Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 222/2012 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:222/12

N.I.G. 20.05.4-11/002203

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de Febrero 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE IBARRA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia-San Sebastián, de 27 de octubre de 2011 , dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por Carlos Ramón frente al AYUNTAMIENTO DE IBARRA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Conforme al Modelo de Contrato de Arquitecto Asesor de Ayuntamiento, por una parte Dª Teresa , ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE IBARRA y por otro lado, D. Carlos Ramón firmaron en fecha 14 de diciembre de 1994 un contrato de prestación de servicios profesionales (doc nº 1 actor), comprometiéndose el actor a realizar funciones o trabajos consistentes en:

A) informar y dictaminar sobre aquellos asuntos relacionados con sus funciones técnicas, especialmente sobre licencias y de todo tipo de expedientes urbanísticos definidos por la vigente Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

B) Inspeccionar las obras que se realicen en la demarcación municipal, al objeto de comprobar si se ajustan a los términos y condiciones de las licencias que fueron concedidas.

C) Asumir las funciones de dirección técnica municipal que se le encomienden, en sus aspectos de técnica urbanística y arquitectónica, aplicados a la organización de los propios servicios y oficinas municipales.

D) Acompañar y asesorar a la Alcaldía y a las autoridades y funcionarios municipales en sus visitas a los diversos organismos públicos, siendo en este caso todos los gastos del desplazamiento por cuenta del Ayuntamiento de IBARRA.

Estas funciones posteriormente fueron ampliadas por Acuerdo de 10 de febrero de 2009 del Ayuntamiento de Ibarra, junto con el horario y los honorarios, en lo referente a las funciones, se recoge: 'a) Asesoría urbanística del Ayuntamiento del arquitecto municipal, elaborando las actas de la Comisión de Urbanismo, gestionando la documentación de la Junta de Gobierno Local, así como la promoción de diversas actuaciones municipales, manteniendo el servicio al ciudadano.'

SEGUNDO.- Que el trabajador Don. Carlos Ramón , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Ibarra ininterrumpidamente desde el 14 de diciembre de 1994 con una antigüedad a la fecha de despido de 16 años, 4 meses y 2 días (doc nº 2 actor).

TERCERO.- La jornada laboral del actor era, según estipulación cuarta del contrato: lunes y viernes de 9:30 horas a 13:00 horas. Además de asistir a las Comisiones Informativas de Urbanismo a celebrar los martes de 16:30 horas a 20 horas.

Que a partir del 26 de enero de 1999 se incrementó en cuatro horas semanales siendo: martes y miércoles de 9:30 horas a 14:00 horas y viernes de 9:30 horas a 15:00 horas.

Que a partir del 10 de febrero de 2009: martes, miercoles y jueves de 9:30 horas a 14:30 horas.

CUARTO.-Desde el año 1994 el actor ha venido percibiendo un salario mensual de 3.591,00 euros mas IVA.

QUINTO.- Por Decreto de Alcaldía 76/2011 de fecha 15 de marzo de 2011 se le notifica al actor lo siguiente:

'Resultando que el tribunal del concurso-oposición para resolver la plaza funcionarial de Arquitecto, una vez finalizadas todas las actuaciones dek proceso selectivo, ha propuesto el nombramiento de Fermina como funcionaria en prácticas.

Resultando que el día de marzo de 2011 se ha nombrado a Fermina como funcionaria en prácticas para ocupar la plaza funcionarial de Arquitecto del Ayuntamiento de Ibarra.

Resultando que Carlos Ramón presta el servicio de asesoría urbanística municipal desde el año 1994, plasmado en el correspondiente contrato de fecha de 14 de diciembre de 1994.

Resultando que dicho contrato no se fija duración de tiempo determinado, y se establece que el mismo podrá ser rescindido de forma unilateral por cualquiera de las partes, previa denuncia con un mes de antelación, sin que la rescisión de derecho a indemnización alguna.

En uso de las facultades que me otorga el art. 21.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de régimen Local...

