Sentencia Social 1883/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 606/2022 de 04 de octubre del 2022

PRIMERO.- El juzgado de lo social numero 1 de Eibar ha dictado sentencia el 26/07/2021 en la que ha desestimado la demanda del trabajador actor en solicitud de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total/parcial para su profesión habitual, estimando la pretensión subsidiaria de declararle afecto a permanentes no invalidantes indemnizable con las cantidades recogidas en los números 32 y 80 del baremo y en la cantidad de 1700 € por aplicación del número 110 del mismo. En concreto, INSS había reconocido en situación de lesiones permanentes no invalidantes de los números 32 y 80 por resolución de 10/09/2020 al trabajador actor, peón especialista con funciones de montador, que tuvo un accidente de trabajo el 15/10/2019 lesionándose su mano izquierda, siendo diestro, y sufriendo varias amputaciones y secuelas de limitación de la movilidad en más del 50 % en el dedo índice y tercer dedo de la mano izquierda, y rigidez en el cuarto y quinto dedos con limitación de los últimos grados de cierre, no realizando agarre, sí pinza, y con cicatrices laterales.

La juzgadora de instancia ha rechazado que el actor merezca cualquier grado de incapacidad permanente razonando que puede hacer el núcleo de su profesión habitual y todas las tareas que no conllevan la necesidad de realizar la pinza multidigital o bidigital con los dedos segundo y tercero y que no exijan el agarre con la mano izquierda o con ambas manos, entendiendo que son la práctica totalidad de las que vienen realizando de montaje de fuelles que no sean termosoldados y tareas de prensa y plegadora, porque dichas tareas no exigen fuerza especial excepto en el cambio de bobinas, que es una actividad muy esporádica para la que cuenta con ayuda.

Frente a dicha sentencia ha recurrido el actor en suplicación abandonando la pretensión de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total y solicitando, en este caso únicamente, que se le reconozca en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de montador o subsidiariamente de peón especialista montador. A tal efecto articula diez motivos para la revisión del relato fáctico uno de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la empresa TECNIFUELLE SA y Mutua UNIVERSAL, solicitando se desestime.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 193 b LRJS el actor recurrente formula diez motivos solicitando la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

Recordamos que el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgadora "a quo", por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Pues bien, teniendo en cuenta esas importantes premisas pasamos a analizar cada una de las revisiones solicitadas en los diez primeros motivos.

El primero solicita la modificación del hecho probado primero, dándole una nueva redacción -que se da por reproducida- en la que en definitiva se exprese que el actor viene realizando funciones en la empresa demandada correspondientes a la profesión de montador, y eliminando la antigüedad.

Se apoya en diversos documentos que cita.

En este caso vamos a rechazar la pretensión ya que ningún error se constata en relación a la antigüedad que haga suprimir el dato y respecto de lo demás, la redacción propuesta no varía de la judicial, que recoge que la categoría profesional del actor es peón especialista haciendo funciones de montador.

La determinación de la profesión habitual, además, es una cuestión jurídica que la juzgadora aborda en sus fundamentos jurídicos segundos, razonando que no es un puesto de trabajo concreto sino que incluye todas las funciones de montador de fuelles que el actor está cualificado para realizar y se le puede destinar en movilidad funcional, siendo todos los trabajadores de la empresa, incluido el actor, peones especialistas montadores abarcando todas las fases de fabricación de fuelles, de las distintas fases indistintamente. Esta cuestión, en su caso, podrá ser abordada en sede de censura jurídica.

El segundo motivo solicita la modificación del hecho probado segundo, con una nueva redacción que se da también por reproducida, en que se precise el tipo de fuelles por la empresa demandada que se fabrican así como que los fuelles termosoldados pueden ser pequeños, medianos y grandes y implican una dedicación del 82 % del tiempo de montaje y en el otro caso del 18 %.

Se apoya en el informe de Mutua folio 548.

Vamos a desestimar también este motivo ya que en el documento que se indica no se deduce la circunstancia fáctica que se pretende tal y como se redacta y, en cualquier caso, se trata de un documento no valorado por la Juzgadora, por lo que no pone de manifiesto ningún error sino pretende más bien una valoración del material probatorio que ya lo ha sido por la juzgadora de lo social. En cualquier caso, sería innecesario ya que el fundamento jurídico segundo asume el " hecho de que la mayoría de la actividad de la empresa vaya dirigida a la producción de fuelles termosoldados"

En el tercer motivo lo que se intenta es la modificación de hecho probado tercero para añadir que en todas las fases de fabricación es preciso el agarre de la mano izquierda no dominante, cuyo esfuerzo depende de la operación y el tamaño y peso de las piezas. Se basa en el informe de la Mutua folio 545.

Nuevamente desestimamos el motivo tercero, reiterando el argumento por el que hemos desestimado el segundo ya que no pone de manifiesto ningún error pretendiendo la valoración por esta sala de un documento que no ha sido considerado por la juzgadora, que llega a la conclusión distinta, tal y como razona en el fundamento jurídico tercero, valorando la prueba que considera y concluyendo que los fuelles de CAF pueden ser realizados con una sola mano al ser de fabricación muy sencilla y liviana, salvo para el esporádico cambio de bobina del troquel.

En el cuarto motivo se pretende la modificación del hecho probado cuarto, añadiendo la estimación de la utilización de la mano izquierda no dominante en relación al agarre. Se basa el informe de la Mutua folios 549-552.

No podemos sino desestimar nuevamente este motivo reiterando que pretende la valoración de un concreto documento que ya ha sido tenido en cuenta por la juzgadora y, en cualquier caso, pretende una adición que resulta irrelevante ya que la sentencia asume que el actor debe servirse de la mano izquierda para algunas actividades.

El motivo quinto solicita la modificación del hecho probado quinto sustituyendo la expresión "otro tipo de fuelles" por "los fuelles tipo CAF", incorporando la referencia a la exigencia del uso de la mano izquierda, con la redacción que se da por reproducida. Se basa en el informe de la Mutua folio 548,554.

Reiteramos los argumentos anteriores para rechazar este motivo, y en concreto, los esgrimidos en relación a los requisitos para la revisión fáctica que no alcanzan la valoración de un informe ya tomado en consideración por la magistrada autora de la sentencia recurrida, sin que en cualquier caso se deduzca del documento de forma evidente lo que se pretende introducir.

En el motivo sexto se solicita la modificación del hecho probado octavo, para eliminar la expresión "pudiendo realizarse con una mano" y sustituirla por la de "precisa de la utilización de la mano izquierda". Se basa en el informe de la Mutua folio 554.

Una vez más nos remitimos a los argumentos anteriores para desestimar este motivo que no pone de manifiesto un error evidente sino la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, la cual alcanza su conclusión fáctica a partir de la valoración de toda la prueba practicada.

En el motivo séptimo, en este caso, se solicita la modificación del hecho probado sexto, para eliminar el judicial y sustituirlo por otra redacción que describa la labor de montaje de los fuelles termosoldados. De nuevo se basa en el informe de la Mutua en los folios que se indican, cuestionando la valoración de la prueba realizada por la juzgadora.

Nos remitimos a las consideraciones anteriores para rechazar también este motivo.

El motivo octavo pretende la modificación del hecho probado noveno, añadiendo que también recibe ayuda del encargado en las labores de montaje de los fuelles CAF cuando tiene que cortar los remaches utilizando la rotaflex. Se apoya en el informe de la Inspección de Trabajo, folio 301.

En este caso vamos a desestimar el motivo pues el informe de la Inspección de trabajo en tal punto únicamente recoge las manifestaciones del actor, no constatándose por tanto ningún error evidente.

El motivo noveno y penúltimo solicita la modificación del hecho probado 16º para añadir determinadas lesiones que entiende padece el actor y deben ser valoradas A los efectos de la determinación del grado incapacitante, según el informe pericial y otros informes médicos que cita.

En este caso, también vamos a desestimar el motivo siguiendo los parámetros antes indicados ya que la magistrada de instancia recoge la determinación de las lesiones y limitaciones del actor en el ordinal que pretende modificarse tras haber tenido a la vista a todos los informes médicos y pruebas periciales practicadas, cumpliendo el principio de inmediación, por lo que lo que se está pretendiendo es nuevamente que esta sala realice una nueva valoración de la prueba, no la constatación de un error patente.

El 10º y último motivo lo que solicita es la modificación del hecho probado 17º con una nueva redacción que diga que el actor está realizando tareas de laminación durante 10 días al mes y solo cuando finaliza se le facilitan tareas de montaje fuelles CAF, por lo tanto, de manera residual, según informe de la Inspección de trabajo folio 300.

Nuevamente vamos a desestimar el motivo, pues tampoco consideramos el informe demuestra como patente ningún error judicial y en cualquier caso, si como se dice el actor presta servicios de laminación solo 10 días de cada mes, las tareas de montaje no resultan residuales, por lo que la modificación resultaría irrelevante.

En definitiva, se rechazan todos los motivos propuestos al amparo del artículo 193 b LRJS quedando inalterado el relato fáctico judicial.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJS, el recurrente denuncia que la sentencia comete infracción de los artículos 193 y 194.1 a LGSS, y sostiene que las secuelas que presenta el recurrente le ocasionan una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal, mereciendo una incapacidad permanente parcial.

Defiende el recurrente que su profesión habitual es la de montador, que engloba única y exclusivamente el montaje de los fuelles termosoldados y tipo CAF, y que al no realizar tareas relacionadas con el montaje de los primeros, que suponen el 85 % de la fabricación de la empresa, su rendimiento ha disminuido en el porcentaje requerido por la norma. Añade que aunque se considere que su profesión es la de peón especialista montador englobando sus tareas también el resto de las fases de fabricación de los fuelles como laminación con prensa y plegadora, el actor no puede montar fuelles termosoldados necesitando la ayuda del encargado para cambiar el troquel de la prensa y para usar la rota Flex en el montaje de los fuelles tipo CAF.

La sentencia razona que la profesión habitual no equivale a un concreto puesto de trabajo, y en el caso del actor el montaje de fuelles es un puesto de trabajo dentro de las distintas fases de fabricación de los mismos, concretando en el hecho probado 11º que en la empresa todas las fases de fabricación de fuelles son realizadas por peones especialistas montadores como el actor.

El actor es diestro y sus secuelas están situadas en la mano izquierda, siendo en concreto, según el relato fáctico, pérdida de falange distal del dedo medio de la mano izquierda, limitación de la movilidad en más de un 50 % del dedo índice, limitación de la movilidad en más de un 30 % en el tercer dedo, rigidez en el cuarto y quinto dedos con limitación de los últimos grados de cierre, realizando pinza pero no agarre y cicatrices laterales de 3 cm cada una en el segundo y tercer dedo. En el fundamento jurídico tercero resume la juzgadora las limitaciones del demandante son para aquellas tareas que supongan la realización de pinza multi digital o bidigital con el segundo y tercer dedo de la mano izquierda, tareas que impliquen el agarre con la mano no rectora o con ambos manos o bien el cierre de la mano afectada de forma completa, y tareas que exijan la realización de fuerza con ambas manos.

Entiende la juzgadora que tales limitaciones afectan al montaje de fuelles termosoldados pero no afectan al núcleo de las tareas de peón especialista montador dedicado a la fabricación de fuelles destinados al sector de la maquinaria herramienta, y tampoco le limitan en un porcentaje superior al 33 %, habiendo sido asignado tras el accidente de trabajo al montaje de un determinado tipo de fuelles tipo CAF dentro de su categoría profesional, para lo que puede valerse de una sola mano (HP8).

La magistrada concluye que tras el accidente de trabajo el actor continúa realizando la práctica totalidad de las tareas de su profesión habitual de peón especialista montador, estando únicamente limitado para realizar las que exijan pinza multi digital o bidigital con los dedos segundo y tercero de la mano no rectora y siempre y cuando no pueda sustituirla por la pinza con el resto de los dedos de la misma mano así como tareas que no exijan el agarre con la mano izquierda no rectora o ambas manos. Por tanto, asume la juzgadora que está solo limitado para realizar el montaje de fuelles grandes termosoldados, pudiendo realizar el montaje de todos los demás y el resto de las fases de fabricación del fuelle, requiriendo la ayuda de un tercero para determinadas actividades como cambio de troquel de la prensa, que solo se realiza cuatro o cinco veces cada mes, para lo que cuenta con la ayuda de un encargado, lo que no implica una disminución en el rendimiento del 33 %.

Pues bien, discrepamos del razonamiento y conclusión de la instancia y vamos a estimar el motivo y el recurso.

Resaltamos del relato fáctico que el actor es peón especialista en una empresa que fabrica fuelles (HP2), los peones especialistas montadores de la empresa realizan indistintamente las diferentes actividades que constituyen el total del proceso productivo (HP11, FJ 2), antes de la accidente de trabajo el actor estaba destinado a un puesto de montador de fuelles grandes termo soldados y tras el accidente de trabajo se le declara apto con limitaciones para manejar pesos de más de 5 kg restringiendo tareas que precisen buen agarre de ambas manos (HP18) y se le asigna montaje de fuelles de pequeño tamaño para lo que puede valerse de una sola mano (HP8), y también tareas de prensa y plegadora (HP17). La mayoría de la actividad de la empresa va dirigida a la producción de fuelles termosoldados (FJ2). La limitación que se encuentra para las tareas que se le asignan actualmente son el cambio de los troqueles que se realiza unas cuatro-cinco veces al mes para lo que recibe ayuda del encargado (HP 9, FJ4).

Para poder realizar un juicio de valor adecuado, debemosconsiderar no solo las lesiones, sino también la profesión habitual del actor y las funciones que ella conlleva. Según la disposición transitoria 26 TRLGSS en relación con el artículo 11.2 OM 15/04/1969 y diversos pronunciamientos jurisprudenciales parala valoración de las limitaciones en relación a una determinada profesión habitual, a los efectos del juicio sobre la pretensión de una incapacidad permanente total o parcial, la profesión habitual es la que se ejercita al tiempo de producirse el hecho causante de la incapacidad pretendida, la ejercida prolongadamente, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( STS 09/12/2002 rcud 1197/2002). En caso de enfermedad común, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los 12 meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive, sin incluirse el tiempo de desempleo ( STS 07/02/2002 rcud 1595/2001); en caso de accidente, es la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y no la desempeñada en el momento de solicitarse la prestación de incapacidad ( STS 31/05/1996 rcud 2759/1995). La profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo sino con aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. No obstante, la jurisprudencia también especifica que hay que tener en cuenta la totalidad de las funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeña el trabajador en ese momento de sufrir el accidente ( STS 11/03/2020 rcud 3777/2017). Así, en concreto en relación a policías, bomberos, en que son destinados a una segunda actividad el TS ha concretado que a efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran la profesión, tanto las que integran la segunda actividad a la que se puede ser destinado, como las de la actividad normal.

Pues bien, la sentencia del juzgado de lo social nos da el dato de que el actor tiene la categoría de peón especialista con funciones de montador. Entendemos que se trata de una profesión habitual eminentemente manual, con claras y notorias exigencias bimanuales, que el recurrente tiene limitadas de forma considerable, en un porcentaje superior al 33 %, puesto que tiene limitada la movilidad en más del 50 % en el dedo índice y tercer dedo de la mano izquierda, y además, no puede realizar el agarre con el tercer y quinto dedos. Tanto es así que tras el accidente de trabajo ha sido declarado "apto con limitaciones" no debiendo manejar pesos de más de 5 kg restringiendo tareas que precisen un buen agarre de ambas manos, siendo relevado de sus tareas habituales anteriores de montaje de fuelles termo soldados y habiéndosele asignado otras que, siendo también parte integrante de su profesión habitual, no le exigen el agarre con la mano izquierda o con ambas manos. El hecho de que tales limitaciones se concentren en la mano izquierdo y el actor sea diestro justifica el rechazo de la pretensión de incapacidad permanente total, que tampoco se pretende en el recurso, pero entendemos sí le limita en más de un 33 % para las fundamentales tareas de dicha profesión, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo que obliga a tomar en consideración todas las tareas de tal profesión, y no solamente esas otras asignadas más livianas.

En definitiva, se estima el motivo y el recurso reconociendo al actor la prestación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual a partir de las circunstancias declaradas acreditadas y con todas las extensiones legales.

CUARTO.- En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,