Sentencia Social 1074/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 845/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado las demandas presentadas por D. Remigio y las mercantiles SERVICIOS EMPRESARIALES ADER, S.A. - en adelante, ADER - y MONCOR 2000, S.L.U. - en adelante, MONCOR -, deducidas frente a aquellos mismos demandantes y la mercantil LEAR CORPORATION ARA, S.L.U. - en adelante, LEAR - y Dña. Elena, en los que fueron parte el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ha absuelto a todos los demandados de todas las pretensiones.

Recordemos que en las demandas se impugnaba la Resolución del INSS que determinó un recargo de prestaciones de Seguridad Social del 30% respecto al accidente sufrido por D. Remigio, imputando dicho recargo a Dña. Elena y extendiendo la responsabilidad posterioremente a ADER, MONCOR y LEAR. En dichas demandas se ha reclamado lo siguiente:

.- D. Remigio, el trabajador accidentado, solicita que el recargo se fije en el 40 %.

.- las empresas ADER y MONCOR, consideran que aquel el recargo impuesto carece de fundamento.

La Sentencia es recurrida por las mercantiles ADER, MONCOR y LEAR.

Dado que las empresas ADER y LEAR solicitan la nulidad de la Sentencia y que ADER solicita también la revisión de los hechos probados, analizaremos en primer lugar, por lógica procesal, tales peticiones de nulidad, para continuar con la pretensión de revisión fáctica y entrar, finalmente, en el análisis de las denuncias de infracción jurídica deducidas por las recurrentes.

SEGUNDO.-LAS SOLICITUDES DE NULIDAD DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Como se ha dicho ya, las demandadas condenadas ADER y MONCOR solicitan, por el cauce del artículo 193.a) LRJS, la nulidad de la Sentencia, cada una con base en distintos razonamientos que se analizan a continuación.

Recordemos que el artículo 193.a) LRJS contempla un cauce de suplicación con el fin de " reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

A.- LA PRIMERA PETICIÓN DE NULIDAD DEDUCIDA POR ADER.

La empresa ADER solicita se declare la nulidad de la Sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento en que el INSS le notificó la reclamación previa formulada por el trabajador demandante, D. Remigio, contra la inicial Resolución dictada en el expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Argumenta en este sentido la recurrente ADER que, por más que pudiera realizar alegaciones en la demanda judicial, no se puede establecer por la Administración un proceso sujeto a determinados plazos en los que efectuar alegaciones, para ser posteriormente la propia Administración la que los incumpla de manera flagrante, dado que ello " supone una omisión sustancial y de entidad equiparable a la falta de requisitos procedimentales que configuran la esencialidad del procedimiento", según la STS, Sala 3ª, de 12 de julio de 1993); que no se puede olvidar que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad tiene, como ya hemos indicado, una naturaleza sancionadora, por lo que la omisión de respetar el plazo para efectuar alegaciones viene especialmente protegido por el contenido del artículo 64.2.f) de la propia Ley 39/2015; que ello infringe el artículo 71 LRJS.

Pretensión que vamos a desestimar.

Recordemos lo acontecido, según se determina en el relato fáctico de la Sentencia recurrida: el INSS dictó Resolución el 24 de noviembre de 2021 imponiendo un recargo de prestaciones del 30% en relación con el accidente de trabajo sufrido por el demandante D. Remigio, recargo del que sería responsable exclusivamente Dña. Elena; tras presentar el trabajador reclamación administrativa previa el 17 de enero de 2022, pretendiendo una extensión de responsabilidades a ADER, MONCOR y LEAR, el 27 de diciembre de 2022 el INSS dio traslado a estas empresas para alegaciones por plazo de 10 días hábiles, Resolución que fue recibida por MONCOR y LEAR el 3 de enero de 2023 y por ADER el 25 de enero de 2023, presentando alegaciones las dos primeras presentaron alegaciones; la Resolución definitiva es de 19 de enero de 2023, ampliando las responsabilidades a las tres dichas empresas, Resolución que ADER recibió el 31 de enero de 2023, al mismo tiempo que la Resolución inicial.

Cierto es que la recurrente ADER recibió las Resoluciones del INSS - la inicial imponiendo el recargo impugnado y la definitiva ampliando a las tres empresas demandantes la responsabilidad sobre el mismo - el día 31 de enero de 2023, esto es, estando aún en plazo para presentar alegaciones acerca de la primera. Cierto es que ello ha impedido a esta empresa realizar alegaciones en el trámite administrativo.

Pero, como la instancia argumenta, ello no conlleva la nulidad de las actuaciones administrativas que pretende la empresa ADER.

