esa doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-2003 (Rec. 63/2003 ).

"En forma más garantizadora que en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 248.3) y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 209, que no hace referencia a hechos probados) la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) manifiesta en su art. 97.2 que el juzgador "apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión". Esta obligación de motivar el factum en la sentencia laboral, actúa, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación fáctica -y también evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1994 ). Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión." ( STS 7/02/2012, rc 199/2010).

El recurrente refiere que la sentencia adolece de una incongruencia omisiva, y a tal nos vamos a referir.

La congruencia en el ámbito jurídico puede entenderse como uno de los requisitos internos que la ley exige a las sentencias, las cuales, han de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

El art. 218.1 LEC señala que las sentencias han de ser "... claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

La idea que rige la congruencia es la de correlación entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso. En sentido contrario, se produce incongruencia cuando existe un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido.

Para establecer el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial resulta necesaria la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 166/2006).

Son diversas clases de la incongruencia y entre ellas se encuentra la incongruencia omisiva en cuanto no ha resuelto todas las cuestiones formuladas en la demanda.

La doctrina constitucional ha señalado:

" En cuanto a las quejas referidas a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), su examen debe comenzar por las de incongruencia recordando que desde las Sentencias 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3 ); 14/1984, de 3 de febrero (FJ 2 ); 14/1985, de 1 de febrero (FJ 3 ); 77/1986, de 12 de junio (FJ 2 ); y 90/1988, de 13 de mayo (FJ 2), una jurisprudencia constante de este Tribunal ha venido definiendo dicho vicio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (por todas, SSTC 90/1988, de 13 de mayo, FJ 2 , y 111/1997, de 3 de junio , FJ 2), cuyos contornos han decantado secularmente los Tribunales al depurar la aplicación de la legalidad procesal ordinaria.

Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar un derecho fundamental amparado en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que aparece sistematizado con cierto detalle, entre otras, en la reciente STC 114/2003, de 16 junio (FJ 3), con las siguientes palabras:

'El vicio de incongruencia ... puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 135/2002, de 3 de junio , FJ 3). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4).

Dentro de la incongruencia se distingue la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4).

También es doctrina consolidada de este Tribunal, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde nuestra temprana STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2 ; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4 ; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2 ; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3); y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España , de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre , FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3).

En fin, es pertinente recordar que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal. Por lo tanto, la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC 169/2002, de 30 de septiembre , FJ 2)" ( STC 8/2004, 9 de Febrero de 2004, lo destacado en negrita es de este ponente).

3.- A su vez nuestra doctrina judicial ha señalado:

" 1. Formulación del motivo.

Con el citado fundamento, el recurso denuncia la vulneración de los artículos 24 CE , 97.2 LRJS , 209.4 y 218.1.3 LEC , por incurrir la Sentencia en incongruencia omisiva, que reproduce y conviene recordar.

A) El artículo 24.1 CE dispone que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

B) El artículo 97.2 LRJS prescribe que "la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

C) El artículo 209.4ª LEC , regulando las sentencias, establece que "El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ".

D) El artículo 218 LEC , sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias posee el siguiente contenido:

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

....

2. Doctrina pertinente.

A) Los citados preceptos de la LEC y de la LRJS quieren ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997 )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993 ).

B) De este modo, existe incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , F. 4 b)].

C) La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( STS 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)". ( STS 05/04/2022, RC 7/2020).

