Sentencia Social 2434/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1113/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

1.- Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA. Delfina, frente a la sentencia nº 64/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 22 de febrero de 2.023, autos 396/2022 que desestima la demanda formulada por esta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en proceso de reclamación de incapacidad permanente total y subsidiariamente incapacidad permanente parcial, derivado de enfermedad común.

El recurso formulado por la demandante contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y censura jurídica, y termina suplicando que, estimando el recurso de suplicación, se revoque la sentencia dictada y se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, que tendría el carácter de cualificada por razón de edad, o subsidiariamente una incapacidad permanente parcial, ambas derivadas de contingencias comunes, con condena al abono de la prestación que corresponda, debiendo las demandadas estar y pasar por esa declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a ello.

Asimismo, se ha llevado a cabo la impugnación del recurso por parte de la Entidad Gestora, oponiéndose al mismo e interesando la confirmación de la sentencia.

2.- Previo a examinar cada uno de los motivos, debemos recordar lo acontecido en este procedimiento de una forma resumida.

La recurrente con una edad de 61 años de profesión ATS, padece las siguientes patologías: Artrosis Subastragalina Izqd, secundaria a Fractura calcaneo (2013) de la que fue intervenida en abril del 2.021 practicándosela artrodesis tobillo izqd. Lumbalgia. Coxalgia. Omalgia der. Cervicalgia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

1. - En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de la recurrente se solicita la adición de dos HECHOS PROBADOS NUEVOS, entiendemos que subsiguientes al segundo. A ello se opone la parte impugnante.

2. - Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

3. - Comenzando por la adición del hecho probado SEGUNDO BIS, (refiere la recurrente TERCERO, pero este se contempla en la sentencia) la parte recurrente pretende su redacción lo sea en los términos siguientes:

" Se tiene por reproducido el informe Médico-Laboral, elaborada por la médico de empresa del IFAS de fecha 02/03/2022, que consta como Documento nº 12 de la parte demandante.

Ello lo basa en los documentos 12 de la prueba de la demandante, que lo es el informe médico elaborado por los servicios médicos de la empresa donde presta servicios.

Lo debemos de rechazar la propia Ilma. Magistrada ha descrito en su hecho probado segundo las patologías, la historia clínica como los menoscabos funcionales, y lo descrito por el informe de los servicios médico de la empresa en nada evidencian error alguno de la Magistrada, quien a la luz de todos los informes ha recogido, en virtud de sus facultades -valoracion conforme a las reglas de sana critica- , aquellos que más convicción la alcanzan y en nada se evidencia un error de la Ilma. Magistrada, dando valor al informe del EVI ante recoger la historia medica como los últimos informes de traumatología y RHB, y por tal rechazamos la adición pretendida.

4.- Asimismo y a través de una nueva adición de HECHO PROBADO NUEVO, pretende que quede redactado un nuevo con el contenido siguiente:

" Se tiene por reproducido el informe de atención primaria de 18/01/2023, que consta como Documento nº 10 de la parte demandante".

Ello lo basa en el DOCUMENTO N.º 11 de la prueba del recurrente, informe, suscrito por Atención Primaria de Osakidetza da cuenta de la evolución de la paciente, de fecha 18 de Enero de 2023.

Lo rechazamos, por las mismas razones antes expuestas, la Ilma. Magistrada en razón a sus facultades ha recogido la historia clínica contenida en el dictamen del EVI con las propias valoraciones de este equipo, al que ha sumado los informes de traumatología (2/02/2022) y RHB últimos, y examinando unos y otros en nada evidencia error o necesidad de adicionar extremo alguno pues en lo que pudieran diferir son extremos subjetivos.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO.

1. Con amparo en el art. 193.c) LRJS, alega, la recurrente, la infracción del artículo 193, 194.1.b) y 196.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, en relación al grado de incapacidad permanente total.

La recurrente incide en las afectaciones de pie y tobillo, que la produce una marcha con cojera, precisando de bastón, y a ello suma un cuadro de omalgia, afectación de columna cervical columna lumbar coxartrosis, todo lo cual la impide el trabajo habitual de ATS. En definitiva, incide en las exigencias que impone la profesión que supone una deambulación y siendo que precisa bastón ante un imposible marcha, la imposibilita el desarrollo del trabajo en su profesión habitual, y es que entiende que no se han valorado el conjunto de funciones de una ATS .

Por ultimo hace mención la recurrente a la sentencia dictada por esta Sala de lo Social respecto a una enfermera, STSJ PV 11/05/2021, RS 762/2021, sin embargo, existe una diferencia pues aquella afectación lo era de pie eczematoso con lesiones costrosas y descarnado, doloroso a la movilización y apoyo, diferente coloración y edematoso, movilidad funcional aunque dolorosa, habiéndosele recomendado la ayuda de andador y con una tratamiento de la unidad del dolor (Iontoforesis cada 4 meses, Lyrica 75 0-0-1, Rivotril 0-0-2, Nolotil, Valium, Ibuprofeno, Tramadol...); síndrome de dolor locoregional en tobillo-pie derecho con alteraciones tróficas; trastorno adaptativo con ansiedad.