Y ello, con base, como el juzgador a quo razona, en la STS de 22 de diciembre de 2010, Rcud. 1136/2009, en la que se aborda la cuestión relativa a los efectos de la falta de audiencia a la empresa en el procedimiento de recargo de prestaciones de Seguridad Social. Cuestión acerca de la cual la Sala IV del TS reitera doctrina previa en el sentido de que es un problema de anulabilidad de los actos administrativos, sin que esta anulabilidad acontezca cuando la omisión del trámite de audiencia no haya provocado indefensión, porque la parte tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones. Y en aquel caso la empresa demandante recibió la notificación del inicio del expediente de recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, sin que se le concediera el trámite de audiencia una vez elaborada la propuesta de la E.V.I., pero sin que ello haya supuesto su total exclusión del expediente administrativo ni la pérdida de toda posibilidad de contradicción susceptible de generar indefensión.

Dicha Sentencia razonó, en lo que ahora interesa, del siguiente modo:

"(...) Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC , que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2 , de este artículo "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC , aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello" ( sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, como más adelante se verá. En efecto, la empresa en su demanda reconoce que tuvo conocimiento de la propuesta formulada por la Mutua, en la que constaban las secuelas del trabajador, el grado de incapacidad propuesto (gran invalidez), la responsabilidad de la empresa y las secuelas padecidas por el trabajador (folio 139), siendo en lo esencial estas últimas coincidentes con las que se tuvieron en cuenta en la resolución administrativa. Tuvo también conocimiento de la reclamación previa del trabajador, en la que se enumeraban las lesiones padecidas y se solicitaba la gran invalidez (folios 199-202). La empresa formuló alegaciones tanto a la propuesta de la Mutua (folio 119), como a la reclamación previa del trabajador (folios 190 y 191), limitándose en las primeras a negar su responsabilidad y en la segundas a oponerse al grado solicitado. En estas últimas, por ejemplo, se dice que "las afecciones que padece el solicitante según se señalan en el informe realizado por los equipos de valoración señalan que el recurrente tiene perfecta movilidad autónoma (y está) perfectamente capacitado para la realización de cualquier otro trabajo", lo que "determinará una incapacidad permanente total y no gran invalidez que solicita". De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos "documentos" y "justificaciones" considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad (...)".

Por tanto, dado que también en el caso que ahora analizamos la empresa ha ejercitado una pretensión ante la jurisdicción, tramitándose el correspondiente proceso, en el que ha tenido todas las posibilidades de defensa y prueba de su posición, no procede anular las actuaciones.

B.- LA SEGUNDA PETICIÓN DE NULIDAD DEDUCIDA POR ADER.

La empresa ADER solicita también se declare la nulidad de la Sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral a fin de que la demanda sea ampliada a la entidad TRANSPORTES OPELBI, S.L.

Argumenta en este sentido que la Sentencia se halla viciada de nulidad por haberse omitido la citación a juicio de la citada mercantil, existiendo un litisconsorcio pasivo necesario del artículo 12.2 LEC y vulnerándose el artículo 24 CE, con indefensión de la ahora recurrente; que dicha petición ya la realizó la ahora recurrente en escrito de 30 de octubre de 2023, esto es, antes de la vista oral, lo que reiteró en el juicio.

Pretensión de nulidad que también desestimamos.

Debemos recordar a este efecto cuál fue la intervención de TRANSPORTES OPELBI, S.L. en los hechos enjuiciados. Pues bien, según el relato fáctico y la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, esta mercantil es la que realizó el transporte de la máquina desde el lugar donde se produjo la reparación (HOYTON SL) hasta sus propias instalaciones, sin haber realizado TRASPORTES OPELBI, S.L. el transporte completo hasta las instalaciones de LEAR, lo que quizá se hubiera debido a no disponer de la autorización exigida para trabajar en aquella plataforma; TRASPORTES OPELBI, S.L. se limitó a llevar la máquina hasta sus propias instalaciones, adonde acudió un transportista de la empresa ADER, esto es, el trabajador accidentado, empresa autorizada para realizar portes a LEAR.

Por ello, habiendo ocurrido el accidente del que trae causa el presente procedimiento en las instalaciones de LEAR, transportando el trabajador una máquina mientras trabajaba para ADER, ninguna responsabilidad puede deducirse para TRANSPORTES OPELBI, S.L. y, por tanto, no es posible, como la instancia razona suficientemente, dilatar este procedimiento, lo que ocurriría ahora aún más con la nulidad pretendida, habida cuenta de tal falta de responsabilidad de la mercantil indicada.

Sin que, por las mismas razones, pueda entenderse que el procedimiento se haya tramitado sin completar adecuadamente el litisconsorcio pasivo necesario, al no ser necesaria la llamada al proceso de la empresa TRANSPORTES OPELBI, S.L., respecto de la cual ninguna responsabilidad cabría deducir en este procedimiento de recargo de prestaciones.

