Sentencia Social 2181/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1542/2022 de 27 de octubre del 2022

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que D. Torcuato dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Torcuato.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado séptimo en el sentido de añadir un nuevo párrafo para el que propone la siguiente redacción: " La extensa documentación referida acredita que el demandante se encuentra totalmente incapacitado para su profesión habitual como ertzantza, procediendo por tanto, la jubilación del mismo por la IPT que presenta consecuencia del atentado terrorista sufrido el 1 de junio de 2008".

Pretensión que basa en un buen número de documentos que invoca.

Pretensión que se desestima, dado que lo que la parte recurrente pretende añadir no es, en modo alguno, una cuestión de mero hecho, sino una valoración jurídica de la capacidad del demandante, pues para llegar a considerar su situación de IPT ha de hacerse un juicio jurídico que excede de los meros hechos, pues ha de aplicarse normativa legal, como luego se verá.

SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla " que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas ), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289- ).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada: estrés postraumático derivado de un atentado terrorista de 2008 ocurrido cerca de la comisaría en que prestaba sus servicios, con temor a pérdida de control conductual y conflictividad con terceros; síntomas ansioso depresivos y dificultades en la actividad social moderado- grave; en tratamiento farmacológico, psiquiátrico y psicológico, con buenos resultados.

Puesta en relación dicha situación con su trabajo habitual, hemos de concluir que el demandante conserva capacidad para su desempeño. En efecto, las tareas del trabajador consisten en las propias de la profesión de Ertzaina, que desempeña por cuenta ajena.

La profesión de ertzaina, cuyo contenido es de notorio y general conocimiento, consiste esencialmente en actividad directa de calle en atención a la persecución de los delitos y mantenimiento del orden público en todos sus aspectos, y también engloba actividad administrativa. En este sentido, hemos de recordar que esta Sala tenía determinado a este respecto como sigue:"(...) Tal y como reiteradamente ha señalado la Sala de lo Social del TSJ País Vasco (SS. 2 septiembre 1997 , 9-7-1999 , 13-5-1997 ) las funciones de un ertzaina son de contenido diverso, de modo que junto a aquellas que exigen una capacidad física y psíquica notable (mantener el Orden Público, persecución de delincuentes, etc.) las hay también de carácter administrativo, que se llevan a cabo dentro de dependencias policiales; ha de tenerse en cuenta que la Ley de Policía Vasca de 17-7-1992 (RCL 1992, 2887) en sus arts. 85 y ss . contempla expresamente la posibilidad de pasar a la situación administrativa de 2ª actividad en el caso de que se produzca una disminución apreciable de las facultades físicas o psíquicas del policía, siendo precisamente la regulación de esa 2ª actividad la que impide el reconocimiento de una IPT, pues el pase a dicha situación conlleva una integración funcional dentro de su categoría profesional que permite el desarrollo de funciones policiales (también lo son las administrativas) sin merma alguna de su rendimiento.

Con la sintomatología descrita no puede concluirse en absoluto que el actor esté inhabilitado para el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual de ertzaina, pues la lesión en su pie izquierdo no afecta de manera esencial a su movilidad y deambulación y aunque estuviera inhabilitado para persecuciones o seguimientos en la calle, la función policial es mucho más amplia y comprende también la realización de labores de investigación, coordinación, gestión, prevención de hechos delictivos, etc., que se desarrollan tanto dentro como fuera de comisaría y no comporten situaciones que impliquen deambulación constante (...)".

Ahora bien, también ha de tenerse en cuenta la STS de 16 de octubre de 2012 - Rcud. 3907/11 -, en la que se argumentó en sentido contrario, en los siguientes términos: "(...) Al respecto y dado que la cuestión que se plantea es la posibilidad de que el actor en situación profesional de pase a la segunda actividad hallándose en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, es de reiterar la doctrina que esta Sala ha venido aplicando en cuestiones análogas, pudiendo citar, entre otras la Sentencia del TribunalSupremo de 10 de octubre de 2011 (R.C.U.D. núm. 4611/2010 ), cuyos razonamientos reproducimos a continuación: " TERCERO.- El recurso merece favorable acogida porque la solución adecuada a derecho se contiene en la sentencia referencial, que coincide con la doctrina de esta Sala al respecto, expresada, entre otras, en nuestras sentencias de 12-2-2003, R. 861/02 , 28-2-2005, R. 1591/04 , 27-4-2005, R. 998/04 , 10-6-2008, R. 256/07 , 23-2-2006, R. 5135/04 , y 25-3-2009, R. 3402/07 , que puede resumirse en los siguientes puntos:

1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la "profesión".

Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011 , por la que, a partir del 1-1- 2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones "no coincidan con aquellas que dieron lugar" a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa "profesión habitual", no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, "persiste la patología que dio lugar a la IP".

La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que os ocupa, en el que, se trata de un bombero, al servicio de una administración autonómica, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce de el relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (L. 54/1994 y Decreto 241/2001) a parte "la aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales.."

Por razones seguridad jurídica y de homogeneidad y no existiendo motivos que aconsejen su modificación, la anterior doctrina deberá ser también de aplicación en el presente caso, por lo que deberá entenderse que la buena doctrina fue la observada por la sentencia de contraste, debiendo unificar lo resulto en el mismo sentido (...)".

Así, seguiremos el criterio unificado del Tribunal Supremo, en la Sentencia antedicha y en otras posteriores en el mismo sentido. Pues bien, en el presente caso, hemos de estar, como se ha señalado ya, al conjunto de las tareas que la profesión de ertzaina reúne y no solamente las que integran la segunda actividad a la que podría, en su caso, ser destinado el demandante, lo que esta Sala no prejuzga en modo alguno.

Por otra parte, como consecuencia de la doctrina antedicha, hemos de concluir que, por más que esta Sala ya tiene reiterado que ese pase a segunda actividad supone la existencia de limitaciones para el desempeño de algunas taras de su profesión, estándole permitida la realización de otras, lo cierto es que la jurisdicción social ha de analizar el alcance de tales limitaciones, sin que el pase a segunda actividad o su posibilidad traiga como derivación automática la determinación de la concurrencia de una situación de incapacidad permanente parcial o total.

En el caso, la Sala va a desestimar el recurso del demandante, toda vez que las dolencias que padece, que han quedado descritas por la instancia en los términos más arriba expresados, sin haber sido ello combatido en el recurso, le permiten la realización de sus funciones, mayormente las de de carácter administrativo y, por tanto, sedentario y liviano, sin mayor relación con terceras personas ni posibilidad de enfrentarse a situaciones de conflicto o complicadas, actividades que, como se ha argumentado, también conforman la profesión, por lo que debemos concluir que el demandante no se halla afecto de incapacidad permanente total, lo que supone la desestimación de la demanda y la confirmación de la Resolución Administrativa impugnada en cuanto al fondo de negar la situación incapacitante.

A lo que ha de añadirse, tal como la instancia ha razonado de manera correcta, que no consta restricción alguna de las licencias administrativas y que ha sido ascendido a Agente 1ª y desde su alta médica en diciembre de 2020 continua desempeñando su actividad.

En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 194.1.b) LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).