Por la Entidad Gestora entiende destacando la fractura de calcáneo en el año 2013, intervención quirúrgica en 4/21. En un primer control, de 06/07/2021 se constató radiológicamente la consolidación de la fractura y la mejoría del dolor (VAS de 7 a 3), que se limitaba a la deambulación por terrenos irregulares. En la posterior consulta de rehabilitación de diciembre de 2021, se refiere mejor marcha en llano con bastón, mal en terrenos irregulares y escaleras. Por su parte, el médico evaluador, en su exploración de 20/12/2021, recoge las referencias de dolor en la zona dorso lateral del tobillo izquierdo pero sin áreas inflamadas ni edemas, y con leve claudicación que no impide la marcha autónoma. EMG. aunque no lo recoge la sentencia, normalidad. La articulación afectada es la subastragalina, determinante de los movimientos de inversión y eversión del pie que permiten adecuar la marcha por terrenos irregulares mientras que la profesión de la demandante, enfermera, se desempeña en instalaciones con superficies de marcha lisas. Respecto a la cervicalgia, artrosis significativa con estenosis de canal raquídeo entre C3-C4 y C6-C7, pero sin datos de mielopatía compresiva y sin limitaciones relevantes de movilidad. Respecto a los hombros, se describen cambios degenerativos leves y fenómenos discretos de tendinosis del supra y del infraespinoso, pero sin rotura y sin limitaciones significativas. En la columna lumbar, la RNM de 21/10/2020 describe un proceso degenerativo con posible efecto compresivo foraminal sobre ambas raíces L3 sobre todo la derecha y la L5 izquierda, si bien, no consta la práctica de un electromiograma que permita confirmar dichas radiculopatías y sin acreditarse un menoscabo funcional relevante.

2.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que " se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al trabajador le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la " aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del inválido en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo de 26 Abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

Del relato de hechos probados segundo, resultan las patologías siguientes: Artrosis Subastragalina Izqd, secundaria a Fractura calcaneo (2013). Artrodesis tobillo izqd. Lumbalgia. Coxalgia. Omalgia derecha. Cervicalgia y lumbalgia.

Ello la causa el siguiente menoscabo funcional: Artrodesis pie izquierdo y cuadro de algias (Lumbalgia, coxalgia, omalgia der...; Y en la exploración se destaca una marcha autónoma, con leve claudicacion. Caderas libres. Lasegue negativa. El pie izquierdo: sin áreas inflamadas, ni edemas, con dolor referido a la palpación en dorso lateral Izquierda ante la ateracion de la marcha lleva baston para evitar caídas. Asimismo, una cervicoartrosis no quirúrgica, omalgia izquierda en contexto de tendinosis de manguito.

En lo que se refiere a la profesión habitual, el art. art. 11.2. de la OM de 15 de abril de 1969, dispone que, " Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez".

A su vez la disposición adicional vigésima sexta de la LGSS señala, manteniendo la redacción anterior, hasta que se desarrolle:

" Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

La profesión de la recurrente es la de ATS y coincidimos con la Ilma. Magistrada de instancia en cuanto que la actividad " requiere moderados esfuerzos y movimientos repetitivos de extremidades superiores pero no implicarían esfuerzos físicos que pudieran calificarse e importantes salvo en puntuales ocasiones -no de manera continua- y en modo alguno una bipedestación constante y menos aún por terrenos irregulares -que incluye otras numerosísimas tareas de preparación y administración de medicaciones, relización de curas y revisión de tratamientos, supervisión de medicación, extracción de sangre así como tareas sedentarias como gestionar citas o atención e llamadas de familiares, realizar evolutivos, etc...", y es que en las contingencias comunes no son las concretas funciones sino las genéricas de la actividad profesional reglada de una ATS.

Pues bien, compartimos la exposición llevada a cabo por la Ilma. Magistrada de instancia en su sentencia, desgranando los menoscabos y proyectándolos sobre la profesión señalada, y así señala:

" ... si bien resulta evidente que la actora presenta una serie de padecimientos físicos persistentes en el tiempo, no le impiden el desarrollo de las tareas esenciales de su profesión de enfermera y es que, la limitación de la marcha por inestabilidad y necesidad de bastón así como las algias que presenta no le van a impedir desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, sin perjuicio que en puntuales ocasiones, para alguna eventual actuación pueda encontrarse limitado". Y si ello lo es en el ámbito de la EII, los padecimientos en la columna cervical donde se constata una artrosis significativa con estenosis de canal raquídeo entre C3-C4 y C6-C7, pero sin datos de mielopatía compresiva y sin limitaciones relevantes de movilidad; y en lo que se refiere a los hombros, se describen cambios degenerativos leves y fenómenos discretos de tendinosis del supra y del infraespinoso, pero sin rotura y sin limitaciones significativas; y, finalmente, en lo que se refiere a la columna lumbar, la RNM de 21/10/2020 describe un proceso degenerativo con posible efecto compresivo foraminal sobre ambas raíces L3 sobre todo la derecha y la L5 izquierda , si bien no constan radiculopatías.