C.- LA PETICIÓN DE NULIDAD DEDUCIDA POR LEAR.

La empresa LEAR, por su parte, solicita la nulidad de la Sentencia recurrida y la reposición de las actuaciones al momento de su dictado, por entender que se infringe el artículo 43 LEC - aunque luego, sin duda por error, se refiere al artículo 49 de dicho texto legal -, relativo a la cuestión de prejudicialidad.

Argumenta, en esencia, que la LEC es supletoria de la LRJS; que en el caso que nos ocupa existe un procedimiento que se tramita en el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, pendiente de resolver, en el que esta parte y el resto de las codemandadas niegan su responsabilidad respecto al accidente sufrido por el trabajador demandante y recurren la sanción impuesta por considerar no haberse infringido norma de seguridad alguna; que, tal como se solicitó en el acto de juicio, procedía dictarse Auto decretando la suspensión de este procedimiento hasta el momento que exista resolución firme respecto al primero pues no parece lógico que se decida antes sobre el porcentaje del recargo sin determinarse previamente si efectivamente, las demandadas son sancionadas o no por su responsabilidad en el accidente; que ello le genera indefensión.

El artículo 43 LEC tiene el siguiente tenor:

" Prejudicialidad civil.

Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.".

Lo que, a su vez, como acertadamente hace la instancia, ha de conectarse necesariamente con la previsión del artículo 25.5 LRJS, que prevé lo siguiente:

" En demandas derivadas del mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional, cuando exista más de un juzgado o sección de la misma sala y tribunal, en el momento de su presentación se repartirán al juzgado o sección que conociera o hubiere conocido del primero de dichos procesos, las demandas ulteriores relativas a dicho accidente de trabajo o enfermedad profesional. En su defecto, las partes deberán informar de esta circunstancia al juzgado o sección al que se hubiera repartido la primera demanda o recurso, en el plazo de cinco días desde la notificación de la admisión de la segunda o ulteriores demandas o recursos o en su caso, desde que la parte tenga conocimiento del juzgado o sección a la que hubiere sido turnada la primera demanda o recurso."

Previsión esta última que no puede cumplirse al tratarse de dos Juzgados de lo Social correspondientes a la circunscripción de dos distintos Tribunales Superiores de Justicia. Pero ello no significa que uno de los procesos haya de ser suspendido a la espera del a resolución del otro, no existiendo razón alguna para que el procedimiento de sanción haya de resolverse en primer lugar con suspensión del procedimiento de recargo. Sin perjuicio, claro está, de que, resuelto uno de ellos - el que ahora nos ocupa, en este caso, que es el primero que ha sido finalizado con Sentencia en la instancia y ahora en la suplicación - lo en él determinado deba tener efectos del artículo 222.4 LEC, a cuyo tenor " Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.".

En este sentido traemos a colación la relevante STS n.º 445/2022, de 17 de mayo de 2022, Rcud. 2480/2019. En la misma la Sala IV del TS aborda la cuestión de una sanción por infracción grave de la normativa de salud y seguridad laboral y, concretamente, los efectos vinculantes de la Sentencia firme dictada en procedimiento de recargo de prestaciones, razonando que lo resuelto en Sentencia firme en materia de recargo de prestaciones es vinculante en el posterior procedimiento.

Estos fueron los razonamientos de dicha Sentencia, en lo que ahora interesa:

"(...) 2.- Como esta Sala viene reiterando, las discrepancias sobre la valoración de la prueba exceden del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina ( SSTS 6/4/2022, rcud. 834/2019 ; 12/5/2021, rcud. 3103/2018 ; entre otras muchas). Esto es así, porque la finalidad institucional de esta clase de recurso determina que no sea posible revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba. Así se desprende del art. 224.2 LRJS , que excluye expresamente el error de hecho como motivo que pueda fundamentar este recurso, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si se hace de forma indirecta, tal y como recuerdan las SSTS 25/1/2022, rcud. 839/2020 , 2/2/2022, rec. 10/2020 , 15/3/2022, rcud. 2542/2020 ; por citar algunas de las más recientes.

Pero no se trata en este caso de decidir sobre la valoración de la prueba aplicada en cada una de las sentencias en comparación, sino de establecer las consecuencias jurídicas derivadas de una anterior sentencia firme que resuelve sobre la misma cuestión que es objeto de un posterior proceso judicial, en la medida en que puedan generar efectos positivos de cosa juzgada en el mismo.