RESUELVO

PRIMERO. Rescindir el contrato de prestación de servicios de asesoría urbanística a Carlos Ramón con fecha 15 de abril de 2011, debiendo disfrutar de las vacaciones correspondientes, antes de dicha fecha...'. (Doc nº 3 actor)

SEXTO.- Disconforme con la resolución del contrato, el actor interpone el 18 de abril de 2011 reclamación previa, la cual es desestimada mediante Acuerdo de fecha 18 de mayo de 2011, por considerar que la contratación ha sido de arrendamiento de servicios y no laboral lo que supone la inexistencia de un despido improcedente.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que previa desestimación de la excepción de falta de competencia, debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Carlos Ramón frente al AYUNTAMIENTO DE IBARRA y en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor y en consecuencia debo condenar a la empresa demandada a que a su elección, o bien readmita al trabajador en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad al despido, o le indemnice con la suma de 87.994,46 euros, y en cualquier caso le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido el 15 de abril de 2011 hasta la notificación de la sentencia a razón de 119,7 euros diarios, significándose que la opción deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia.

La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante a Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta sentencia, sin perjuicio del recurso que contra ésta se pueda interponer. Caso de no ejercitar la misma, se entenderá que el demandado opta por la readmisión.'

TERCERO.- El 16 de noviembre de ese mismo año, se dictó auto de aclaración y cuya parte dispositiva dice:

'SE ACUERDA RECTIFICAR la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 27 de octubre de 2011 en el sentido que se indica, en el párrafo relativo a la notificación de la misma, quedando redactada la misma de la siguiente forma:

'Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, anunciando tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar del siguiente al de la notificación de esta Sentencia. Y que la condenada, Ayuntamiento de Ibarra, al ser una entidad local en virtud de lo dispuesto en el artículo 227 párrafo 4º de la LPL está exenta de constituir el depósito de 150 euros y la cantidad objeto de condena.'

CUARTO.-Como quiera que el Ayuntamiento de Ibarra (a partir de ahora Ayuntamiento) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Carlos Ramón solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 14 de junio de 2011, que se declarase la improcedencia del despido a su juicio sufrido el 15 de abril de 2011; con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 27 de octubre de ese mismo año y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se relacionan en tal resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Previamente a dirimir sobre su inicial propuesta nos vemos en la obligación de efectuar una serie de precisiones sobre el Recurso del Ayuntamiento, las cuales por la generalidad y extensión del mencionado, se darán por reproducidas en los restantes motivos, lógicamente cuando corresponda, y sin que en ellos entremos con el detalle que seguidamente realizamos. A saber:

-Con independencia del concreto texto que articula, realiza también una serie de consideraciones fácticas que luego no traslada a su propuesta, de tal manera que no podemos tomarlas en consideración, como tampoco los documentos en los que los ampara. Valga en este caso y como mero ejemplo, la referencia a la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Arquitectos de marzo de 1995, y/o que no se le sometiera a control de horario alguno.

-Relacionado con lo anterior, suele efectuar, igualmente, una serie de consideraciones jurídicas en sus alegaciones de naturaleza fáctica y que no son adecuadas, teniendo en cuenta cual es el fin perseguido desde el punto de vista procesal; siempre sin confundirse con la necesidad de razonar su pertinencia y fundamentación - art. 194.2, de la LPL -. Aquí, también como ejemplo, que no se le controlaba el trabajo, no tenía organigrama asignado, ni seguía las directrices de nadie.

-De todas formas, estando a debate si esta jurisdicción es la competente para conocer de la demanda interpuesta, hay que recordar una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS y de la cual son adecuado exponente las sentencias de 10 y 18-12-87, RJ 8878 y 8975, respectivamente, y 23-1-90 , RJ 196. Argumentan que en estos supuestos, las: ' actuaciones deben examinarse en toda su integridad -prueba incluida- para disponer de cuantos elementos sean indispensables para su correcto pronunciamiento, sin que la Sala esté vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, formando su propia convicción analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos'. Lo anterior lleva a una doble consecuencia, cual es que sin perjuicio de que analicemos la propuesta del recurrente a tal fin, esta Sala tiene potestad para efectuar una nueva y/o alternativa redacción fáctica.

