Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2649/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2649/10

N.I.G. 20.05.4-09/004814

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ARCELORMITTAL OLABERRIA SL. y Joaquín contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia-San Sebastián de fecha veintidós de Abril de dos mil diez , dictada en proceso sobre indemnización enfermedad profesional AEL , y entablado por Joaquín frente a ARCELORMITTAL OLABERRIA SL. . .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- D. Joaquín prestó sus servicios para la empresa 'Arcelormittal Olaberria, S.L.' desde el 3 de Julio de 1.958 hasta el 17 de Febrero de 1.995, fecha en la que causó baja en la empresa, con la categoría profesional de especialista metalúrgico.

2º.- Mientras prestó sus servicios para la empresa 'Arcelormittal Olaberia, S.L.', D. Joaquín desempeñó los siguientes puestos de trabajo, entre el mes de Julio de 1.958 y el mes de Julio de 1.968 prestó sus servicios en el tren de laminación, realizando tareas de conducción, vigilancia y control de dicho tren de laminación, y limpiarlo tras cada colada, entre el mes de Julio de 1.968 y el año 1.983 prestó sus servicios en el combinador de laminación, puesto en el que realizaba diversas tareas en el tren de laminación, pero desde una cabina de mandos, y desde el año 1.983 hasta el mes de Febrero de 1.995 prestó sus servicios en la cargadora del horno de laminación, realizando tareas de carga del horno de laminación desde una cabina de mandos.

3º.- En la empresa 'Arcelormitral Olaberria, S.L.' se utilizó de manera habitual el amianto, producto con el que se recubrían los hornos de fundición dadas las características ignífugas de este material, material que ha ido retirándose gradualmente de la empresa según se iban conociendo los riesgos que entraña su manipulación.

4º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 20 de Febrero de 1.995, reconoció a D. Joaquín las siguientes lesiones: 'Episodios ocasionales de lumbalgia mecánica residual de IQ de hernia discal L5-S1 con patrón neurógeno muscular. Trastorno L5-S1 sin constatación a exploración de déficit neurológico sensitivo o motor, no trastorno fuerza piernas, marcha normal. Movilidad lumbar limitación últimos grados . Lumbalgia irradiada a EEII por espondiloartrosis lumbar inferior moderada. Movilidad cervical correcta. Fuerza y destreza brazos y rodillas correcta. Arteriopatia obstructiva a pierna izquierda con obstucción a nivel poplíteo y distal'; considerando las mismas constitutivas de una situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión de especialista metalúrgico, y reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 183.322 pesetas, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad social.

5º.- A finales del año 2.005 D. Joaquín acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza' aquejando dolor en la pierna derecha, y éstos tras realizarle diversas pruebas le diagnosticaron un mesotelioma maligno, localizado en el pulmón izquierdo, que esta siendo tratado con quimioterapia paliativa .

6º.-) El 20 de Agosto del 2007, D. Joaquín inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera revisado el grado de invalidez que tenía reconocido, incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión de especialista metalúrgico, siendo resuelto el miso por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de octubre del 2007, en la cual se reconocieron a D. Joaquín las siguientes lesiones: 'Diagnosticado de mesotelioma pleural maligno izquierdo tratado con quimioterapia. Controles periódicos por oncología, último 31-5-07, sin que hasta el momento existan signos claros de progresión de la enfermedad neoplástica'; considerando las mismas constitutivas de una situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional y reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia de 2.729,76 euros, con efectos económicos desde el 18 de abril de 2007, siendo responsables del abono de esta pensión el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

7º.-) D. Joaquín recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de octubre del 2007, al considerar que tenía derecho a una superior base reguladora, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, demanda que en turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social número Dos, el cual resolvió el expediente por sentencia de 10 de junio del 2008, en la que estimó las pretensiones de D. Joaquín , declaró que la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, reconocidas a D. Joaquín era la de 2.996,10 euros, y condenó al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al abono de estas prestaciones.

No consta si esta sentencia ha alcanzado firmeza.

8º.-) D. Joaquín padece una mesotelioma pleural maligno localizado en el pulmón izquierdo y que se encuentra en tratamiento paliativo con quimioterapia.

9º.-) El Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 18 de Junio de 2009, reconoció a D. Joaquín las siguientes lesiones: 'Deficiencia del aparato respiratorio. Deficiencia del aparato circulatorio. Limitación funcional de columna. Trastorno de afectividad'; y en base a las mismas un grado de minusvalía del 77%.

10º.-) Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco el 8 de junio del 2009, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimo parcialmente la demanda, condeno a la empresa 'Arcelormittal Olaberia, S.L.' a abonar a D. Joaquín la cantidad de 150.000 euros y le absuelvo de los demás pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 15 de noviembre de 2010 se recibieron las actuaciones en esa Sala, deliberándose el recurso el 15 de febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto don Joaquín como Arcelormittal Olaberria, S.L. formulan recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda de reclamación de daños y perjuicios derivados de la contracción de mesotelioma pleural al trabajar el actor para la demandada en contacto con el polvo de amianto (asbesto).

Si el demandante pretende que la estimación de su demanda sea íntegra, la empresa postula ante esta Sala su desestimación.