Sentado ello y analizando cada una de las omisiones que refiere el recurrente, y comenzando con la falta de análisis del incumplimiento del artículo 47.7 b) 3º TRLET y artículo 20.6 del RD 1483/2012 sobre la comunicación a la autoridad laboral, en el que no se especifican la concreta afectación del ERTE sobre cada trabajador en particular (más allá del listado de trabajadores afectados o los días de afectación por puesto de trabajo), sin embargo a ello se dio respuesta por el Ilmo. Magistrado a quo cuando en su FD segundo punto, " aplicación del ERTE", y así señala que, "... esa falta de concreción individual de los trabajadores que iban a verse afectados por el expediente de regulación temporal de empleo, no implica una falta de objetividad en su aplicación, como pretende la representación del sindicato LAB, y de hecho la posterior aplicación del expediente de regulación temporal de empleo no ha generado reclamaciones en esta materia. - Por lo tanto, la mera alegación no probada de una aplicación arbitraria del expediente de regulación temporal de empleo, no es suficiente para que se declare esa arbitrariedad, por lo que esta alegación del sindicato LAB debe ser igualmente rechazada", por tanto, da una respuesta explicita a tal cuestión. En lo que se refiere a la falta de promoción de actividades formativas, efectivamente el art 16.7 RD 1483/2012, en cuanto impone se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de las personas trabajadoras afectadas, si bien, nada contiene la sentencia sobre ello, tampoco supone que tal omisión suponga una vulneración del derecho a la tutela judicial en los términos que hemos expuesto. En lo que se refiere a la previsión del art 47.7.b) ET, prioridad en la aplicación de otras medidas de reducción de jornada, lo cierto es que el Ilmo. Magistrado al analizar en su FD tercero, " otras medidas", está dando respuesta tacita a tal cuestión, rechazando el planteamiento del recurrente, pues valora que se dieron otras alternativas (vacaciones). Respecto a las causas ( art. 47 ET y 18 y 5.1 y 2 RD 1483/12), está contenido en el FD tercero, no en los términos que pretende el recurrente sino en las apreciaciones del Ilmo. Magistrado en virtud de sus facultades en la valoración de la prueba. En lo que se refiere al fondo, en cuanto que solo analiza la causas organizativas, ello támbien lo vamos a rechazar, efectivamente el FD tercero, de la sentencia refiere a las " causas organizativas", pero ello no supone que no analice conjuntamente ambas, causas organizativas y productivas, y así refiere la cadena de trabajo que existe entre los centros de Burgos, Asteasu y Lerma, lo que incide en que la disminución de carga de trabajo y conlleva las afectaciones a cada uno de ellos, así señala que " durante la vigencia del expediente de regulación temporal de empleo la situación general del centro de trabajo de Asteasu fue peor de lo inicialmente previsto, pues en lugar de un 24% de horas sin ocupación, durante ese periodo se llegó a un 29% de horas sin ocupación, lo cual por otra parte es congruente con la aplicación de otros dos expedientes de regulación temporal de empleo, en los otros dos centros de trabajo implicados en la fabricación de multiplicadoras, que son los centros de trabajo de Burgos y Lerma". Finalmente, sobre que el ERTE se planteo para las plantas Asteasu I y II, cuando se plantea para todas las plantas , inclusive la III, es lo cierto que en el citado FD tercero hace mención a ello señalando la sentencia " que a pesar de situaciones puntuales dentro del centro de trabajo de Asteasu, como es la que afecta a la planta Asteasu 3, existe un importante número de horas de trabajo sin ocupación efectiva, por lo que la medida que adoptó la Dirección de la empresa "Games Energy Transmission, S.A.", de aplicar un expediente de regulación temporal de empleo que afectara a las plantas Asteasu 1 y Asteasu 2, que eran las plantas en las que existía la falta de ocupación de horas de trabajo". En lo que se refiere a la no valoración de las discrepancias sobre acreditación de la causa, ello se contiene en la fundamentación de derecho tercero, y por tal se rechaza el planteamiento. Sobre el fraude de ley, si bien nada concreta el Magistrado de instancia, lo cierto es que al dar valor a las causas está rechazando implícitamente la existencia de un fraude de ley que plantea el recurrente.

Sentado todo lo anterior debemos rechazar la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva y es que da respuesta la sentencia a todos los planteamientos de la demanda.

TERCERO. - REVISION DE HECHOS.

1. Asimismo el escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de LAB pretenden modificar, suprimir y adicionar los hechos probados, en concreto, el tercero, cuarto, quinto, séptimo, octavo, noveno, decimo, undécimo y decimo tercero. A ello se opone el impugnante del recurso, rechazando las modificaciones, supresión y adiciones de los hechos probados, bien porque no resultan de forma evidente de los documentos que refiere, tampoco evidencian error del Magistrado y no son trascendentes para la parte dispositiva de la sentencia, y es que el recurrente no explica la relevancia y trascendencia de la modificación supresión o adición pretendida.

2. Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

3.- Comenzando por el HECHO PROBADO TERCERO, pretende el recurrente su modificación consistente en un relato del siguiente tenor:

" En el centro de trabajo de Asteasu se reciben los moldes de las piezas procedentes del centro de trabajo de Burgos, así como de distintos proveedores y se realizan las piezas que componen las multiplicadoras, y una vez finalizadas se remiten al centro de trabajo de Lerma.

En el centro de trabajo de Lerma se reciben las piezas elaboradas en el centro de trabajo de Asteasu así como de otros proveedores y se realizan las tareas de montaje, ensayo y pintura, y se remiten las multiplicadoras a los centros de trabajo en los que se montan los aerogeneradores, uno de los cuales se encuentra en la localidad de Ágreda" , (lo destacado en negrita es la modificación).

Ello lo basa en el documento, Acta de negociación del ERTE de Asteasu que la empresa reconoce que Lerma dispone de más proveedores aparte de Asteasu (folio 156), algo que también se menciona en el informe técnico de la planta de Lerma (folio 356). El miembro del Comité también sabía de oídas por parte de un compañero que en Lerma disponen de multiplicadoras cuya manufacturación no se realizaba en el centro de trabajo de Asteasu (minuto 8 segunda grabación del 09/10/2023). Sobre Asteasu, que dispone de más proveedores que Burgos queda recogido en el nuevo informe técnico de octubre de 2023 en el que procede a realizar una enmienda a la totalidad del informe técnico facilitado al inicio del periodo de consultas (folio 254). Tal planteamiento es rechazado por el impugnante refiriendo que no se justifica el error del Magistrado a quo y es que se remite al contenido del citado hecho probado respecto de las funciones de cada centro de trabajo.

Pues bien, de lo que se hace constar por el Ilmo. Magistrado a quo, en el hecho probado, y los documentos sobre los que pretende la modificación, en nada se evidencia error patente por parte del Magistrado a quo, y es que se tratan de pruebas deductivas, por otro lado, si el fondo del recurso se sustancia sobre un fraude, pues segun refiere, la empresa es la que delimita el flujo del trabajo, a través de la planta de Burgos, es indistinto la existencia de otros proveedores o no, lo determinante es que tales otros proveedores dieran trabajo suficiente para el mantenimiento de la producción y nada de tal se deduce.

4.- Pretende la modificación del HECHO PROBADO CUARTO, en su párrafo segundo, en los términos siguientes: " El presente conflicto colectivo afecta a aproximadamente 150 trabajadores de la planta de Asteasu".

La modificación se pretende en base a la prueba documental, -(folios 121-130)-.

Por el impugnante se opone pues no cita el documento sino lo hace genéricamente, pero además es intrascendente para el fallo de la sentencia

Compartimos el criterio de la parte impugnante, efectivamente, ni resulta evidente de los documentos genéricos que refiere, pero, además, el propio Magistrado a quo en su fundamentación de derecho razona que el ERTE se circunscribió a Asteasu I y II, y no al III al tener carga de trabajo y dedicada a tratamientos térmicos.

5.- Pretende la eliminación del HECHO PROBADO QUINTO, al entender que se contradice con el informe técnico al referir que es la tasa de incremento la que se está ralentizando no la producción. Asimismo, se reconoce lo contrario un incremento a partir del año 2.019 e incremento de la potencia eólica, (folio 98).

A ello se opone no solo por no cumplir los requisitos sino por cuanto es intrascendente para el fallo

Lo vamos a rechazar, el hecho referido por el recurrente en nada incide en el fallo y tampoco evidencia error alguno del Magistrado, quien ha valorado la prueba y ha llegado a la convicción que recoge.

6.- Pretende, y respecto a los HECHOS PROBADOS SEPTIMO Y OCTAVO, su eliminación, acudiendo a unas reflexiones subjetivas del propio recurrente.

Ello es rechazado por el impugnante y es que entiende al no contener los requisitos de la técnica revisoría.

Lo vamos a rechazar, lo constatado en estos hechos por el Magistrado, a la luz de la prueba documental practicada, y que pretende el recurrente suprimir, en nada aporta elementos de prueba de un error del Magistrado al apreciar los elementos de la reducción de la producción como la no realización de las horas de trabajo ante la ausencia de producción.

7.- Pretende la (eliminación), mas lo es modificación del HECHO PROBADO NOVENO, y así refiere que se suprima en su redacción y se configure del siguiente tenor:

" En enero de 2023 la empresa comienza un ERTE para la planta de Lerma, cuyo periodo de negociación finalizó SIN ACUERDO.

Por su parte, la empresa inicio un Expediente de Regulación Temporal de Empleo en Burgos el 25/05/2023".

Ello lo basa en que en primer lugar presentó el ERTE en Lerma en enero de 2023, como consta en el ramo de prueba de la propia empresa (folio 319 y ss.); y en Burgos el expediente se planeó desde junio de 2023 a noviembre de 2023 como consta en autos (folio 357, por ejemplo).

Por la parte impugnante se opone reiterando lo ya manifestado y que los documentos a los que se refiere - folios 319 y ss.357- lo es de amplitud, como tampoco evidencia error del Magistrado.

Otro tanto lo vamos a rechazar, por el recurrente no se evidencia el error del Ilmo. Magistrado a quo en la redacción del hecho probado, y es que resulta del relato pretendido, lo es indistinto, pues lo determinante es el resultado final de aquellos ERTE en Burgos y Lerma que finalmente concluyeron con acuerdo y el otro aspecto es la incidencia en Asteasu en razón a la cadena del desarrollo del trabajo.

8.- Pretende la (eliminación), más lo es modificación del HECHO PROBADO DECIMO, y así refiere que se suprima en su redacción y se configure del siguiente tenor:

" La empresa, al haber excedido las horas de flexibilidad estipuladas en el Convenio de aplicación, solicitó a los trabajadores ampliar el número de horas relativas a la flexibilidad interna más allá de lo estipulado en el Convenio de aplicación".

Ello no lo basa en prueba documental alguna, por ello rechazamos de plano la supresión /modificación pretendida.

9.- Pretende la supresión / modificación del HECHO PROBADO DUODECIMO, y así refiere que se suprima en su redacción " que afectaría a los trabajadores de las plantas de Asteasu 1 y 2".

Ello no lo basa en prueba documental alguna, refiriéndose al apartado B) que lo es la modificación del hecho probado cuarto, que asimismo hemos rechazado, por ello rechazamos de plano la supresión /modificación pretendida.

10.- Finalmente, pretende la modificación del HECHO PROBADO DECIMO TERCERO, el cual refiere debe quedar redactado del siguiente tenor:

" La Inspección de Trabajo de Gipuzkoa ha emitido un informe referido al expediente de regulación temporal de empleo promovido por la Dirección de la empresa "Games Energy Transmission S.A., en el que constata el incumplimiento del artículo 20.6 del RD 1483/2012 y 47.7 3 b) del TRLET al no facilitar la empresa a la Autoridad Laboral la afectación concreta que supone el ERTE a cada trabajador en particular, así como considera que en los informes correspondientes que deben acreditar la concurrencia de la causa del ERTE (informe técnico y memoria) no recogen, justifican ni acreditan las causas productivas y organizativas que la empresa alude para aplicar el Expediente de Regulación Temporal de Empleo".

Ello lo basa en la prueba documental, informe de la Inspección de Trabajo.

Por la parte impugnante se opone a la modificación y es que lo que pretende es su propia valoración del informe emitido por la Inspección de Trabajo; tampoco justifica ni fundamenta el error supuestamente cometido por el Juzgador al valorar el informe; y finalmente no es intrascendente para parte dispositiva de la sentencia.

Partimos del citado informe, y en el mismo se recoge " Los calendarios del ERTE presentados tanto en el momento de comunicación del inicio del procedimiento a la AL como en la comunicación de la decisión final de la empresa se refieren a puestos de trabajo, pero no detallan la identidad de cada persona trabajadora, por lo que se incumple lo señalado en el artículo 47.7 b) 3º del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre ... así como en el artículo 20.6 del RD 1483/2012 ...

Si bien se acompaña junto con los calendarios, la relación de personas afectadas y no afectadas con sus nombres y apellidos, no es posible integrar ambos documentos de modo que quede precisada con claridad cuáles son las condiciones del ERTE, para cada persona trabajadora". Y como conclusión sobre la memoria y el informe técnico que: " los datos contenidos en dichos documentos no ofrecen una exposición suficiente de las causas. La producción de GET se determina por las demandas que la planta de Asteasu recibe de su propia empresa, a consecuencia de la estrategia de producción determinada desde otras plantas o desde el Grupo. No se han expuesto, en el marco del ERTE, las razones por las que la propia empresa ha decidido reducir la producción en la planta ni, por tanto, los cambios existentes en la demanda de productos que la sociedad experimenta, en su caso, en el mercado y que afectan a la planta de Asteasu... Las causas organizativas se relacionan en la memoria con la necesidad de realizar ajustes a consecuencia de la causa productiva, por lo que, en relación con lo anterior, no se habría expuesto de forma suficiente.

Se considera que se deberían incluir en la memoria y el informe técnico todos los datos relevantes que influyen en los cambios productivos alegados por la empresa, de conformidad con lo exigible según los artículos 47 ET y 18 RD 1483/2012 ".

Efectivamente por parte del Ilmo. Magistrado a quo, refiere respecto al citado informe que " constata la existencia de diversos factores, y manifiesta que no se ha entregado a la representación de los trabajadores toda la documentación que entiende es necesaria para que pueda constatar la situación económica de la empresa", esto es, no recoge la conclusión definitiva de la Sra. Inspectora de Trabajo sobre la memoria e informe técnico, pero es la convicción de esta, distinta de la convicción del Ilmo. Magistrado, que debe prevalecer. Por ello no entendemos un error evidente en el hecho probado y en su consecuencia lo vamos a rechazar.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA. DEFECTOS FORMALES

1. - Con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 47.1, 47.2, 47.3 y 47.7 del TRLET, artículos 5.1, 18, 20.6 del Real Decreto 1483/2012, y artículo 6.4 del Código Civil, así como jurisprudencia aplicable.

El recurrente señala, en primer lugar, defectos formales, como lo son insuficiencia de la documentación concerniente a la empresa GET como al grupo y su incidencia en el centro de trabajo de Asteasu; la obligación de haber acudido a otras medidas como es la reducción de la jornada de trabajo; la falta de acciones formativas durante el ERTE; la falta de comunicación a la Autoridad laboral, como a la RRTT sobre la afectación concreta de cada trabajador. A tales defectos formales se opone la parte impugnante.

2.- Las normas que se dicen infringidas disponen lo siguiente:

El art 47 ET, dispone:

" 1. La empresa podrá reducir temporalmente la jornada de trabajo de las personas trabajadoras o suspender temporalmente los contratos de trabajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de carácter temporal, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

3. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de personas trabajadoras de la empresa y el número de personas afectadas por la reducción o por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con la representación legal de las personas trabajadoras de duración no superior a quince días.

En el supuesto de empresas de menos de cincuenta personas de plantilla, la duración del periodo de consultas no será superior a siete días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de las personas trabajadoras deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a las personas trabajadoras o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de cinco días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de diez días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a la representación de las personas trabajadoras y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La autoridad laboral recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de miembros de la comisión representativa de las personas trabajadoras siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas trabajadoras del centro o centros de trabajo afectados.

La empresa y la representación de las personas trabajadoras podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la autoridad laboral su decisión sobre la reducción de jornada o la suspensión de contratos, que deberá incluir el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de estas medidas.

La decisión empresarial surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, la empresa no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción temporal de jornada, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de las personas trabajadoras, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de personas igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

...

7. Serán normas comunes aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y a los que estén basados en una causa de fuerza mayor temporal, las siguientes:

a) La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.