En este particular, la STS 26/7/2021, rcud. 5132/2018 , recuerda que "la apreciación de oficio de la cosa juzgada es un criterio que ha venido sentando este Tribunal cuando es evidente su existencia al transcender del mero interés de las partes al interés público en manifestación de aquellos derechos fundamentales a los que se anuda, señalando que " la Ley de Enjuiciamiento Civil considera la cosa juzgada como una excepción apreciable de oficio cuando es evidente su existencia, toda vez que trasciende del mero interés particular de las partes, para situarse decididamente en la esfera del interés público y constituir una manifestación el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( SSTS 372/2004, de 13 mayo , 277/2007, de 13 de marzo , 686/2007, de 14 de junio , 905/2007 de 23 julio , 422/2010, de 5 de julio ). Supone, por consiguiente, que el hecho de que no se hubiera planteado formalmente y no haya sido resuelta en dicho trámite procesal, no impide que pueda estimarse de oficio en la sentencia, si en este momento se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos, sin que el hecho de que no lo haga o de que lo haga determine la incongruencia de la sentencia, sino la infracción en su caso de las reglas que sobre la cosa juzgada se establecen en el artículo 222 del Código Civil " ( STS, Sala 1ª de 1 de julio de 2013, rec. 739/2011 , en la que se resuelve sobre la cosa juzgada material, negativa, cuya doctrina se reitera en la de 16 de octubre de 2018, rec. 449/2016). Y así lo ha venido manteniendo esta Sala, al decir que "La STS 7 de marzo de 1990 (rec. 2763/1989 ) ya advirtió que la cosa juzgada constituye una cuestión de orden público procesal; dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica puede y debe ser apreciada por los Tribunales incluso de oficio, sin necesidad de alegación de las partes, " si se deduce con claridad delos datos obrantes en el proceso " ( STS de 15 de enero de 2019, rec. 212/2017 y 12 de febrero de 2014, rcud 482/2013 , entre otras.

Más concretamente, en relación con el recurso de unificación de doctrina, esta Sala, desde la sentencia 30 de abril de 1994 , viene diciendo que, cumplido el requisito de la contradicción, debemos examinar de oficio la existencia de cosa juzgada, "ya que superada aquella exigencia, la Sala está vinculada por la cosa juzgada a la hora de decidir sobre el fondo, según reiterada jurisprudencia que se cita en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2011 y que reiteran las sentencias de 26 de mayo y 17 de noviembre de ese año. En estas sentencias se establece que "el efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el art. 222.4. de Ley de Enjuiciamiento Civil se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos". ( STS de 12 de febrero de 2014, rcud 482/2013 , ya citada anteriormente, en un supuesto en el que, reclamándose la incapacidad permanente absoluta a los efectos de acceder a otra prestación, se dicta sentencia desestimatoria, siendo que anteriormente había obtenido en sentencia firme el reconocimiento de dicho grado, siendo esta resolución la invocada allí como sentencia de contraste)".

Doctrina de perfecta aplicación en el caso de autos, en el que el propio escrito de recurso ya invoca específicamente los efectos vinculantes que la sentencia referencial debe desplegar en este procedimiento, al haberse pronunciado con carácter firme sobre la misma cuestión que es objeto de este litigio, en los términos que hemos expuesto al analizar la existencia de contradicción.

3.- Para lo que debemos estar a la consolidada doctrina de esta Sala que recoge la STS 16/7/2020, rcud. 3565/2017 , en la que decimos: "La relación entre las sentencias que, de forma definitiva, resuelven la cuestión de las sanciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales y los procedimientos que se susciten con posterioridad respecto de la imposición del recargo de prestaciones del art. 123 LGGS, ha dado lugar a esta Sala a sostener que la jurisprudencia constitucional mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social ( STC 21/2011 ). Sin embargo, esa doctrina no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que exige dicha vinculación siempre que no existan razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos (así, STS/4ª de 13 marzo y 12 julio 2012 - rcud. 3779/2010 y 2980/2011 , respectivamente-).

Por ello, partiendo del mantenimiento del citado principio general de vinculación, rechazábamos su aplicación de forma automática; esto es, sin valorar los hechos concurrentes y específicamente probados en el proceso social seguido en materia de recargo. Ello nos ha conducido a que, tanto en las sentencias citadas como en la STS/4ª de 14 septiembre 2016 -rcud. 846/2015 -, confirmáramos las sentencias que se apartaban de lo resuelto en la sentencia previa sobre impugnación de la sanción administrativa, porque efectuaban un pronunciamiento en el que exteriorizaban el fundamento de la conclusión contradictoria con una motivación detallada y suficientemente. Y, por las mismas razones ajustadas al caso concreto, llegábamos a la solución inversa en la STS/4ª de 25 abril 2018 -rcud. 711/2016 -".

Tras lo que definitivamente concluimos, que "Lo relevante, por tanto, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones (...)".

Pues bien, como ya se ha avanzado más arriba, la aplicación de esta clara y contundente doctrina del Tribunal Supremo nos lleva a desestimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.-LA REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS SOLICITADA POR LA EMPRESA ADER.

Impugna la parte recurrente ADER la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado primero para añadir al final un nuevo párrafo del siguiente tenor:

" El actor no intervenía en las operaciones de carga y descarga de las mercancías que transportaba".

Pretensión que basa en la página 2 del Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Burgos - doc. nº 10 de su ramo de prueba documental -.

Pretensión que se desestima. En efecto, el juzgador de instancia ya describe de manera muy detallada los acontecimientos en que resultó accidentado D. Remigio y, en la fundamentación jurídica razona expresamente que "(...) a tenor de las declaraciones hechas por dicho personal ante la IdT, se sugirió al trabajador la realización de una maniobra improvisada (desplazamiento de la carga hacia el borde de la caja para ser recogida ahí con un "toro") (...)". Lo que significa que el actor realizó la maniobra - aunque luego fuera otra - a sugerencia del personal de LEAR y MONCOR.

b.- la modificación del hecho probado tercero para darle la siguiente redacción alternativa:

"El 6-11-2019 el actor habría realizado un servicio de transporte entre las instalaciones de TRANSPORTES OPELBI, SL en Zamudio hasta las instalaciones de LEAR CORPORATION ARA (LEAR), sitas en Burgos, cuyo almacén era gestionado por MONCOR 2000, SLU (MONCOR). TRANSPORTES OPELBI, SL había subcontratado a SERVICIOS EMPRESARIALES ADER, SA la realización de dicho servicio, quien a su vez lo encargó al trabajador de Dña. Elena.

En las instalaciones de TRANSPORTES OPELBI, SL se procedió al desflejado y despaletizado de la máquina que se debía entregar.".

Pretensión que basa en el Informe del accidente - documento n.º 9 de su prueba -.

Pretensión que se desestima, dado que, en lo único relevante, esto es, lo que habría ocurrido en las instalaciones de TRANSPORTES OPELBI, S.L. ya se pronuncia al respecto con claridad el hecho probado cuarto a cuyo tenor " Cuando llegó el vehículo conducido por el accidentado a las instalaciones de TRASPORTES OPELBI SL, se comprobó que las dimensiones de aquel no permitían colocar la máquina encima de un palet ni flejarla. Por tanto, los responsables de la citada empresa se limitaron a colocarla dentro de la caja envuelta en un plástico.".

c.- la modificación del hecho probado noveno para añadir otro párrafo que diga lo siguiente:

" El procedimiento de descarga existente en el momento del accidente no contemplaba la prohibición de que el transportista procediese él mismo a la descarga de la mercancía."

Pretensión que basa en el Informe de la Inspección - documento n.º 10 de su ramo de prueba -.

Pretensión que se desestima, pues acerca de ello ya razona el juez de instancia en el sentido de que " Ha sido presentado al plenario, así como lo fue en el trámite administrativo precedente, un documento que recoge el procedimiento para realizar las tareas de carga y descarga dentro de la plataforma logística propiedad de LEAR. Estas instrucciones se redactaron en fechas muy próximas al accidente (4-11-2019), sin que se conozca el tenor literal de su redacción primitiva. A la vista se ha presentado otro documento, posterior al accidente (enero de 2020), que ya incluirá una serie de directrices específicas, claramente tributarias del suceso que aquí analizamos.".

d.- la modificación del hecho probado décimo para añadir otro párrafo del siguiente contenido:

" Los trabajadores presentes le manifestaron al accidentado que si no era de la forma que habían indicado, la máquina no se podía descargar".

Lo que basa en el Informe de la Inspección de Trabajo - documento n.º 10 - y, en concreto, en las manifestaciones de los delegados de personal y prevención de la empresa LEAR y del Sr. Iván.

Pretensión que no se estima. Así, el juzgador ha basado el contenido de dicho hecho probado décimo en el propio Informe de la Inspección de Trabajo, tal como señala en el Fundamento de Derecho primero de la Sentencia, a lo que ha de añadirse todo el razonamiento que al respecto se contiene en el último Fundamento jurídico.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugnan las empresas recurrentes la Sentencia de instancia, alegando lo siguiente:

.- empresa ADER: la infracción de lo dispuesto en el artículo 164 LGSS. Argumenta, en esencia, en torno a la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad; que, en el caso, no se cumple el requisito de que la empresa haya cometido alguna infracción, pues TRANSPORTES OPELBI, S.L. no notificó nada a los siguientes contratistas sobre las medidas de seguridad en la descarga de la mercancía; que tampoco se cumple el requisito de existencia de relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañino; que el accidente se produjo cuando el trabajador, a instancia propia y sin ninguna supervisión ni ayuda, procede a la descarga de la máquina que había transportado, ante la negativa de los trabajadores de LEAR y MONCOR a descargarla en forma que diferente a la que se había indicado a aquel; que la conducta del trabajador fue totalmente imprudente y la razón exclusiva del accidente sufrido.

.- empresa MONCOR: la infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 164 LGSS, en relación con el artículo 24.1 LPRL. Argumenta esta recurrente, en esencia, que esta mercantil no asumía funciones de vigilancia o control de otros trabajadores que no fueran los propio; que concurrieron infracciones graves en materia de seguridad, ninguna de ellas atribuible a MONCOR; que MONCOR coordinó de manera efectiva su actividad con LEAR, siguiendo el diseño preventivo establecido por esta; que el accidente se produjo por la negativa del trabajadora a seguir el procedimiento de descarga propuesto por los empleados de MONOCOR y decidir que la llevaría a cabo con medios propios y que el modo en que lo hizo revela la más absoluta carencia de instrucciones recibidas de su empleadora.

.- la empresa LEAR: la infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 164 LGSS, en relación con el artículo 24.1 LPRL. Argumenta esta recurrente, en esencia, en los mismos términos que MONCOR, insistiendo además también en la existencia de un procedimiento judicial pendiente sobre la sanción administrativa impuesta.

SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECARGO DE PRESTACIONES Y LA RESPONSABILIDAD DE SU ABONO.

Es el artículo 164 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: " 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, "desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas", y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que " en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a "distracciones o imprudencias no temerarias" se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15.4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido ( TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

En primer lugar vamos a recordar los hechos enjuiciados, en lo que se refiere ahora a los extremos relativos al modo de producción del accidente y sus circunstancias aledañas. Son los siguientes: el trabajador demandante, D. Remigio, ha prestado servicios para SERVICIOS EMPRESARIALES ADER, S.A. - ADER -, acreditando una dilatada experiencia en el transporte de mercancías; aunque formalmente, el vínculo estaba trabado con Dña. Elena, ésta puso al trabajador a disposición de ADER; el 6 de noviembre de 2019, el actor realizó un servicio de transporte contratado por MONCOR 2000, S.L.U. - MONCOR -, empresa que gestionaba un almacén propiedad de LEAR CORPORATION ARA, S.L.U. - LEAR -, sito en la provincia de Burgos; el porte consistía en una máquina, propiedad de LEAR; dicha máquina había sido reparada por la empresa HOYTON, S.L., que contrató a la empresa TRANSPORTES OPELBI, S.L. para poner la máquina ya reparada disposición de la empresa que habría de transportarla hasta su destino; cuando llegó el vehículo conducido por el accidentado a las instalaciones de TRANSPORTES OPELBI, se comprobó que las dimensiones de aquel no permitían colocar la máquina encima de un palet ni flejarla, razón por la que los responsables de la citada empresa se limitaron a colocarla dentro de la caja envuelta en un plástico; la máquina presenta cuatro puntos de apoyo en su base, cuya altura permite alojar las uñas de una traspaleta o de un toro, al objeto de que cualquiera de estos elementos pueda recogerla y transportarla; dentro de la plataforma logística de destino, propiedad de LEAR, existen restricciones para el acceso a aquellas empresas que no estén autorizadas, estando ADER autorizada a ingresar en el entorno para realizar portes; entre LEAR y MONCOR existe un vínculo mercantil que consiste en la realización de la logística interna por parte de la segunda de las instalaciones logísticas a que alude el anterior ordinal; LEAR y MONCOR realizan reuniones periódicas para ir revisando sus protocolos de coordinación de actividades, siendo uno de estos protocolos el relativo a la carga y descarga de mercancías, cuya concepción data del 4 de noviembre de 2019 y fue actualizado el 20 de enero de 2020; el procedimiento habitual que se emplea en dicha plataforma para realizar la descarga de mercancías transportadas por camioneta se articula como sigue: - El transportista acude a la garita, se identifica y se llama al almacén (jefe de equipo), indicándole que hay una furgoneta con una carga. - Como no es un camión y no se dispone de muelle para furgonetas, desde la garita se dirige a la campa (al aire libre) para la descarga. - El transportista acerca la carga la parte trasera de la furgoneta y desde ahí se descarga por los trabajadores de MONCOR con una carretilla (si necesita subirse a la caja de la furgoneta); el 6 de noviembre de 2019, una vez llega el trabajador demandante a las instalaciones del destinatario y se acredita como transportista de ADER, es remitido a la campa para realizar la recepción, al portar un medio de trasporte incompatible con la estructura del muelle de descarga; una vez allí, el accidentado se encuentra con tres trabajadores, dos de ellos pertenecientes a la empresa MONCOR y otro a LEAR; tras comprobar el personal que debería hacer la descarga (MONCOR) que la pieza viene sin palet y desflejada, recomiendan al accidentado que baje la plataforma del camión al suelo y acerque la carga con la traspaleta al final de la caja; una vez colocada la mercancía en ese borde, el personal de MONCOR podría utilizar una carretilla toro para recoger la máquina y colocarla en el suelo; el trabajador demandante se negó a ello, razonando que si colocaban la carretilla toro encima de la plataforma ésta podría dañarse, dado el peso de aquella, planteando este trabajador una alternativa consistente en transportar con una traspaleta la máquina hasta la plataforma del camión, para una vez allí, hacer descender el conjunto utilizando el mecanismo eléctrico que sube y baja aquélla; ese día, cuando el conjunto llega a la plataforma, se produce una vibración que hace caer a la traspaleta, y con ella a la máquina y al trabajador demandante; ninguno de los trabajadores presentes conminó al accidentado a que no realizara la actividad que produjo el accidente; tras el accidente se revisa el protocolo de carga y descarga, plasmando por escrito "... todas las casuísticas que se realizan y que no están incorporadas: la orden de no descargar los correctos y/o inseguros, qué hacer si un conductor como el del incidente se niega a obedecer órdenes..."; este nuevo protocolo indica lo siguiente: - En el caso de que el transportista no siguiera las normas de seguridad, es el personal de MONCOR el que le advertirá que son de obligado cumplimiento. - Si el chofer se negase obedecer las normas indicadas se les solicitará que abandone las instalaciones. - Si el transportista se negara a realizar cualquier punto indicado anteriormente, el jefe de almacén autorizará la carga/descarga y dará aviso al siguiente orden de responsables: a su coordinador (MONCOR), gestor de cuenta (MONCOR), Departamento de logística de LEAR CO ARA, además de ponerlo en conocimiento de la empresa de transporte, por los medios más adecuados. - En ningún caso operarios de almacén deben permitir que el transportista descargue bajo su responsabilidad y normas de trabajo, y/o incumpliendo normas de seguridad de LEAR. - Después de ser advertido al transportista y en caso de ludir las indicaciones, el jefe de almacén avisará al centro de control y a los responsables presentes en LEAR para bloquear la descarga y obligar a la retirada del camión. - El último caso y después de que el transportista se niegue a cumplir las órdenes de seguridad de los responsables, el centro de control de LEAR dará aviso a la policía; el parte delta de accidente describe el hecho de esta forma: " El trabajador hizo el trayecto desde OPELBI de Zamudio hasta el polígono de Villalonquejar, en la empresa LEAR, donde se tenía que descargar la citada, obtuvieron respuesta negativa a tal solicitud y donde además no le ayudaron el personal de la empresa LEAR. Entonces ante la insistencia de los encargados de LEAR, lo cual tuvo que hacer solo y a pulso de una máquina que pesa"; el actor inició un periodo de IT a causa del indicado accidente, siendo en la actualidad la única prestación devengada susceptible de recargo, manteniendo pendiente una reclamación relativa al grado de IP; tras los requerimientos realizados por parte de la Inspección de Trabajo (IdT) a la empleadora formal ( Elena) para presentar la documentación relativa a la formación e información en prevención de riesgos administrada al accidentado, pudo comprobarse que éste no habría recibido aquellas; la ITSS emitió Informe sobre el accidente, concluyendo como sigue: " Atendiendo a las declaraciones y documentos puestos a disposición del inspector que suscribe, se constata como la causa del accidente de trabajo es la deficiente coordinación de actividades empresariales entre la empresa titular del centro de trabajo (LEAR) la empresa contratista encargada de la descarga de material en dicho centro de trabajo (MONCOR), la empresa que contrata la prestación de servicios de Elena. para la realización del transporte de la mercancía (ADER) y la empresa empleadora de don Remigio, trabajador accidentado ( Elena.), lo que determinó que el citado trabajador realizará la actividad descarga sin ajustarse a la normativa preventiva vigente, con el consiguiente riesgo grave para su seguridad y salud, riesgo materializado en el presente accidente de trabajo ."; se abre un Acta de infracción en la que se aprecia infracción grave del art. 24 LPRL, que remite al art. 12.13 LISOS, propone una multa de 2046 euros (grado mínimo), sanción confirmada administrativamente el 7 de julio de 2021, encontrándose pendiente de celebración de la vista correspondiente en el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos; el INSS ha determinado un recargo de prestaciones sobre el 30% del que, en una segunda Resolución, responsabilizó a las tres empresas demandantes y ahora recurrentes.

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que concurren los elementos esenciales para la imposición del recargo decidido por el INSS.

En efecto, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, consistente en lesiones derivadas de accidente de trabajo, en los términos plasmados en la Sentencia de la instancia.