Ambos recurrentes plantean tanto motivos de impugnación enfocados a la reforma fáctica de los hechos y a la forma en que se interpreta y aplica el derecho en la sentencia recurrida, planteando pues diversos motivos con cita de los apartados b y c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril).

A su vez, ambos recursos son impugnados por la parte contraria, que en ambos casos pide la desestimación del recurso de la contraparte.

SEGUNDO.- Reforma de los hechos probados.

1.- En su primer motivo de impugnación, la empresa pretende la reforma fáctica del hecho probado primero, para que se haga constar que el actor trabajó para otras empresas.

En concreto, pretende hacer constar los siguientes datos:

A.- Actividad laboral para don Celestino entre el día 1 de diciembre de 1954 y el 5 de enero de 1955.

B.- Actividad laboral para FFCC Construcciones entre el 27 de diciembre de 1954 y el 23 de febrero de 1955.

C.- Actividad laboral para Ezequias entre el 13 de septiembre de 1955 y el 9 de marzo de 1957.

Todos estos extremos son ciertos y se pretenden añadir porque uno de los alegatos empresariales es que la enfermedad también pudo contraerse por contacto con el amianto en actividad para alguna de esas empresas.

Como quiera que, para resolver tal extremo, -lo que hacemos en el siguiente fundamento de derecho-, es necesario partir de ese dato fáctico que es cierto, pues se asume por la parte actora y consta por el informe de vida laboral, se estima tal añadido.

2.- En su segundo motivo de impugnación, la demandada pretende el añadido de un hecho probado nuevo y pretende hacer ver que en el informe de Osalan de 2 de abril de 2007 se llega a la conclusión de que, aún y teniendo sospechas de que el trabajador hubiese podido estar expuesto a la inhalación de fibras de amianto en cualquiera de las actividades laborales que ha realizado a lo largo de su vida laboral, no se puede precisar en cuál de ellas pudo tener lugar la exposición a tal material.

Es cierto que tal dato consta en tal informe, pero también lo es que existe otro de la Inspección de Trabajo, de fecha 22 de abril de 2010, así como otro previo de 15 de diciembre de 2008 de tal Inspección, que consideran como 'no posible' entender que la enfermedad derivó del contacto esporádico con aquellas previas empresas.

El primer informe es citado en la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián de fecha diez de noviembre de 2010, autos, 630/2010, en la que se fija a la empresa ahora recurrente recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional que tratamos adquirió el señor Joaquín .

El segundo consta en autos y la afirmación indicada, consta al folio 41 de nuestro proceso.

Si fue posible o no que la exposición o no al amianto en las empresas previas tuviese incidencia en el mesotelioma pleural que sufrió el demandante, es extremo que se ha de valorar conforme las pruebas obrantes en autos y sobre lo que esta Sala se pronuncia en el siguiente fundamento de derecho, no considerando sólo el informe que resalta la empresa.

3.- El primer motivo de impugnación del recurso del actor pretende concretar que el material amiántico existente en la factoría de Olaberria en la que trabajó el actor fue retirándose gradualmente a partir del año 1985 y por ello propone una adición en tal sentido a lo expuesto en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida.

Tal dato consta efectivamente mencionado, sino en el ya apuntado informe de Osalan, como pretende la recurrente, si que consta en los otros dos documentos que a estos efectos resalta: en el apuntado informe de la Inspección de Trabajo del año 2008 y en el acta de la reunión de 18 de octubre de 2006 del comité de seguridad e higiene de la empresa (folio 34 de autos), donde se manifestó por el servicio médico de la empresa que no se compra tal material desde 1985 en la empresa, pero que no se puede aseverar con rotundidad cuando desapareció el último material de amianto en la empresa.

TERCERO.- Sobre la incidencia en la enfermedad del trabajo para otros empleadores.

Uno de los alegatos empresariales pretende eludir su responsabilidad por entender que la enfermedad se pudo contraer por consecuencia de la actividad por cuenta ajena para otras.

Hemos de señalar, en primer lugar, que no nos consta cuál fue la actividad desplegada por el actor para aquéllas, pues sólo nos consta que trabajó para aquellas empresas. Por tanto, no sabemos si tuvo o no contacto con el polvo de asbesto al realizar aquellas actividades laborales.

En segundo lugar, que los periodos de actividad son muy escasos para aquellas empleadoras como para concluir en que la misma pudo producir o contribuir a producir la enfermedad, cuando menos en dos de los tres casos, como explicamos.

Aún y obviando lo anterior, lo cierto es que solo sabemos que trabajó para un empresario particular, para una constructora y para otra factoría de un empresario que hoy en día pertenece al grupo empresarial del que forma parte la demandada y dedicada a similar actividad.

Considerando que el informe de Osalan ya citado alude a que aquella previa actividad en otras empresas distintas era en cantería y en minas y que una de las dos si que nos consta que era constructora y que potencialmente puede considerarse que sea una de las actividades en las que el Reglamento 1299/2006, de 10 de noviembre relaciona con la enfermedad que tratamos, según se lee en el epígrafe 6, apartado A, número 3 de su anexo I, incluso en tal hipótesis, debiéramos descartar tal relación, precisamente por el muy escaso tiempo de exposición, aún y considerando altas dosis de concentración pulvígena, pues tratamos de un periodo de 36 días en un caso y de 59 días en el otro. En el caso de la empresa demandada, consta una actividad mediante entre mediados de 1958 y primeros de 1995, según el hecho probado, lo que claramente supera los 10.000 días. Ya lo hemos mencionado.