-Por tanto y en usos de esas prerrogativas, suprimiremos de la relación de hechos probados todas aquellas expresiones que puedan considerarse predeterminantes del fallo. Nos estamos refiriendo a los términos 'trabajador' y 'despido', en el segundo ordinal; 'jornada laboral' en el tercero, y 'salario mensual' en el cuarto; sustituyéndolos a su vez por otras palabras que carezcan de un contenido tan predeterminado en un procedimiento de estas características -actor, extinción contractual, jornada y retribución mensual, respectivamente-.

TERCERO.-Tras estas precisiones, el primer motivo de Suplicación toma como sustento el art. 191.b), de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ); referencia que mantendremos para los siguientes motivos y mientras no digamos lo contrario.

Pretende modificar el tercer hecho declarado probado de la sentencia objeto de Recurso. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 1 a 3, 81 y 154 y 155, de las presentes actuaciones.

Su redactado es del siguiente tenor:

'En el contrato de arrendamiento de servicios de fecha 14 de Diciembre de 1.994 se estableció:

El arquitecto se compromete a asistir a la Oficina Técnica Municipal el Ayuntamiento, los Lunes y los Viernes desde las 9:30 H. a las 13:00 H. Igualmente asistirá a las Comisiones Informativas de Urbanismo que se celebran los Martes, debiendo permanecer en el Ayuntamiento desde las 16:30 H. hasta las 20:00H.'

Destacaremos, en primer lugar, la errónea cita que se hace del contrato suscrito en su momento, ya que los folios que refiere coinciden con la demanda origen de las presentes actuaciones. Con todo, como es fácil su localización, al encabezar su ramo de prueba, lo damos por convalidado.

Tampoco explica el porqué han de suprimirse los párrafos segundo y tercero, del primitivo ordinal; lo cual determina su rechazo sin más consideraciones.

En cualquier caso, la modificación del primero de tales párrafos solo debe aceptarse en cuanto a su referencia a la 'jornada laboral', como nos adelantábamos en el fundamento de derecho que precede; al ser esa expresión valorativa y predeterminante del fallo en el contexto en el que nos movemos.

CUARTO.-Seguidamente pretende añadir un nuevo ordinal al relato fáctico y aunque no lo numera sería el séptimo. Menciona a tal efecto los documentos incluidos en los folios 354 a 364, 264, 307, 325 y 335; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso.

La redacción que propone es la que sigue:

'Con fecha 20 de Febrero de 1.997 se suscribió CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS PROFESIONALES, entre el Ayuntamiento de Ibarra y D. Carlos Ramón visado por el Colegio de Arquitectos Vasco-Navarro. En dicho contrato se establecía en su cláusula SEPTIMA: Los honorarios serán percibidos por el Colegio Oficial de Arquitectos, por medio de su Delegación en la provincia donde radique el objeto del contrato.

Así mismo en su clausula NOVENA, se señala: La liquidación de las obras se ajustará al coste real de las obras, que en ningún caso será inferior al coste obtenido por la aplicación de los precios mínimos vigentes que tenga establecidos el Colegio Oficial de Arquitectos'.

El recurrente hace una traslación parcial de dicho contrato, ya que omite que se refiere a una labor en principio independiente de la primitivamente regulada, a su vez, por el contrato de diciembre de 1994. Concretamente se refiere al 'Plan parcial del Polígono Residencial Nº 1', eso sí, igualmente en Ibarra.

Por tanto y sin perjuicio de las consecuencias jurídicas del mismo, en el proceso que ahora nos ocupa, solo asumiremos su propuesta desde la perspectiva de que se tenga por reproducido dicho contrato en su integridad.

QUINTO.-Con un orden expositivo ciertamente discutible, a continuación pide que se modifique el cuarto hecho probado de la resolución de instancia. Cita con tal fin los documentos incorporados a los folios 221, 225, 246, 261, 274, 287, 289, 307, 325, 326, 335, 342 y 352; también respectivamente nominados y de las presentes actuaciones.

Su propuesta tiene el siguiente contenido:

'Desde el año 2000, hasta el año 2.010 el Actor ha percibido del Ayuntamiento de Ibarra y a través del Colegio Vasco-Navarro de Arquitectos, siempre en base a los Honorarios profesionales fijados por el Colegio, mediante facturas con su correspondiente IVA y su retención fiscal, los siguientes importes:

2.010..................62.689,64 euros (F-221)

2.009..................55.649,13 euros (F-225)

2.008..................45.687,79 euros (F-246)

2.007..................54.636,99 euros (Acuerdo entre empresa y trabajador para la distribución tiempo de trabajo diario.)

2.006..................51.872,08 euros (F-274)

2.005.................150.305,36 euros (F-287 y 289)

2.004..................65.640,35 euros (F-307)

2.003..................88.096,01 euros (F-325-326)

2.002..................91.184,52 euros (F-335)

2.001..................60.687,59 euros (F-342)

2.000.................130.975,92 euros (F-352)'

Con independencia de si entre los años 2000 y 2010, todas las retribuciones que allí figuran fueron pagadas a través del Colegio Vasco-Navarro de Arquitectos; si igualmente de todas, se expidieron las correspondientes facturas y/o si se hizo retención fiscal; ya que los documentos que menciona nada dicen al respecto; es lo cierto que el actor cobró esas sumas y durante esos años.

No obstante, como pretende sustituir íntegramente la redacción original, precisaremos que entre esas retribuciones estaban las entregas que mensualmente le realizaba el Ayuntamiento, por valor de 313.581 pts. en el 2000, 326.124 pts. en el 2001, 2.013 euros en el 2002, 2.093,52 euros en el 2003, 2.147,95 euros en el 2004, 2.216,69 euros en el 2005, 3.250 euros en el 2006, 2.320 euros en el 2007, 2.440 euros en el 2008, 3.591 euros en el 2009, 2010 y 2011; sumas a las que, a su vez, se les aplicaba el IVA y la retención a cuenta del IRPF (folios 1089 a 1137).

SEXTO.-Vuelve a solicitar la adicción de un nuevo hecho probado y que como tampoco lo indica, sería el octavo desde el punto de vista numérico. Menciona a dichos efectos los folios 496 a 533, 534 a 986, 1142, 79 a 81, 928 y 917; siempre respectivamente reseñados y de las actuaciones en curso.

Posee el contenido que sigue:

'El actor cobraba sus servicios emitiendo facturas con periodicidad mensual en las que constaban los importes de los correspondientes Honorarios, de Asesoramiento Urbanístico fijados según criterio del Colegio de Arquitectos Vasco-Navarro y así mismo iban acompañados del correspondiente IVA y retención fiscal de IRPF.

Igualmente emitía facturas para cobrar del Ayuntamiento de Ibarra los servicios profesionales que le prestaba, como Dirección de Obras y Proyectos de Ejecución.

Así mismo el propio abonaba personalmente las primas del Seguro de Responsabilidad Civil Profesional concertado con la Mutua ASEMAS'.

Dicha propuesta nos lleva a las siguientes consideraciones:

-La cita indiscriminada de documentos, o referencia 'en masa', vulnera lo establecido en el art. 194.3, de la LPL , que establece que la identificación tiene que ser 'suficiente'. Por tanto no podemos tomar en consideración los que relaciona bajo los nums. 534 a 986.

-La mención a los folios 79 y 80, poco añade, ya que se refieren a los honorarios profesionales aplicables en los años 1994 y 1995; muy lejanos en el tiempo y, sobre todo, al momento de su extinción contractual.

-El folio 928 es ilegible en su contenido, salvo en lo que respecta al sello original.

-De todos modos, ya en nuestro anterior fundamento de derecho indicábamos la existencia de un pago mensual a cargo del Ayuntamiento y en las condiciones fiscales también relacionadas. Asimismo, el actor no niega que con independencia de estos abonos periódicos, igualmente facturara al demandado por otros trabajos, y que imputa a 'Direcciones de Obra y Proyectos de Ejecución'.

-Finalmente, aceptaremos lo señalado en su último párrafo al basarse en documento idóneo.

SÉPTIMO.-Otro novedoso ordinal pretende y que correspondería al noveno. Cita con ese fin los documentos incluidos en los folios 225, 262, 275, 307 y 272; respectivamente invocados y de los presentes autos.

El redactado es del siguiente signo:

'Doña Celsa , esposa de Don Carlos Ramón , en sociedad de gananciales, ha percibido, del Ayuntamiento de Ibarra, en concepto de Minutas Profesionales de Arquitecta, las cantidades siguientes:

Año 2.009.........................23.307,17 euros

(Folio 225)

Año 2.007.........................24.934,89 euros

(Folio 262)

Año 2.006..........................8.934,22 euros

(Folio 275)

Año 2.004..........................7.314,98 euros

(Folio 307)

Año 2.001.........................35.434,26 euros

(Folio 272)'

Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 10-12-09, rec. 74/09 , con cita, a su vez, de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser apreciada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia; como también el de que resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

Si realizamos esta introducción es porque estimamos que los ingresos profesionales de la Sra. Celsa nada añaden al actual debate; ya que la única relación laboral sujeta a litigio es la de su marido. Además, a la hora de justificar la necesidad este añadido, lo relacionado por el Ayuntamiento solo cabe reputarlo de especulativo.

De todas maneras, los documentos que cita ni demostraban que eran la cónyuge del actor, aunque éste lo reconoce; ni, mucho menos, que su régimen matrimonial sea el de gananciales.

OCTAVO.-Siguiendo con las novedades, nos encontraríamos con el décimo hecho probado. Menciona en este caso los documentos incorporados a los folios 105 a 108, de las actuaciones en curso.

La redacción que solicita es del tenor que sigue:

'Don Carlos Ramón y su esposa Doña Celsa , prestan servicios como Arquitectos en el mismo Despacho profesional sito en 20.015 San Sebastián C/ Artikutzan n 5-Bajo.'

Con el fin de evitar el uso de expresiones que luego puedan dar lugar a reinterpretaciones, solo aceptaremos que el actor y su cónyuge comparten un despacho profesional como arquitectos, en la dirección que relaciona el recurrente; con la única salvedad de que es una plaza y no una calle.

NOVENO.-Un último ordinal pretende añadir, sería el undécimo de la resolución de instancia. Cita como sustento los documentos incluidos a los folios 103 y 209, de las presentes actuaciones.

Su texto es el que desglosamos a continuación:

'El actor desarrollaba su actividad profesional, con herramientas y elementos de trabajo propios como: Programa informático Autocad, medidor laser, cinta métrica, escalímetros.'

Esta propuesta tiene que rechazarse, ya que lo único que demuestran los documentos reseñados, es que no existen en el Ayuntamiento. Ello es bien diferente a afirmar que el actor los necesitaba para desarrollar allí sus tareas, y, además que eran de su propiedad.

DÉCIMO.-En uso de las atribuciones que se nos confiere en los procedimientos donde se discute la competencia de nuestra jurisdicción para conocer de un determinado tema, vemos conveniente añadir un nuevo ordinal al relato fáctico y que de haber mantenido la íntegra numeración a que pudieran haber dado lugar los añadidos del Ayuntamiento, daría lugar al duodécimo. Referenciamos a tal efecto los documentos incorporados a los folios 1080, 1079, 1081, 1083, 1086 a 1089, y 1082, de las actuaciones en curso; y que consideramos idóneos a los fines pretendidos.

La redacción que proponemos es la siguiente:

'Con motivo de la realización de un curso de doctorado, el 13 de marzo de 1995 solicitó acudir los jueves al Ayuntamiento, en lugar de los viernes, y durante un mes y medio. Tal solicitud le fue aprobada por la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento. Una petición de parecido signo, en este caso por un curso de postgrado, realizó el 14 de octubre de 1999, sin que conste que respuesta se le dio.

En fecha no exactamente precisada, pero sí que fue en el año 1996, pidió compensar 43 horas que a su juicio había realizado de más; nuevamente la Comisión de Gobierno aprobó, pero en este caso por acuerdo de 17 de julio, tal compensación y en los términos que figuran en dicho acuerdo y que se tienen por reproducidos. La Junta de Gobierno por acuerdo de 10 de febrero de 2009 y al que ya se hacía referencia en el tercer ordinal de la sentencia de instancia, acordó, igualmente, la asignación de un periodo de vacaciones de dos semanas y en cada cuatrimestre, periodo vacacional que también se computaba a la hora de calcular su dedicación media mensual y cifrada en 57.5 horas/mes. A su vez, el 14 de marzo de 2011, solicitó disfrutar las vacaciones correspondientes al primer cuatrimestre de ese año, concretamente del 17 al 31 de marzo'.

UNDÉCIMO.-Múltiples y variados son los motivos que el en su momento demandado articula en base al apartado c), del art. 191, de la LPL ; referencia procesal extensible a los siguientes motivos a dirimir. No obstante, para ordenar el debate iniciaremos su análisis con el que configura bajo el ordinal décimo séptimo, pues de triunfar la tesis que allí defiende, podría dar lugar a la declaración de nulidad de lo actuado desde el momento justo anterior al dictado de la sentencia de instancia.

El Ayuntamiento denuncia la infracción de lo establecido en el art. 97, de la LPL ; arts. 208 y 209, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ); art. 248.3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y arts. 24.1 , 120.3 y 9.3, de la Constitución .

Argumenta a tal fin que la sentencia no es motivada, por lo cual no ha dado respuesta las cuestiones que planteó, al obviar, pricipalmente, la legislación administrativa citada en el acto del juicio; todo lo cual le produce indefensión.

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a algunas de las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente; defecto igualmente extensible a otros motivos. A tal efecto, de tener un precepto varios epígrafes, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo seria desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución -.

Tras esta precisión, es preciso reconocer que la sentencia objeto de Recurso es bastante deficiente, por escueta, tanto desde el punto de vista de la relación de hechos probados, como de la fundamentación jurídica.

Pero que sea escueta en esos dos parámetros, no es suficiente para declarar la nulidad de actuaciones, y siempre sin olvidar que la toma de una decisión de estas características es contemplada como excepcional por el TS, vistas las distorsiones que genera en el discurrir del procedimiento, sobre todo en el principio de celeridad - art. 74.1, de la LPL -. Eso es justamente lo que aquí ocurre, tal como desarrollaremos con mayor amplitud a continuación.

En ese orden de cosas, la sentencia no es incongruente porque deje de contestar a todos y cada uno de los alegatos efectuado por el recurrente. Como, tampoco, si no analiza gran parte de las normas, en este caso de carácter administrativo invocadas. Es decir, una sentencia no tiene porque ser exhaustiva en este aspecto y aunque, no obstante, añadimos, sería lo deseable.

Así, la obligación prioritaria de la Juez de instancia es contestar a los principales argumentos suscitados, o mejor dicho al que aquí se configura como tal, visto el discurrir de litigio, cual es si existe o no relación laboral entre las partes; de tal manera que los accesorios lo seguirán siendo. En ese mismo sentido, ciertas normas administrativas que al Ayuntamiento le pueden parecer muy importantes desde la perspectiva que defiende, carecerán de trascendencia si es laboral la relación que se da entre los litigantes, al ser directamente inaplicables y/o solo marginales.

Por tanto, la cita de una sentencia de esta Sala como paradigma a la hora de reconocer la relación de trabajo, podrá ser o no acertada, pero desde luego es suficiente como argumentación, vistas las cuestiones que se trataron en la misma y con evidente relación con el supuesto hoy traído a debate. De ahí que rechacemos esta inicial propuesta.

DUODÉCIMO.-Volvemos al octavo motivo de Suplicación, donde estima infringido el art. 1, del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

Señala que el actor no prestaba servicios con carácter exclusivo, pues igualmente lo hacía para otros clientes, incluidas otras Corporaciones; que era un profesional -arquitecto- dotado de la infraestructura necesaria para desarrollar su actividad, con carácter autónomo, y como tal figuraba dado de alta en el IAE y tenía suscrita una póliza de responsabilidad empresarial; que no existía una prestación personal, ya que era él, junto con su esposa, los que lo hacían indistintamente; no percibía un salario, sino una iguala mensual y de cuantía irregular, a través de su Colegio profesional, y con las aplicaciones fiscales correspondientes; no estaba sujeto a horario, ni se le fiscalizaban las ausencias, siendo las horas incluidas en el relato fáctico un tiempo solo preferente y para atención al público.

Previamente resaltaremos que el Ayuntamiento para defender su postura, parte, en ocasiones, de ciertos datos de hecho que no se han incorporado al relato fáctico, o tan siquiera se ha intentado acudiendo a la vía procedimental adecuada - art. 191.b), de la LPL -. De tal manera que los que tengan estas características no podremos tomarlos en consideración.

A la vista del relato fáctico y tal como ha quedado configurado con carácter definitivo, estimamos que la solución dada por la Juzgadora de instancia es la correcta. Siempre sin olvidar que tratándose de profesiones con un componente de liberalidad, las notas típicas del contrato de trabajo se desarrollan de forma más atenuada. Destacamos a tal fin los siguientes factores:

a.Tenía asignada una jornada semanal y dentro de la misma, igualmente, un horario predeterminado. Jornada y subsiguiente horario que fueron aumentando, hasta llegar a las 57,5 horas/mes al momento de su cese.

Dicho horario era de obligado cumplimiento, de tal manera que cuando por motivos de estudios tenía que modificarlo, debía recabar la pertinente autorización de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento.

b. Igualmente vio reconocido el derecho a vacaciones -dos semanas por cuatrimestre-. Y si bien presentaba ciertas particularidades tal reconocimiento, cuando menos a priori, la que acabamos de relacionar, en realidad ese periodo no es sino la traslación de las vacaciones de verano, semana santa y navidad, tal como reconoce el acuerdo municipal donde se le asignan, a disfrutar de esa manera y por conveniencia del Ayuntamiento.

Incluso, el propio Decreto que le cesa, le ordena que disfrute las vacaciones antes de que se produzca tal evento.

c. Por tanto, uniendo ambos factores, llegamos a una primera conclusión, cual es que su presencia en el Ayuntamiento era obligatoria e indisponible, vistas las limitaciones que le venían impuestas, todas ellas típicas de un trabajo por cuenta ajena. En consecuencia, no puede afirmarse que durante esos periodos era 'dueño y responsable de su actos', como se afirma.

d. También era una prestación personal, ya que no consta, o por lo menos no se ha demostrado, que fuera sustituido por otra/s persona/s desde que inició su actividad allá por el año 1994, y, además, según su conveniencia. Menos aun que hubiera configurado una organización empresarial paralela. En ese orden de cosas, ni el contrato inicial, ni las sucesivas ampliaciones, permiten ese supuesto.

Pero desde luego lo que en modo alguno ha quedado probado, es que la labor para la que fue contratado, la compartiera con su cónyuge, también arquitecta y por el único dato de que tengan un despacho profesional en común. No empece lo anterior el que la citada también ejecutara trabajos para el Ayuntamiento, pero en cuanto profesional liberal, y nunca bajo el régimen preestablecido para su marido.

e. Percibía una retribución mensual, que normalmente se mantenía idéntica durante el año natural, mes arriba, mes abajo, cuando menos desde el año 2000; es decir como cualquier trabajador del Recurrente y con independencia de su importe. Asimismo y aunque no sea un dato importante, tal cuantía solía revisarse al alza y coincidiendo con el año; no sin reconocer ciertas excepciones -subidas repentinas con alguna año a la baja, o su congelación desde el 2009-.

Es cierto que esas retribuciones presentaban externamente las mismas características de que si se tratara de un profesional por cuenta propia, en forma de referencias fiscales -IVA e IRPF-. Sin embargo, no son elementos decisivos, sino meramente complementarios, a la hora de configurar el contrato de trabajo; incluso, puede afirmarse, consustanciales, cuando lo que se pretende enmascarar es una relación por cuenta ajena.

Lo mismo puede decirse en relación a la existencia de una póliza de responsabilidad civil, más si tenemos en cuenta lo que diremos acto seguido.

d. Enlazando con lo anterior, el Ayuntamiento hace especial hincapié en la existencia de otras retribuciones, que normalmente eran cuantiosas, y también a su cargo. Pero justamente esos dos tipos de abonos, es lo que diferencia su actuación cuando era en régimen de laboralidad, de cuando era por cuenta propia. Como también la naturaleza de los encargos, los pactados en el contrato de 'arrendamiento de servicios', y frente a determinadas obras o planes urbanísticos, que se le encargaban a él, como podía ser a cualquier otro arquitecto, como reconoce el recurrente. Además, tal duplicidad retributiva no es un obstáculo legal para su coexistencia, al estar perfectamente diferenciada por mor de los pagos mensuales y periódicos, frente a los sujetos a la naturaleza de la obra contratada.

e. Frente a lo que afirma la recurrente, la exclusividad no es un signo inherente al contrato de trabajo; salvo que así se pacte y en las condiciones legalmente establecidas - art. 21.1, del ET -.

f. Tampoco se ha demostrado que cuando desarrollaba su actividad en el Ayuntamiento, fueran a sus expensas los medios materiales necesarios a tal fin. En cualquier caso, tratándose de una profesión de esas características y el tipo de tareas contractualmente acordadas, tampoco los medios a utilizar son un elemento decisivo, por su escasa cuantía y/o entidad; y a diferencia, por ejemplo, de un trasportista.

Con todo, a esa misma conclusión llegan otras sentencias de la Sala y en relación a arquitectos al servicio de un Ayuntamiento. En ese orden de cosas y con independencia de la citada por la resolución de instancia -9-3-10, rec. 3279/09-, igualmente destacamos las de 9-9-08, rec. 1155/08 y 20-3-07, rec. 2834/06.

DÉCIMO TERCERO.-Los múltiples motivos de Suplicación que siguen al que acabamos de analizar y salvo el que fue objeto de nuestro undécimo fundamento de derecho, o son casi reproducción de la anterior, o su consistencia es muy escasa, una vez declarada la existencia de un auténtico contrato de trabajo entre los litigantes.

Entre los primeros incluimos los que corresponden a sus motivos noveno, décimo y undécimo.

El décimo segundo no podemos analizarlo, ya que no nos indica y menos demuestra, a que dos Administraciones Públicas presta servicios el actor.

Los dos motivos siguientes, es decir décimo tercero y décimo cuarto, pueden tratarse conjuntamente. En ese orden de cosas, que su retribución supere determinados parámetros y/o no se le haya disminuido al amparo del Real Decreto-Ley 8/10; es un cuestión únicamente imputable al Ayuntamiento en cuanto empleador. Por demás, la mayor o menor cuantía de la retribución no es un elemento indispensable para configurar la existencia de un contrato de trabajo.

El décimo quinto además de su oscuridad, infringe meridianamente el art. 194. 2, de la LPL , ya que no refiere norma alguna de la Ley 30/2007 como presuntamente infringida.

Finalmente, el décimo sexto carece de cualquier base fáctica, que permita su análisis.

DÉCIMO CUARTO.-El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 600 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia lo establecido en el art. 233.1, de la LPL .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación formulado por la empresa Ayuntamiento de Ibarra, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia-San Sebastián, de 27 de octubre de 2011 , dictada en el procedimiento 431/11; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0222-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0222-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.