Ante tales limitaciones objetivadas, ello determina una capacidad suficiente para llevar a cabo las tareas mas esenciales de la profesión de ATS y por tal no encontrando en la sentencia de instancia vulneración de la norma alegada por la recurrente, confirmamos la misma que desestimó el grado de incapacidad permanente total.

3. - Con el mismo amparo procesal se denuncia por la recurrente la misma infracción, y ello al entender, con carácter subsidiario una afectación limitante que supone la declaración de incapacidad permanente parcial.

Según los citados 194.1b) y Disposición Transitoria vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015, debe entenderse por incapacidad permanente parcial aquella que se produce cuando las lesiones de una trabajadora le ocasionan una disminución de su rendimiento que alcanza al menos el 33% de lo que resulta habitual en su profesión.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala de lo Social:

" A efectos de tener en cuenta si concurren dichas previsiones legales habremos de valorar los siguientes aspectos:

1º) Las lesiones que se invocan como invalidantes deben tener carácter irreversible (T.S. 6-4-90, R 3129; 30-6-90, R 5553 y 28-1190 . R 8616). Esto supone el descartar la posibilidad de algún tratamiento del que, previsiblemente, pueda esperarse un cambio de relevancia en el estado del trabajador, conforme a los actuales conocimientos de la ciencia médica.

2º) A diferencia de lo que sucede en otras prestaciones de seguridad social, e incluso en la invalidez permanente de carácter no contributivo, la determinación de si un trabajador se encuentra o no afecto de algún grado de invalidez permanente, en su modalidad contributiva, debe efectuarse atendiendo a la relevancia médica que se otorga a las lesiones que presenta, descartando el poder tomar en cuenta las circunstancias de carácter personal o ambiental que en los mismos concurran, tales como la falta de preparación para otro empleo, la edad del trabajador o el medio social de vida en que se desenvuelve habitualmente (T.S. 9-6-87).

3º) La anterior afirmación sólo admite una matización, referida a la relevancia que adquiere la condición de trabajador por cuenta propia o ajena de quien solicita la prestación examinada, pues no es lo mismo el régimen laboral de dependencia y ajeneidad de estos últimos frente a la mayor autonomía, en cuanto a las condiciones materiales de trabajo, y el cometido propio de las tareas de dirección o gestión de una explotación que efectúan aquellos (T.S. 18-7-90, R 5471).

4º) No son tanto las lesiones de un trabajador como las mermas funcionales o incidencia de las mismas en la capacidad de trabajo que aquellas conllevan, lo que debe ser objeto de análisis de cara a la constatación de una eventual situación de invalidez permanente, puesto que no cabe hablar de lesiones determinantes de invalidez sino de trabajadores inválidos (T.S. 25-2-88, R 954; 21-3-88, R 2340: y 22-11-88, R 8861)" ( STSJ del País Vasco 4/07/2000, RS 1252/2000).

Ya hemos hecho referencia a los menoscabos que, conforme la declaración de hechos probados no modificados, entendemos acreditados, hecho probado segundo, y de los mismos no encontramos que la recurrente se encuentre afecta al grado de incapacidad permanente parcial, y es que ante la dificultad de valoración debemos estar al elemento objetivo de la prueba que lo es una limitación pie izquierdo, sin áreas inflamadas ni edemas, dolor solo referido a la palpación, y con una marcha autónoma con leve claudicación por la que lleva bastó; así como las afectaciones de columna cervical, lumbar, hombros, con las descripciones y limitaciones antes destacadas.

Por otro lado, la profesión habitual de la trabajadora de ATS tal y como la hemos descrito, conforme la sentencia.

Proyectadas los menoscabos sobre las señaladas funciones del recurrente y resaltando inexistencia de elementos en su desarrollo profesional, así cambio de funciones, perdida de salario... etc, como elementos indiciarios para entender una perdida al menos del 33% de su capacidad laboral, nos conduce a la misma conclusión que la Ilma. Magistrada en cuanto las limitaciones no alcanzan a una disminución de la capacidad laboral, de, al menos un 33%.

En su consecuencia esta Sala debe de confirmar el criterio expuesto en la sentencia recurrida, pues nada se infringe lo dispuesto en el art. 194.1.b) y Disposición Transitoria vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015.

4.- Sentado lo anterior la sentencia recurrida, en cuanto no declara al actor afecto del grado de incapacidad permanente total o parcial que reclama en su demanda principal y subsidiaria, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación