Sentencia Social 316/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2517/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que desestimado la demanda interpuesta por Dña. Brigida frente al INSS y la TGSS absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en el presente procedimiento.

La demanda impugnaba la resolución del INSS que denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por considerar que no reunía el periodo mínimo de cotización exigido para causar dicha pensión, reconociéndose como secuelas valorables las de miocardiopatía dilatada y endometrosis profunda.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Brigida.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el ordinal cuarto para añadir al mismo el siguiente párrafo: "Dña. Brigida pidió la baja de su trabajo como secretaria del Colegio Jorge Washington. Ministerio de Educación de Venezuela con fecha 13/05/2009. En esa fecha vino a España a trabajar y nunca más ha trabajado en Venezuela, luego en buena lógica no ha cotizado en su país" .

Pretensión que basa en el documento n.º 2 de su ramo de prueba, consistente en la renuncia al trabajo antedicho en fecha de 13 de mayo de 2009.

Pretensión que se rechaza. En efecto, el hecho de haberse dado de baja en el trabajo referido en la fecha indicada no acredita que en fechas posteriores no hubiera vuelto a prestar trabajo en Venezuela, lo que supone que no cabe alterar el hecho probado cuarto, que recoge cotizaciones superpuestas en aquel país entre el 1 de enero y el 17 de abril de 2017 (107 días). Ninguna otra prueba se invoca que acredite la no prestación de servicios indicada, siendo así que, por el contrario, constan acreditadas las cotizaciones referidas.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 195.3 LGSS. Argumenta la demandante, en esencia, que tiene derecho a causar la pensión reclamada y que los períodos de cotización en Venezuela deben computarse y que no cabe hablar de períodos superpuestos, dado que se dio de baja en mayo de 2009, vino a España a vivir y no ha vuelto a trabajar en aquel país; que en el Colegio en el que trabajaba y se dio de baja en 2009 han seguido utilizando su nombre y cotizando para obtener subvenciones y otras ventajas y que es una práctica totalmente oscura e irregular; que ello no puede perjudicar a la demandante.

Recordemos ahora los hechos invocados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala pese a la pretensión de la trabajadora recurrente. Son los siguientes, en esencia: la demandante, nacida en 1972, está afiliada al RETA con actividad de dependienta propietaria tienda; seguido expediente de incapacidad permanente, el INSS le ha denegado la prestación reclamada - IPT - por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar la pensión según lo establecido el artículo 195.3.1 y la Disposición Adicional Primera LGSS ; la actora acredita cotizaciones en España del 1 de julio de 2015 al 30 de abril de 2018 ( 1.035 días); el INSS no se tienen en cuenta como periodos computables por superpuestos en el tiempo con periodos de cotización a la Seguridad Social española los periodos de tiempo de seguro acreditados en Venezuela: en la Seguridad Social española. -de 1/7/2015 a 31/12/2015.....184 días -de 1/1/2016 a 31/12/2016.....366 días -de 1/1/2017 a 17/4/2017.......107 días -de 18/4/2017 a 30/6/2017.....74 días -de 1/7/2017 a 31/12/2017.....184 días -de 1/1/2018 a 30/4/2018.....120 días; en la Seguridad Social de Venezuela -de 1/1/2017 a 17/4/2017.....107 días.

El recurso va a ser desestimado.

En efecto, la única cuestión que se discute es la aplicación del artículo 195.3.1 LGSS. Precepto cuyo tenor literal es el siguiente:

" Artículo 195. Beneficiarios.

1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que para la indicada prestación se exige en este apartado.

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:

a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.".

Por su parte, el artículo 4 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, prevé lo siguiente:

" Coordinación de funciones y cómputo recíproco de cotizaciones.

1. En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1.º1 del presente Real Decreto, dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma.

2. La pensión será reconocida por el Organo o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para la resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor periodo cotizado.

Dicho Organo o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de periodos a que se refiere el número anterior.

No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización.

3. Para el cálculo de la pensión que corresponda se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

a) En el Régimen de Clases Pasivas los períodos de cotización que se totalicen, acreditados en otro régimen, se entenderán como cotizados en el grupo o categoría que resulte de aplicar las tablas de equivalencias contenidas en el anexo del presente Real Decreto, a efectos de determinar el haber o haberes reguladores que correspondan.

b) En los regímenes de la Seguridad Social, cuando en el periodo computable para el cálculo de la base reguladora existan cotizaciones al Régimen de Clases Pasivas, dicha base reguladora se calculará teniendo en cuenta el haber o haberes reguladores correspondientes al Grupo de pertenencia del funcionario en dicho Régimen durante el citado período.

Tales haberes reguladores, fijados anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, se dividirán entre 12 para determinar la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los meses que resulten afectados por el indicado cómputo.

4. A efectos de la aplicación del cómputo recíproco de cotizaciones regulado en el presente Real Decreto, producido el hecho causante de una pensión respecto de un determinado régimen, en ningún caso dicho régimen tomará en consideración, a efectos de revisar o reconocer el derecho a dicha pensión, las cotizaciones que pudiera acreditar el interesado con posterioridad a la fecha de aquel hecho causante y que correspondieran a actividades que dieran lugar a la inclusión o mantenimiento del mismo en otro régimen distinto.".

A su vez, el Convenio de Seguridad Social entre España y Venezuela, firmado en Caracas el 12 de mayo de 1988 - BOE de 7 de julio de 1990 -, prevé lo que sigue en sus artículos 10, 12 y 13:

" ARTICULO 10

PARA LA ADQUISICION, CONSERVACION Y RECUPERACION DEL DERECHO A LAS PRESTACIONES REGULADAS EN ESTE CAPITULO CUANDO UN TRABAJADOR HAYA ESTADO SOMETIDO SUCESIVA O ALTERNATIVAMENTE A LA LEGISLACION DE LAS DOS PARTES CONTRATANTES, LOS PERIODOS DE SEGURO CUMPLIDOS EN VIRTUD DE LA LEGISLACION DE CADA UNA DE LAS PARTES SERAN TOTALIZADOS, CUANDO SEA NECESARIO, SIEMPRE QUE NO SE SUPERPONGAN."

" ARTICULO 12

CUANDO UN TRABAJADOR HA ESTADO SUJETO A LAS LEGISLACIONES DE LAS DOS PARTES CONTRATANTES, LOS PERIODOS CUMPLIDOS CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DEL CONVENIO, SERAN TOTALIZADOS DE ACUERDO CON LAS SIGUIENTES REGLAS:

1. CUANDO COINCIDA UN PERIODO OBLIGATORIO O LEGALMENTE RECONOCIDO COMO TAL CON UN PERIODO DE SEGURO VOLUNTARIO DE CONTINUACION FACULTATIVA, SE TENDRA EN CUENTA SOLO EL PERIODO DE SEGURO OBLIGATORIO O LEGALMENTE RECONOCIDO COMO TAL.

2. CUANDO COINCIDAN PERIODOS DE SEGURO VOLUNTARIO O DE CONTINUACION FACULTATIVA, SOLO SE TOMARA EN CUENTA EL CORRESPONDIENTE A LA PARTE EN LA QUE EL TRABAJADOR HAYA ESTADO ASEGURADO OBLIGATORIAMENTE EN ULTIMO LUGAR ANTES DEL PERIODO VOLUNTARIO O DE CONTINUACION FACULTATIVA, Y SI NO EXISTIERAN PERIODOS OBLIGATORIOS ANTERIORES EN NINGUNA DE AMBAS PARTES, EN LA QUE SE HAYAN CUMPLIDO EN PRIMER LUGAR PERIODOS OBLIGATORIOS CON POSTERIORIDAD AL VOLUNTARIO O DE CONTINUACION FACULTATIVA.

3. CUANDO EN UNA PARTE NO SEA POSIBLE PRECISAR LA EPOCA EN QUE DETERMINADOS PERIODOS DE SEGURO HAYAN SIDO CUMPLIDOS, O SE TRATE DE PERIODOS QUE HAYAN SIDO RECONOCIDOS COMO TALES POR LA LEGISLACION DE UNA U OTRA PARTE, SE PRESUMIRA QUE DICHOS PERIODOS NO SE SUPERPONEN CON LOS PERIODOS DE SEGURO CUMPLIDOS EN LA OTRA PARTE.".

" ARTICULO 13

1. SI LA DURACION TOTAL DE LOS PERIODOS DE SEGURO CUMPLIDOS BAJO LA LEGISLACION DE UNA PARTE CONTRATANTE NO LLEGA A UN AÑO Y SI, TENIENDO EN CUENTA UNICAMENTE ESTOS PERIODOS NO SE ADQUIERE NINGUN DERECHO SEGUN SU LEGISLACION NO ESTARA OBLIGADA ESTA PARTE A CONCEDER PRESTACIONES EN RAZON DE DICHOS PERIODOS. SIN EMBARGO, ESTOS PERIODOS SERAN TOMADOS EN CONSIDERACION POR LA INSTITUCION DE LA OTRA PARTE PARA LA ADQUISICION DEL DERECHO A LA PENSION CUANDO SE APLIQUE EL ARTICULO 11, APARTADO 2.

2. NO OBSTANTE LO DISPUESTO EN EL PARRAFO ANTERIOR, CUANDO EXISTAN PERIODOS DE SEGURO INFERIORES A UN AÑO, CUMPLIDOS BAJO LA LEGISLACION DE AMBAS PARTES, ESTOS DEBERAN TOTALIZARSE DE ACUERDO CON EL ARTICULO 11, APARTADO 2 , SI CON DICHA TOTALIZACION SE ADQUIERE DERECHO A PRESTACIONES BAJO LA LEGISLACION DE UNA O DE AMBAS PARTES.".

Pues bien, la aplicación de todas estas normas ha sido bien efectuada por la instancia, a tenor de los hechos que se han tenido por acreditados. Sin que sea factible estimar en modo alguno la versión de los hechos dada por la demandante respecto al fraude de cotización en Venezuela - no, al menos, en lo que pretende le favorezca -, teniendo en cuenta las diferentes versiones dadas sobre los hechos, que la instancia ya refiere.

En consecuencia, estando a los datos de cotización proporcionados por el INSS y a la normativa indicada, la demanda ha sido correctamente desestimada, dado que concurren periodos de cotización superpuestos en España y Venezuela que impiden tener como acreditado el requisito mínimo de cotización de un año en la Seguridad Social española (excluyendo los superpuestos no computables por lo dicho), tal como se prevé y exige en el citado Convenio de seguridad social entre España y Venezuela, que más arriba hemos transcrito en lo que ahora interesa.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la Sentencia impugnada.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).