En la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.

b) La empresa junto con la notificación, comunicación o solicitud, según proceda, a la autoridad laboral sobre su decisión de reducir la jornada de trabajo o suspender los contratos de trabajo, a que se refieren los apartados 3, 4, 5 y 6, comunicará, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan:

1.º El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada.

2.º La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo.

3.º El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

c) Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y, conforme a los plazos establecidos reglamentariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades.

d) Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales. Esta prohibición no resultará de aplicación en el supuesto en que las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Las empresas que desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta, a favor de las personas afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo, tendrán derecho a un incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada, en los términos previstos en el artículo 9.7 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre , por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral.

e) Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas con el contenido y requisitos previstos en el apartado 10 de la disposición adicional cuadragésima cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

f) La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo establecido en el artículo 267 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y sus normas de desarrollo".

A su vez el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, dispone en los arts. 5.1, 18, y 20.6 lo siguiente:

Art. 5, "1 . En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el despido colectivo, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas."

Art. 18, " 1. La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa.

2. En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será la indicada en el artículo 4, con las siguientes particularidades:

a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento.

b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

3. Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados en el artículo 5.2".

Art. 20, " 6. A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial a que se refiere el artículo 17, en el plazo máximo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo.

En todo caso, la comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. En el supuesto de reducción de la jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir la reducción, así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia".

3.- Comenzando por la prioridad de la reducción y no la suspensión, es lo cierto que el precepto no impone que deba obligatoriamente priorizarse la reducción de jornada sobre la suspensión, sino que refiere << en la medida en que ello sea viable>>, y el Reglamento en su art. 16 RD 1483/2012, " En la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos", por ello no impone imperativamente que deba operar la medidas de reducción de jornada sobre la suspensión, y es lo cierto que la empresa opto por la suspensión, si bien, ofertó otra alternativa, adelanto de las vacaciones, y, por otro lado, ninguna prueba existe sobre la viabilidad de reducción de jornada sobre la suspensión del contrato, por ello debemos rechazar la alegato del recurrente, pero al margen de ello tal defecto no supondría la nulidad del procedimiento.

4.- Sobre la vulneración del desarrollo de acciones formativas en el periodo de ERTE, nada consta en el relato de hechos probados sobre tales extremos.

El art 16.7 RD 1483/12, señala que " se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional", y la Disposición Adicional vigesimoquinta. " Acciones formativas en los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 47 y 47 bis", dispone: " Durante las reducciones de jornada de trabajo o suspensiones de contratos de trabajo a las que se refieren los artículos 47 y 47 bis, las empresas podrán desarrollar acciones formativas para cada una de las personas afectadas, que tendrán como objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras".

Por tanto, al referir la norma " podrá" no supone una obligación sino más bien, una opción empresarial para que pueda llevar a cabo esas acciones formativas en el periodo de suspensión.

Por ello rechazamos el planteamiento de tal falta formal.

5.- Refiere el recurrente, como así mismo es recogido en el informe de la Inspección de Trabajo, - " Los calendarios del ERTE presentados tanto en el momento de comunicación del inicio del procedimiento a la AL como en la comunicación de la decisión final de la empresa se refieren a puestos de trabajo, pero no detallan la identidad de cada persona trabajadora, por lo que se incumple lo señalado en el artículo 47.7 b) 3º del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre ... así como en el artículo 20.6 del RD 1483/2012 ...-, la falta de comunicación a la Autoridad Laboral, así como a la representación legal de los trabajadores sobre la afectación concreta de cada trabajador forma parte del procedimiento que debe remitirse al aplicar el ERTE, solo aportó en el acto del juicio los TC2.

Efectivamente ello no se llevó a cabo, la sentencia de instancia, asumiendo tal omisión, solo recoge que no implica falta de objetividad en su aplicación y la no acreditación de arbitrariedad.

La norma es del todo punto claro en cuanto señala la obligación de comunicar a los RRTT y a la Autoridad laboral, " El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar", " Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo" " En todo caso, la comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados" ( art. 47.7 b) 3º ET, art. 20.6 del RD 1483/2012).

Pues bien, nada de tal aparece y ello no es sustituible con el TC2, ni con las razones expuestas por el Ilmo. Magistrado a quo en cuanto que no implica la falta de objetividad o el uso arbitrario de la decisión, ello no es el planteamiento, sino que la RRTT y la Autoridad laboral, deben conocer la afectación concreta al cada trabajador en la suspensión y es que una vez conocida la afectación podrá determinarse si la decisión es arbitraria o discriminatoria y para tal debe conocerse por la RRTT y la Autoridad laboral, ello determina que se ha infringido lo dispuesto en el art. 47.7.b).3º ET y art 20.6 del RD 1483/2012.

Dicho ello, y por tal el incumplimiento de tal formalidad, pero no por tal supone una nulidad y es que tal circunstancia no incide en el elemento esencial, núcleo de la nulidad, que lo son los defectos del periodo de consultas, falta de aportación de la documentación prevista o no respetado el procedimiento, y es que, en todo caso, estamos ante un plano individual del trabajador afectado que se siente discriminado por falta de objetividad de la decisión o arbitrariedad de la medida respecto a él tomada por la empresa, debiendo ejercitar sus derechos subjetivos a través de una demanda individual, pero no en el plano colectivo con la consecuencia de la nulidad del ERTE.

6.- Sentados los defectos de forma examinados, en su consecuencia rechazamos la nulidad por defectos formales.

QUINTO. - CENSURA JURIDICA.FONDO DE LA CUESTION.

1.- Partiendo del mismo amparo procesal y las mismas normas sustantivas que dice infringidas en el examen de la forma, debemos dar respuesta al planteamiento de fondo del recurrente.

El recurrente parte de la existencia de un fraude de ley ( art 6 del Código Civil) y es que entiende que el volumen de pedidos en Asteasu queda determinado por la planta de Lerma, planta de la misma empresa que plantea el ERTE en Asteasu, por ello entiende una ficción cuando el nivel de la misma lo concreta el mismo agente que regula el nivel de oferta; pero, aun mas, el nivel de producción de la empresa GET, lo estipula precisamente el Grupo empresarial que en ultimo termino es dueña de la empresa, por lo que el grupo modula la demanda de las empresas. Así entiende una maniobra fraudulenta consistente en disfrazar una decisión tomada por la misma como si fuese una disfunción entre el nivel de producción de la empresa y el mercado.

El impugnante entiende que son "elucubraciones" del recurrente, y rechaza el fraude.

La doctrina jurídica del fraude de ley, fluctuante entre el abuso del derecho, la interpretación viciada y maliciosa del mismo, la simulación, la ilicitud de la causa y la mala fe, representa un esfuerzo de la jurisprudencia para imponer la primacía del sano sentido del "ius" sobre la angosta literalidad de la "lex", eliminando las argucias o combinaciones que con apoyo en un encaje meramente legal de particulares conveniencias de los sujetos viene a hacer estéril la voluntad del Legislador.

Nuestra jurisprudencia, a propósito del fraude de ley ( artículo 6.4 C.C), ha señalado que se requiere la constancia de que se ha buscado intencionadamente el resultado contrario al ordenamiento jurídico, exigiendo que se materialice la radical discordancia entre el fin propio del acto realizado y el realmente perseguido, sin que pueda deducirse de meras presunciones, sino que ha de basarse en hechos plenamente acreditados. Pero, asimismo, la doctrina jurisprudencial ha destacado, partiendo de la idea de la no presunción una matización en los términos que se establece en nuestra Sentencia de 29 marzo 1993 (RJ 1993,2218) (Recurso 795/1992), "... la expresión "no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la "praesumptio hominis" del art. 1253 del Código Civil ) cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Tal es, cabalmente, lo que ha tenido en cuenta y aplicado en el supuesto de autos la sentencia ahora impugnada, de unos hechos ciertamente anómalos, carentes de una explicación razonable, la Sala ha realizado una valoración con los criterios propios de la prueba de presunciones" ( STS 24/02/2003, RJ 3018).

Del relato de hechos probados resulta que el centro de trabajo de Burgos, lleva a cabo la fundición de moldes, luego actúa los centros de trabajo de Asteasu, con funciones sobre las piezas que componen las multiplicadoras y se remiten al centro de Lerma para montaje, ensayo y pintura, actuación que es una cadena, que viene delimitada por los trabajos encargados en la fabricación de maquinas relacionadas con la energía renovable (multiplicadoras). Ninguna prueba existe que la matriz, el grupo, distorsione el mercado para delimitar un flujo minorado de trabajo, la realidad probatoria nos sitúa en un ERTE aprobado en Burgos, primer engranaje de la cadena, ello incide, en el trabajo de Asteasu, segundo engranaje de la cadena, como, asimismo, influirá en el tercer eslabón que lo es el centro de Lerma.

2.- En este camino del fraude la recurrente incide en la conexión de las plantas y siendo un único planteamiento empresarial resulta fraudulento el presentar un ERTE en cada planta sin hacer mención al resto de las plantas, así como no plantear un ERTE conjunto, planteamiento este que mas es parte de un defecto de forma que de fondo, no obstante, vamos a examinarlo.

El art 47.3 ET dispone:

" 3. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de personas trabajadoras de la empresa y el número de personas afectadas por la reducción o por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con la representación legal de las personas trabajadoras de duración no superior a quince días.

En el supuesto de empresas de menos de cincuenta personas de plantilla, la duración del periodo de consultas no será superior a siete días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes .

...".

La doctrina judicial, señalada por el recurrente dispone:

" La Sala comparte con los demandantes que los procedimientos de suspensión de contratos deben promoverse unitariamente cuando sus causas son idénticas, porque si no se hiciera así, se quebraría injustificadamente la unidad de negociación, se elegiría interlocutor y se dividiría artificiosamente la posición negociadora de los representantes de los trabajadores. - Además, la fuerza negociadora de quienes negocien en segundo lugar se debilitaría sustancialmente, por cuanto quedaría altamente condicionada por la negociación previa, especialmente cuando se haya alcanzado acuerdo, porque en dicho supuesto se presumirá la concurrencia de causas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.1 ET .

Ahora bien, pensamos también que no cabe una respuesta única y concluyente en estos supuestos, especialmente cuando las circunstancias concurrentes, aun cuando el ERTE posterior se fundamente en las mismas causas que el precedente, no sean idénticas entre si, puesto que sería absolutamente desproporcionado forzar un ERTE global, cuando la empresa considere que la medida no es necesaria en todos sus centros de trabajo. - Por lo demás, la promoción consecutiva de ERTES en centros de trabajo, fundados en causas productivas y organizativas, no está prohibido por el RD 1483/2012, de 19 de octubre, como resalta el informe de la Inspección de Trabajo, de manera que la nulidad del procedimiento por el encadenamiento de ERTES solo será viable, cuando se acredite que dicho encadenamiento se hizo en fraude de ley, cuya prueba compete a quien alegue su comisión, como hemos defendido en SAN 28-10-2013, proced. 284/2013 " ( SAN 5/12/2013, Nº de Recurso: 334/2013).

Pues bien, el precepto del Estatuto de los Trabajadores como el Reglamento, permiten el ERTE por centro de trabajo, y, por otro lado, pudiera desprenderse que la causa del ERTE en Burgos lo es económica, mientras que en el centro de Asteasu lo es organizativa o productiva, no se entiende la existencia de fraude de ley en la fragmentación de los ERTE y es que el demandante debió acreditar la identidad de la causa en los tres centros para con ello entender la desmembración de los ERTE como un fraude de ley, o haberlo instado en el periodo previo a las consultas o en estas mismas, nada de lo cual aparece probado.

Finalmente, y sobre el fraude en relación con la actividad de la empresa dominante del grupo y la producción en su incidencia con la afectada por la suspensión colectiva, esta Sala señalo:

" En este motivo también la parte recurrente insiste cómo es la empresa dominante del grupo es la que fija la producción de AAA y le compra el producto para luego venderlo, lo que es extremo asumido en la sentencia y que ya se valora. Ahora bien, la contabilidad del año 2013 fue la que determinó que el Juzgado considerase que no se podía apreciar que hubiese una forma artificiosa de reducir la producción aquí para llevarla a la fábrica de Méjico, dados los niveles de producción de unas y otras aquel año, sin que consten las cuentas consolidadas del año 2014, lo que la recurrente resalta para hacer ver que se debiera haber dado por probada la alegación de desviación fraudulenta de la producción, por la vía del artículo 94, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , lo que no es de asumir, pues ni se ha pretendido añadir hecho probado que haga constar la realidad de tal aseveración, ni cabe olvidar que el efecto que prevé tal norma para el caso de falta de aportación de documental en su día requerida a una parte y admitida por el Juzgado es potestad del órgano judicial "a quo" y no del órgano "ad quem" que examina el recurso, potestad que no se de uso obligatorio, sino determinada por las circunstancias del caso" ( STSJ País Vasco 26/01/202016, RS 10/2026).

Sentado todo lo expuesto debemos rechazar la existencia de fraude alguno en la actuación de la empresa GET.

3.- Centrándonos en la causa alegada, causas productiva y organizativa, debemos delimitar los conceptos de estas causas para luego proyectarlas sobre los hechos probados.

En lo que se refiere a la causa organizativa ello se produce cuando se operan cambios, entre otros posibles (y, por lo tanto, enunciados a mero título de ejemplo y dejando abierta la posibilidad a otros), en la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. En esencia se conecta, en muchas ocasiones con la causa productiva.

Respecto la causa productiva la doctrina judicial ha señalado:

" 2. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha venido declarando que, tal y como quedan definidas en el art. 51.1 ET , las causas productivas existen cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa. Así, pues, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende (así, STS/4ª de 26 abril 2013 -rcud. 2396/2012 - y STS/4ª/Pleno de 13 mayo 2019 -rec. 246/2018 -).

Y, en efecto, hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada" ( STS 18/11/2020, nº 1019/2020, rec. 143/2019).

El relato de hechos probados nos sitúa en un panorama de decrecimiento de la demanda de electricidad, el decrecimiento de la producción de kits, como el decrecimiento de capacidad de producción, determinando un exceso de horas de trabajo sin actividad. Por tanto, las reflexiones que lleva a cabo el recurrente de una forma desordenada, señalando aspectos que nada aparecen de la prueba sobre unas omisiones no valoradas por el Magistrado de instancia, u otro aspecto, las rechazamos. Y por ello nos vamos a situar en los elementos que, en base a las facultades del Magistrado de instancia ha valorado sobre el conjunto de la prueba.

Al margen de lo destacado por la Sra. Inspectora de Trabajo sobre la memoria e informe técnico, es lo cierto que el Magistrado a quo da valor a la memoria e informe técnico y en tal sentido señala que en base a ellos entiende suficiente justificación la causa para suspender los contratos, y es lo cierto que la sentencia describe, " el informe técnico elaboradora por una empresa externa puso de manifiesto que durante la vigencia del expediente de regulación temporal de empleo la situación general del centro de trabajo de Asteasu fue peor de lo inicialmente previsto, pues en lugar de un 24% de horas sin ocupación, durante ese periodo se llegó a un 29% de horas sin ocupación, lo cual por otra parte es congruente con la aplicación de otros dos expedientes de regulación temporal de empleo, en los otros dos centros de trabajo implicados en la fabricación de multiplicadoras, que son los centros de trabajo de Burgos y Lerma".

4.- Alude el recurrente que el razonamiento de la sentencia de instancia omite los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y solo se refiere a la relación del trabajo entre los tres centros.

La doctrina judicial expuesta por la Audiencia Nacional señala:

" Por otro lado, y como hicimos entre otras en la SAN de 21-2-2.021 (proc. 288/2020) resulta preciso pues recordar la doctrina que viene manteniendo la Sala IV del TS en orden al control judicial de la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas de flexibilidad adoptadas por el empleador, la cual si bien elaborada principalmente respecto del despido colectivo, resulta perfectamente extrapolable a supuestos de suspensiones de contratos de trabajo. Dicha doctrina aparece expuesta en la STS de 20-3-2.019- rcud 1784/2017 - en los siguientes términos:

"A) El problema que suscita la parte recurrente aconseja recordar nuestra doctrina sobre el alcance del control judicial de los despidos de carácter económico o análogo.

Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley) 3/2012, no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, "no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los "juicios de oportunidad" que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho" ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 - rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014 -).

B) También hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 - rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como laSTS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/ Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 ).

C) En SSTS 24 noviembre 2015 (rec. 1681/2014, Pleno (EDJ 2015/270357); King Regal, SA ) o 422/2016 de 12 mayo ( rec. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L .) y 1016/2016 de 30 noviembre ( rec. 868/2015 ; Hearst Magazines, SL) añadimos lo siguiente:

Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo.

En el ámbito circunscrito por el presente recurso, esto es, respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley

En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014, Rec. 32/2014 (EDJ 2014/182660) )."

Pues bien, acudiendo a cuanto se consigna en el reconocido informe técnico que hemos dado por reproducido en los HHPP de la presente resolución, transcribiendo aquellos pasajes que hemos considerados como de mayor relevancia, se evidencia de forma clara y patente la concurrencia de las causas organizativas y productivas invocadas por la empresa y la proporcionalidad de la decisión adoptada a su entidad.

En efecto, por la empresa se ha probado la existencia de unas previsiones de producción a la baja que hacen necesario una reestructuración coyuntural de la plantilla, tras adoptarse otras medidas, para adecuar la capacidad productiva de la misma al volumen de producción necesario para atender los pedidos pendientes, siendo los días de suspensión que se han decidido por la empresa, ajustados al riesgo de jornadas ociosas que la caída de los pedidos puede ocasionar.

Por otro lado, se ha justificado la existencia de seis contrataciones temporales en el mes de diciembre de 2.022 en orden a atender a las necesidades formativas de una serie de trabajadores de Amorebieta, lo que hace que aparezcan totalmente desvinculadas de la caída la producción y que la empresa para paliar los efectos de la suspensión contractual, previamente prescindió de los servicios de empresas contratistas y subcontratistas, extinguió 12 contratos temporales y redujo el turno de la fábrica de Amorebieta pasando de ser un ciclo de 21 turnos a serlo de 18, lo que resalta nuevamente la proporcionalidad de la medida" ( SAN 13/12/2023 Rº 5/2023).

Sentado lo anterior, la circunstancia del primer ERTE, Burgos, fundición de moldes, ello incide en la producción de Asteasu, realización de las piezas que componen las multiplicadoras, ello determina que la suspensión de la producción en Burgos incida en la producción de Asteasu y por ello entendamos una medida racional y proporcional, máxime cuando se oferta la alternativa de la sustitución por las vacaciones.

4.- Finalmente el recurrente hace referencia a otras cuestiones para entender no justificada la causa, así refiere a una subcontratación, nada de ello aparece acreditado a la luz de los hechos probados, por lo que no podemos darla por un elemento que incida en la injustificada medida.

Otro tanto se refiere a la capacidad habilitada, en cuanto alteraciones de mediciones, pero ya hemos rechazado la supresión / modificación del hecho probado octavo, y por ello, no es cauce para el examen del derecho.

En lo que se refiere a la no afectación a Asteasu III, ya lo hemos examinado en los hechos probados, pero hemos dado valor a la reflexión contenida en el fundamento jurídico segundo de la sentencia en cuanto describe que en tal planta, dedicada a tratamientos térmicos, cuenta con carga de trabajo y por ello en nada incide en la decisión injustificada de la medida afectante a las plantas Asteasu I y II.

Respecto a los excedentes de horas y la disminución de la carga de trabajo, son cuestiones de hecho que fueron valoradas por el Ilmo. Magistrado de instancia y por tal no entran en el examen del derecho. Finalmente introduce un debate sobre las actas, pero debemos estar a la valoración efectuada por el Magistrado de instancia, en cuanto concluye en su fundamento de derecho la existencia de una negociación de buena fe y nada aparece sobre el tal extremo en el debate de fondo.

SEXTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEPTIMO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.