Así las cosas, hemos de tener en cuenta asimismo la información de que disponemos acerca del modo en que se produjo el accidente, todo ello tal como ha quedado plasmado en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. De ello se desprende que el accidente se produjo por realizar, ciertamente, el trabajador demandante una maniobra no prevista, pero ello tuvo lugar ante la presencia del personal encargado de la tarea de descarga de las empresas MONCOR y LEAR, que habían indicado al demandante que realizara la descarga de una manera determinada, a lo que se negó, teniendo la instancia por acreditado que el accidentado no habría recibido curso alguno ni formación a propósito de aquellas maniobras y que, obviamente, tampoco conocía los procedimientos de carga y descarga vigentes en la plataforma de LEAR.

Por otra parte, respecto de ADER, lo cierto es que, ni siquiera consta que dicha empresa tuviera una relación laboral formal con el trabajador, a tenor de los hechos probados, habiendo sido cedido por la persona física codemandada.

Es de hacer notar, igualmente, como la instancia razona, que consta un documento que recoge el procedimiento para realizar las tareas de carga y descarga dentro de la plataforma logística propiedad de LEAR, lo que se habría elaborado en fechas muy próximas al accidente, exactamente dos días antes, el 4 de noviembre de 2019, sin que se conozca el tenor literal de su redacción primitiva y sin que, por tanto, se haya acreditado que el trabajador hubiera sido informado de ellas ni previamente ni en el momento de tener que proceder a la descarga de la máquina, y sin que podamos tener en cuenta el documento elaborado tras el accidente, en enero de 2020, que incluye directrices subsiguientes al accidente.

Por otra parte, como la instancia razona, por más que no existieran estas directrices dentro del protocolo de coordinación en el momento del accidente, es muy relevante que ninguna de las personas acreditadas en la plataforma para realizar aquella maniobra, trabajadores de LEAR y MONCOR, hubieran auxiliado a D. Remigio en la tarea de descarga de la máquina que había transportado hasta allí, siendo así que dichos trabajadores conocían que las condiciones en las que llegaba la mercancía eran incompatibles con la maniobra de descarga, al carecer de una fórmula normalizada para realizarla.

Incluso la instancia concluye que se sugirió al trabajador la realización de una maniobra improvisada (desplazamiento de la carga hacia el borde de la caja para ser recogida ahí con un "toro"), lo que supone que la voluntad clara era la de realizar la descarga, incluso con esas condiciones de improvisación, sin que, como se ha dicho ya, a la decisión del trabajador de realizar la descarga de una determinada manera, en su ánimo de finalizar su cometido, los trabajadores encargados de LEAR y MONCOR le hubieran indicado la inconveniencia de tal proceder.

Todo lo dicho hasta este momento permite concluir que hubo una infracción de medidas de seguridad, pues no se cumplieron debidamente las obligaciones de coordinación empresarial a las que se refiere el artículo 24 LPRL en relación con la obligación de información del artículo 18 del mismo texto legal, dado que el trabajador no fue informado ni por su empleadora - ADER incluida - ni por LEAR y MONCOR del modo en que debía proceder para la descarga y los protocolos habilitados y previstos al respecto.

Siendo así que ello ha sido la causa de la producción del accidente.

Así las cosas, nos hallamos ante un supuesto en el que el accidente padecido lo fue mediando la concurrencia clara de un nexo causal entre el daño sufrido por el trabajador y determinados incumplimientos de normas de seguridad, lo que supone incumplimiento de " las medidas generales" de seguridad, en los términos del artículo 164 LGSS.

Desde luego que en ocasiones la conducta del trabajador accidentado, puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006). Pero es de resaltar que, en el presente caso, la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no ha tenido en esta ocasión la entidad requerida para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar, como antes se ha puesto de relieve, las disposiciones de la propia LPRL en el sentido de que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. En este sentido ha afirmado el TS en reiteradas Sentencias - por todas, las de 8 de octubre de 2001, Rcud. 4403/2000 y de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 - que del juego de los preceptos antes descritos - artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. - " se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

Ahora bien, en modo alguno entender que en este caso el trabajador hubiera incurrido en negligencia o imprudencia que hubiera sido la causa exclusiva del accidente, todo ello en relación con lo que acabamos de expresar, habida cuenta de la falta de información de los protocolos de descarga y la desidia de los trabajadores de LEAR y MONCOR y la absoluta inactividad de ADER, que ni siquiera era su empleadora formal, aunque sí la real.

Así, procede desestimar los tres recursos en cuanto a la pretensión de dejar sin efecto el recargo impuesto, confirmando el recargo de prestaciones del 30%, y también en cuanto a sus respectivas responsabilidades, confirmando la responsabilidad derivada a todas ellas en la Resolución combatida.

QUINTO.- Procede condenar en costas a las tres empresas recurrentes, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de las partes que han impugnado cada recurso, lo que se fija en 800 euros - sin incluir el IVA - para cada una de ellas, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.