Por tanto, salvados estos periodos, resultaría que, aparte de tal dilatado periodo de tiempo para los demandados, para Ezequias , en Zumarraga, trabajó año y medio aproximadamente e incluso en relación a esta posibilidad, debiéramos resaltar tres ideas:

1.- Que tal periodo de tiempo, por sí, hace francamente difícil considerar que determinó la producción de la enfermedad, pues lo habitual es que se produzca la enfermedad por consecuencia de exposición al agente activador del cáncer en lapsos más amplios de contacto, incluso considerando altas dosis de concentración pulvígena.

2.- Que tal planta hoy en día pertenece al grupo al que pertenece la recurrente, debiendo considerarse que su actual titular debiera asumir en su caso la responsabilidad por el mecanismo aplicativo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y el artículo 127 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) tal y como recientemente hemos expuesto, por ejemplo, en caso parecido al de autos en nuestras sentencias de fecha 18 de enero de 2011 (dos), recursos 2659/2010 y 2710/2010 y en la previa de 24 de mayo de 2005, recurso106/2005 .

3.- Que, incluso en el caso de que prescindiéramos de todo lo anterior, si procediere constatar la responsabilidad de la empresa ahora recurrente en la causación de la enfermedad profesional del actor, tal constatación ya haría ineficaz cualquier argumento defensivo en este punto, pues el juego del mecanismo de la llamada 'solidaridad impropia' (en cuanto que no prevista expresamente por la Ley y de creación jurisprudente) lo haría ineficaz, como explican, entre otras, las sentencias de la Sala de lo Social del Principado de Asturias de 27 de marzo de 2009 y 13 de junio de 2008 , recursos 2652/2008 y 3298/2007 o Murcia, de 20 de noviembre de 2006, recurso 927/2006 .

CUARTO.- Sobre el origen del mesotelioma en el trabajo del demandante.

Este extremo es discutido por la empresa recurrente.

Dice la recurrente que el actor es exfumador, lo que no consta en los hechos probados ni ha pretendido que conste.

En todo caso, no nos consta la relación del tabaquismo con este tipo de enfermedad, que si que es característica de las enfermedades profesionales derivadas del contacto con el polvo de amianto (citado epígrafe 6 letra A del Reglamento de Enfermedades Profesionales 1299/2006).

Bien es cierto que hay casos descritos en que el origen no está en tal contacto, pero aún y admitiendo las tesis de la recurrente, resultaría que se podría hablar de casos en que el mesotelioma adquirido en el trabajo supone los dos tercios de los constatados y existe otro tercio en el que se ha de imputar a otras causas.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ya fijó la contingencia de enfermedad profesional por el hecho del trabajo del actor expuesto al amianto y en razón del mesotelioma pleural que tratamos al revisar el grado de incapacidad permanente reconocido ya en 2007.

Precisamente lo hizo porque quedó constatada la no ruptura de la presunción 'iuris tantum' que impone el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social en estos casos, presunción que tampoco queda desvirtuada en este proceso.

Reforzando lo anterior, se han de considerar los informes médicos que se señalan por la actora y el informe de la Inspección de Trabajo, en conclusión compartida en la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Donostia- San Sebastián en el proceso sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social ya meritado.

QUINTO.- Sobre el principio culpabilistico en que descansa la responsabilidad empresarial reclamada en este proceso.

Niega el Magistrado la existencia de culpa empresarial, lo que defiende la empresa en su recurso y ataca la demandante en el suyo.

A) Tiene razón la empresa recurrente cuando señala que en estos casos la jurisprudencia impone la existencia algún género de culpa o negligencia empresarial y en tal sentido así se señala en las dos sentencias que cita de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (de 30 de septiembre de 1997 y 20 de julio de 2000 ( recursos 22/1997 y 3801/1999 ). Tampoco lo niega la demandante, que lo que entiende es que la hubo.

La primera de ellas, que es señera en la materia, dice: '...La sentencia impugnada con cita de sentencias de la Sala 1.ª de este Tribunal, viene a establecer una responsabilidad cuasiobjetiva por los daños causados, al ser éstos previsibles y producidos por una actividad con riesgo de originarlos y en beneficio del empresario, causante de esta situación. Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye, acentuando el carácter complementario y subsidiario de la responsabilidad de los artículos 1902 a 1910 del Código Civil de la responsabilidad contractual y la posibilidad de la concurrencia de ambas en yuxtaposición, acercando el régimen de la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad por riesgo con la aminoración del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clásico, con valoración predominante de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, y consiguiente imputación de los daños causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo. A esta construcción jurídica se le añade la inversión en la carga de la prueba y se alcanza prácticamente una responsabilidad objetiva. Este enfoque de la cuestión tiene pleno sentido cuando, desde la creación de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daños a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en el derecho civil, pero la cuestión cambia radicalmente de aspecto cuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo -empresarios- como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de trabajo es un bien nada desdeñable, en este caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente objetiva, que garantizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previene al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo, con la legislación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no sólo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnización de los daños sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales.

Las consideraciones hechas en el fundamento precedente evidencian que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar ésta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad. Por ello, el recurso debe gozar de favorable acogida, pues como se admite en la propia sentencia impugnada, el empresario cumplió las exigenciales legales de higiene y seguridad en el trabajo y no tuvo conducta o acto alguno que aumentara el riesgo propio del trabajo desempeñado por la damnificada, y cuyos daños están objetivamente cubiertos y en esta medida indemnizados, y en consecuencia no son de aplicación los artículos 1101 y 1902 del Código Civil ...'

Tal presupuesto culpabilístico, en el sentido tradicional, también es reiterada en otras sentencias de dicha Sala, aparte de las dichas (como las de 30 de junio de 2010 y 2 de febrero de 1.998 , recursos 4123/008 y 124/1.997 ) y es considerada también por esta Sala en sus sentencias de 9 de diciembre de 2009 , 8 de mayo y 27 de marzo de dos mil siete , 24 de enero de dos mil seis , 14 de mayo , 18 y cinco de marzo de 2.002 , 6 de noviembre y 28 de septiembre de 2.001 , 31 de octubre de 2.000 o 30 de noviembre de 1.999 , recursos 2084/2009 , 565/2007 , 306/2007 , 2.452/2006 , 879/02 , 342/2002 , 74/2002 , 2.206/2001 , 1.411/2001 , 1.839/2001 y 2.052/1999 .

B) Ahora bien, partiendo de lo anterior, quienes suscribimos el voto mayoritario consideramos que hay una especial modulación de la carga de la prueba en en estos supuestos, pues el empresario tiene - al igual que en materia de accidente de trabajo- también en estos casos una deuda de seguridad relativa a la salud del trabajador, que impone que se parta de que la salud quede indemne por razón del trabajo y que, cuando consta que queda deteriorada por el mismo, el empresario es quien debe acreditar que ha adoptado toda la diligencia exigible y que el caso obedece a caso fortuito o fuerza mayor o culpa exclusiva del trabajador o de tercero, siempre que en estos dos casos no pudiesen preverse por el empresario.

Para ello, nos apoyamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de fecha 30 de junio de 2010, recurso 4123/3008 (ya citada en el anterior fundamento de derecho) que expresa una evolución en materia de responsabilidad por daños y perjuicios derivados de incumplir con aquella deuda de seguridad que, aunque entonces referido en el caso a un supuesto de accidente de trabajo es perfectamente traspolable a los casos de enfermedad profesional, pues en ambos casos la razón argumentativa es similar y parte de que quien 'crea' el riesgo de producirse el hecho (el accidente de trabajo o la enfermedad profesional) es el empresario y quien sufre la consecuencia (merma en la salud) es el trabajador y por ello es el empresario es el que ha de velar por soslayar la producción de tales siniestros y que, si se producen, será éste quien deba acreditar que se adoptaron todas las cautelas necesarias para su evitación, no bastando incluso con las reglamentariamente establecidas si se pudieron adoptar medidas preventivas evitativas, actuando con la diligencia debida, debiendo de asumir la carga de probar que actuó con la diligencia exigible.

Dice su fundamento de derecho tercero: '1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

Este criterio, tratándose de reclamación también de responsabilidad empresarial por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional adquirida por contacto con el asbesto ya ha sido expuesto por esta Sala en su previa sentencia de 21 de diciembre de 2010, recurso 2732/2010 .

B) En este extremo de la sentencia discrepamos expresamente del magistrado autor de la sentencia recurrida, que considera que la empresa actuó con la diligencia debida y entendemos que no, que ni ello consta ni en realidad operó con las cautelas debidas.

Antes que nada, se ha de destacar que tal determinación supone una valoración en derecho de la normativa aplicable y de las reglas del juego de la prueba en estos casos y que, por tanto, la misma es una conclusión ponderativa de las circunstancias del caso y las normas aplicables.

Y aquí está el error: considera el magistrado que en la época en que medió la actividad laboral no se conocían los perniciosos efectos de la exposición al amianto. No lo compartimos.

B.- 1.- En cuanto a la normativa reglamentaria vigente en la época, ciertamente imponía la misma determinadas obligaciones de reconocimientos médicos, uso de mascarillas y ropa de trabajo y limpieza específica de instalaciones que no consta se adoptasen.

Así, sin consideramos en el periodo en que se produjo aquella exposición al asbesto, desde el 3 de julo de 1958 y el 17 de febrero de 1995, que es cuando se produjo aquella exposición, constando que cuando no es hasta el año 1985 cuando se empieza a retirar el amianto del centro de trabajo según lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, se pueden citar estas disposiciones legales y reglamentarias:

B.- 1.- 1.- El artículo 44 del Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por la Orden de 21 de noviembre de 1959 hacía obligatorio, sólo para las empresas que tuvieran obligación de tener servicio médico de empresa, la práctica de reconocimientos médicos previos y periódicos a los trabajadores, que en el caso de los trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos, como era el caso, debían ser semestrales (artículo 50) y comprender radioscopias de tórax (artículo 44).

B.- 1.- 2.- El Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, imponía un nivel máximo de concentración de partículas de amianto en el aire del interior de las explotaciones (concretamente, 175 millones de partículas por metro cúbico, que equivalen a 175 partículas por centímetro cúbico), según su artículo 18 (en relación con su Anexo 2), en regla que no perdía su naturaleza preventiva laboral, dada la remisión que al efecto hacían el artículo 1 del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo y el artículo 7 punto 1 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

B.- 1.- 3.- Posteriormente, se dicta el Decreto 792/1.961, de 13 de abril (B.O.E. de 30 de mayo de 1.961), por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales y la Obra de Grandes Inválidos y Huérfanos de fallecidos por accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Ya el artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962 y aplicable a todas las empresas, con independencia de su tamaño, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (entre las cuáles se encontraba la asbestosis) deben practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores.

La Orden de desarrollo de la anterior, de 12 de enero de 1963, que regulaba las enfermedades profesionales, fijaba con detalle estos reconocimientos médicos para el caso de trabajos con riesgo de asbestosis, estableciendo la obligatoriedad de un reconocimiento inicial igual que el previsto para la silicosis y reconocimientos semestrales también análogos a los previstos para la silicosis, todo ello a efectos del diagnóstico de una eventual asbestosis y la obligación de cambiar de puesto de trabajo a otro exento de riesgos en casos en que se detectase la enfermedad.

B.- 1.- 4.- Esas previsiones quedaron amparadas posteriormente en normas con rango de Ley, mediante el artículo 191 del texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto de 21 de abril de 1966 (posteriormente convertido en el nuevo artículo 191 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo) y después en el actualmente vigente artículo 196 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, cuyas normas de desarrollo siguen siendo hoy, en cuanto no han quedado derogadas por ser contradictorias con normas posteriores del mismo o superior rango el Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962 y las Ordenes de desarrollo de 12 de enero de 1963 y de 15 de diciembre de 1965).

B.- 1.- 5.- En 1971 entró en vigor la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17 de marzo), siendo de aplicación al caso, aparte de la genérica obligación de su artículo 7, sus artículos 136 y 138.

El artículo 136 regula las sustancias pulvígenas, estableciendo que 'en los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel'.

Por su parte, el artículo 138 de la Ordenanza de 1971, en puestos de trabajo donde hubiese posible contacto con el asbesto, que consideraba sustancia tóxica, imponía:

-La exigencia de que los locales en los que se manipulasen estas sustancias tuviesen paredes, techos y pavimentos lisos e impermeables, desprovistos de juntas o soluciones de continuidad y con suelos acondicionados con pendientes y canalillos de recogida que impidan la acumulación de líquidos vertidos y permitan su fácil salida.

-La exigencia de una limpieza diaria y completa de los locales, realizada fuera de las horas de trabajo y efectuada por el sistema de aspiración o, en su defecto, en húmedo;

-Se hace obligatorio el uso de ropas de trabajo y de elementos de protección adecuados, que deben depositarse en la fábrica o lugar de trabajo, sin poder salir fuera de la misma y debiendo quitarse siempre antes de las comidas o del abandono del lugar de trabajo, siendo objeto de limpieza como mucho semanal.

-Además se prohíbe la introducción, preparación y consumo de alimentos, bebidas y tabaco, se obliga a los trabajadores a lavarse antes de tomar alimentos o bebidas, fumar o salir de los locales de trabajo,

Finalmente se obliga a la empresa a proporcionar información a los trabajadores sobre los riesgos.

Tales obligaciones se unen a las relativas a vigilancia de la salud derivada de la normativa de Seguridad Social sobre enfermedades profesionales, así como a la instalación de sistemas de captación y extracción del polvo de amianto (artículo 136 de la Ordenanza).

B.- 1.- 6.- De mayor rigor todavía fueron las obligaciones impuestas por el Reglamento sobre trabajo con riesgos por amianto fue aprobado por Orden de fecha 31 de octubre de 1984 (BOE de 7 de noviembre de 1984), dictándose diversas resoluciones y disposiciones para su desarrollo, debiendo considerarse también los convenios OIT (Organización Internacional de Trabajo) tanto el genérico 115/1981, de 22 de junio, como el específico 162/1986, de 24 de junio, 'sobre la utilización del asbesto en condiciones de seguridad', que desde su aprobación por instrumento y publicación en el BOE de 23 de noviembre de 1990, entró a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico en razón de lo dispuesto en el artículo 96 punto 1 de Constitución de 27 de diciembre de 1978, debiendo considerarse, así mismo, la Directiva de la entonces Comunidad Europea 83/1983 del Consejo, de 19 de septiembre de 1983, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo desde que España entró a formar de tal Comunidad el 1 de enero de 1986.

C.- Pues bien, en el presente caso no nos consta ni que hubiese aquellos reconocimientos médicos preventivos, ni la proporción de material de protección individual (mascarillas) o ropa de trabajo específica y que esta fuese debidamente limpiada o que se usasen los impuestos sistemas de limpieza del puesto de trabajo, pues no consta una sola de tales medidas en los hechos probados y el Magistrado parte de su ausencia en los fundamentos de derecho.

De conformidad con lo dicho, deberá concluirse, pues en la existencia de culpa empresarial, por no acreditarse la diligencia debida en la prevención de riesgos laborales, sin que se pueda entender roto el nexo causal entre aquella negligencia y la producción del daño por la consideración de que, de haberse practicado reconocimientos laborales, tampoco se hubiera evitado la enfermedad, que permaneció silente hasta tiempo después de dejar el trabajador la empresa, pues lo cierto es que existen otros incumplimientos, como los ya expuestos, que hubiesen evitado la producción del cáncer mesotélico pleural que tratamos (limpieza de locales, de ropa de trabajo, suministro de mascarillas protectoras, etc...)

SEXTO.- Cuantía de la indemnización.

El Magistrado reduce la indemnización pedida, por entender que ello procede en razón de que entiende que no hubo negligencia empresarial alguna, que no hubo culpa. Ya se ha dicho que no compartimos tal aserto y por tanto, no procede reducción alguna por tal causa, debiendo considerarse, pues infringido el artículo 1101 en relación con el artículo 1106 y 1107 del Código Civil , pues no procedía atemperar la indemnización por tal causa.

Si acudimos al Real Decreto Ley 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, donde se fija un baremo de valoración de daños, tal y como pretende la parte actora, y tal y como autoriza acudir, aunque no impone, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal desde las sentencias de 17 de julio de dos mil siete, recurso 4.367/05 y 513/06 , a la vista de las discrepancias de las partes, llegamos a las siguientes conclusiones:

1.- A la vista de la tabla número 6 del acuerdo, no es desproporcionado considerar los 76 puntos que dice la recurrente.

2.- El valor punto considerado por la actora, coincide con la actualización par el año 2009 aprobado por Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, publicado en el BOE de 2 de febrero de 2009. Lo calcula según la procedente tabla III y dado que la demanda se presenta tal año. Así llega a 103068,16 euros.

3.- En cuanto a factores correctores, a ello añade otros 40.000 euros, considerando la tabla IV y una eventual ayuda de tercero, a la vista de que sigue tratamiento paliativo de quimioterapia. Realmente no consta tal ayuda de tercero. No procede.

4. También pide por daños morales, conforme esta última tabla, 50.000 euros, lo que parece procedente, pues se ajusta a los límites actualizados y dado que tratamos de la enfermedad que tratamos y su propio impacto.

5.- Por último y por incapacidad permanente absoluta se piden otros 86158, 39 euros, que se admiten por similar razón al caso anterior.

Salvo error de cuenta, procede fijar el principal en 239.226,38 euros.

No procede el interés moratorio del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro , pues el demandado no es asegurador. Estos son los únicos pedidos, a los que ope legis deberán aplicarse los llamados intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO. Lo anterior impone la parcial estimación del recurso de la actora y la desestimación del de la demandada. Por ello, no procede pronunciamiento condenatorio en cuanto al primero y si en cuanto al segundo, debiendo abonar la empresa los honorarios de letrado de la parte impugnante de recurso, que se fijan en 500 euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 233 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así mismo, en cuanto a la empresa, procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en el Tesoro Público) del depósito necesario para recurrir, así como el mantenimiento de la afección a las responsabilidades derivadas de este pleito del aval prestado en garantía de principal objeto de condena ( artículo 202, puntos 1 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado en nombre de don Joaquín y desestimando el formulado en nombre de Arcelormittal Olaberria, S.L. contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián en el proceso 1150/2009 seguido ante el mismo entre tales partes y modificamos su fallo, fijando la condena por un importe principal de 239.226,38 euros, más los intereses legales que procedan, manteniendo el resto del fallo.

Cada parte deberá abonar las costas de recurso de don Joaquín que hayan sido causadas a su instancia.

Condenamos a las costas de su recurso a Arcelormittal Olaberria, S.L, que deberá abonar quinientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogada señora Nuria Busto López de Abechucho.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario para recurrir, así el mantenimiento de la afección a las responsabilidades derivadas de este pleito del aval prestado en garantía de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que emite el ILMO. MAGISTRADO D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA en la Sentencia que dicta esta Sala en el recurso 2649/10 en uso de las facultades que establece la legislación vigente ( Art. 260 de la LOPJ en relación al Art.205 de la LEC y concordantes) que trae causa en las siguientes fundamentaciones jurídicas,

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante que solicita en concepto de indemnización de daños y perjuicios un total de 279.226'38 euros (admitiendo 150.000) como consecuencia de una prestación de servicios en la empresarial y diagnóstico de enfermedad profesional de mesotelioma pleural por exposición en su puesto de trabajo. Se deja constancia de un trabajador con dicho padecimiento profesional, en una prestación de servicios que debuta en los años 50 con baja final en 1995, incapacidad común y jubilación, con especificación de declaración de contingencia profesional en la nueva incapacidad permanente y un posible recargo por falta de Medidas de Seguridad e Higiene, no constando incumplimientos específicos de medidas concretas o conductas empresariales inadecuadas en el relato fáctico, y sólo adverando en la fundamentación jurídica una determinación judicial de que no existió incumplimiento que achacar a la empresarial en materia de prevención de riesgo derivado del 'contacto con el amianto, puesto que esta empresarial no tenía obligación de observar ninguna precaución especial para el manejo del amianto, ya que al desconocer sus efectos cancerígenos, no se había regulado su uso'. Es decir, el Juzgador alcanza una cuantificación indemnizatoria de 150.000 euros en atención a la concurrencia de que existiendo la enfermedad profesional, pero desconociendose los efectos perjudiciales en la empresarial, adoptó esta las medidas que le eran exigibles en su época, insistiendo en tal ausencia de obligación de observar precauciones especiales al desconocerse los posibles efectos perjuidiciales del amianto.

Disconformes con tal resolución de instancia han planteado recurso de suplicación tanto la empresarial como el trabajador afectado en resultancias de revisión fáctica y jurídica que la mayoría reproduce y respecto de las cuales éste voto particular concurre y coincide en lo que se refiere a la reforma de los hechos declarados probados; por cuanto el historial laboral que pretende añadir la empresarial resulta de menor constatación en tiempo y exposición con posibilidad jurídica de afectación menor, y añadidamente los informes de Osalan y de la Inspección resultan contradictorios respecto de la posibilidad de contacto y exposición en aquéllas empresas como bien refleja la mayoría. En ese sentido se presta conformidad con la contestación judicial respecto de la revisión fáctica mencionada. Cuestión bien distinta será el evidente desacuerdo que rige la controversia sobre el principio de culpabilidad en la responsabilidad empresarial que desarrollamos en el siguiente fundamento jurídico.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que la empresarial recurrente articula en su segundo motivo jurídico la infracción de los arts. 1101 y 1902 del CC en relación a la jurisprudencia que cita del T. Supremo, en materia propia de exposición al amianto, utilizando la tripleta especificación en el ámbito indemnizatorio, comenzando por la inexistencia de una culpabilidad empresarial al no existir normas incumplidas de carácter preventivo u otras; con constatación de un daño cual es el diagnóstico de una enfermedad en la que concurre también un origen no laboral del mesotelioma (desconocido); para finalmente negar la relación de causalidad por ausencia de culpabilidad al no existir incumplimiento de las medidas,, analizaremos la temática que ha sido tratada ya en otras ocasiones reproduciendo parte de nuestro dictado general en la evolución legislativa y doctrinal para concluir en el estudio del caso concreto.

Según venimos diciendo con reiteración (por ejemplo, sentencia de 9 de septiembre de 2008, rec. 1489/2008 , 2 de junio de 2009, rec. 796/2009 y 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09 , 9 de marzo de 2010 rec. 3307/09 , 25 de marzo de 2010 rec. 116/10 y 21 de diciembre de 2010 rec. 2732/10 entre otras), el empresario de un trabajador está sujeto al deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por razón de un accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participación decisiva suya en la producción del accidente o enfermedad que, además, resulte constitutiva de infracción culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30-Sp-97, Ar 6853), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protección objetivada.

Deuda de seguridad que tiene su origen en el contrato de trabajo, según resulta de su regulación a lo largo de esa dilatada época: inicialmente, el art. 75.6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art. 1º del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940, que imponía reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1), de obligado cumplimiento para los 'patronos' que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislación preventiva (art. 2), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligación empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protección obligatoria mínima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET ), aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4.2.d ) y 19.1 , que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que luego reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, así como la obligación de cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales (art. 14 ).

Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 CC (que no del art. 1902 CC , regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa época, ha contemplado siempre la normativa de carácter preventivo (actualmente, art. 42-1 LPRL ; anteriormente, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT).

Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuestión decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habrían ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habrían reducido, de no haber incumplido la empresa algún deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusión es que el incumplimiento de esa obligación ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.

Según lo mencionado, hemos de analizar en el supuesto concreto si ha habido un incumplimiento empresarial preventivo u otro, que niega el Juzgador de instancia e invoca el propio recurrente, pues sólo en el supuesto de respuesta positiva al incumplimiento empresarial deberíamos analizar el alcance de la posible indemnización o de su determinación y responsabilidad.

La Orden Ministerial de 21 de julio de 1982, con vigencia a partir del 1 de febrero de 1983 (art. 12, dado que la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30-Sp-82, aprobando las normas anunciadas en art. 10 se publicaron en el BOE del 18-Oc-82), que ciertamente es de las primeras que afronta de manera exclusiva la prevención de dicho riesgo, pero ello no significa que con anterioridad no hubiera reglas destinadas a evitar que el amianto causara daños en la salud de los trabajadores o redujera su relevancia, y cuya trasgresión, por tanto, haya podido generar responsabilidad empresarial en orden a indemnizar los efectos lesivos generados en el trabajador.

No es preciso ahora que hagamos una exposición de esa ordenación anterior con carácter general, abordando su examen a raíz de las concretas conductas incumplidoras que el recurso señala y siempre limitados por los términos de la norma invocada por la parte demandante, como lo exige el carácter extraordinario de este tipo de recurso.

En todo caso, sí merece destacar que desde antes de que dicho demandante iniciara la prestación de sus servicios en la empresa demandada ya se mencionaba a la asbestosis, en cuanto variedad de neumoconiosis (definidas éstas, como género común, en el art. 1 de la OM de 7 de marzo de 1941, a efectos de su consideración como enfermedad profesional, como las enfermedades pulmonares de tipo degenerativo o fibroso, ocasionadas por la aspiración e inhalación de polvo, habitualmente en suspensión en los ambientes de trabajo de determinadas industrias, entre las que ahora interesa destacar que se incluían las del vidrio). Concretamente, se la incluía como una enfermedad profesional en la industria del vidrio, derivada del riesgo del polvo, en el cuadro incluido en el anexo del Decreto de 10 de enero de 1947 de creación del Seguro de Enfermedades Profesionales, aunque no de manera singularizada, sino englobada como una más de las especies de neumoconiosis, que constituía, en realidad, el tipo de enfermedad profesional vinculado a la inhalación de polvo (cuya concreta naturaleza resultaba irrelevante y revela que, a la sazón, no había una expresa protección contra el riesgo del trabajo con amianto). Mención que se mantiene en el nuevo cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Decreto 792/1961, de 13 de abril, si bien ya catalogando la asbestosis como enfermedad profesional específica y vinculada a determinados tipos de trabajos relacionados con el amianto, como son su extracción, preparación o manipulación, o de sustancias que lo contengan, la fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado y tejido) y la fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto y productos de fibrocemento (apartado 25, dentro del grupo de enfermedades sistemáticas), que evidencia ya la plena conciencia del daño a la salud que podía provocar el contacto con el amianto (y que no derivaba de la directa manipulación de esta sustancia mineral por el trabajador sino de la presencia del polvo que desprendía ese tipo de actividades y posibilitaba su inhalación), expresamente aclarada en el listado de enfermedades profesionales aprobado por R. Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al fijar el elenco de trabajos susceptibles de tipificar esta enfermedad profesional, incluyendo al efecto todo tipo de trabajo expuesto a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), según su apartado C)-1-b).

Además, el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, imponía un nivel máximo de concentración de partículas de amianto en el aire del interior de las explotaciones (concretamente, 175 millones de partículas por metro cúbico, que equivalen a 175 partículas por centímetro cúbico), según su art. 18 (en relación con su Anexo 2), en regla que no perdía su naturaleza preventiva laboral, dada la remisión que al efecto hacían el art. 1 RSHT y el art. 7-1 OGSHT.

Y así un cúmulo de normativas que iremos mencionando y que culminan en el actual Reglamento de Enfermedades Profesionales Real Decreto 1299/06 de 10 de noviembre o en las últimas Directivas 2009/148/CDE del Parlamento y del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre amianto (DO 1612/09) y otras.

Con todo y al analizar la exigibilidad al caso de autos del posible incumplimiento y su relación de causalidad, debemos partir del inalterado relato fáctico (no estamos ante un recurso de apelación), que de forma evidente y en la constatación de la fundamentación jurídica concuerda con una afirmación judicial de ausencia de incumplimiento empresarial por adopción de medidas exigibles en la época y no obligación de precauciones especiales constatadas. De ahí que la proposición de la mayoría desbarate la realidad fáctica y jurídica de la instancia para amalgamar una suerte de presunción profesional con incumplimientos que se recrean por generalidad e inadecuación de medidas que no constan expresamente.

Por todo lo manifestado procede ya declarar que en el supuesto concreto de autos y en la conformación y confirmación de la resolución judicial, tanto del relato fáctico como jurídico, la consecuencia ineludibe que será la estimación del recurso de suplicación de la empresarial por cuanto no se cumplen los requisitos exigibles en la relación de causalidad para que el daño que se documenta sea atribuible en relación de causalidad directa a un incumplimiento culpable de la empresarial. En otras palabras, al no recoger la resolución recurrida ningún tipo de incumplimiento empresarial no existe la posibilidad de la imputación culpable o negligente ni la relación de causalidad entre posibles conductas y daños causado. Muy al contrario la argumentación de instancia nos provee de ése marco de inimputabilidad al no poder achacar a la empresarial una inobservancia de las medidas de protección, cauces de seguridad u otras obligaciones preventivas que hayan sido insatisfechas. Puede existir la enfermedad profesional, como es el caso, pero ello no hace presumir la culpabilidad ni permite una carga de la prueba, impuesta en suplicación, que abarque todas las conductas de seguridad de la salud, máxime cuando no se han invocado como incumplidas ni se recogen en la resolución judicial. No podemos exigir que nos prueben todo lo hecho (política preventiva), si no existe dejación (prueba) de lo no hecho o incumplido. Tampoco la existencia de incumplimientos en otros casos o asuntos, por exposición al amianto, conducen inexorablemente a la condena empresarial, por deberse observar el concreto incumplimiento alegado y su prueba.

Por todo lo mencionado procedería estimar el recurso de suplicación, en su vertiente jurídica, invocado por la empresarial, al no darse la infracción de aquellos preceptos exigibles, siendo que como quiera que el recurso del trabajador beneficiario concierne al ámbito propio de la cuantía indemnizatoria, esta proposición de voto particular en silogismo apropiado llevaría aparejado igualmente su desestimación, sin que se requiera mayor pronunciamiento específico.

TERCERO.- Como quiera que la empresarial recurrente vería estimado su recurso de suplicación, aunque no goza del beneficio de justicia gratuita no tendría condena en costas en atención al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al igual que le ocurre al trabajador que goza de dicho beneficio aunque ve desestimado su recurso de suplicación.

FALLO

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la empresarial ARCELOMITTAL OLABERRIA S.L. y DESESTIMADO el recurso interpuesto por el trabajador Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de DONOSTIA - S. SEBASTIAN el 22 de abril de 2010 , en autos nº 1150/09-4, seguidos a instancia de Joaquín frente a la empresa ARCELOMITTAL OLABERRIA S.L., se revocaría la resolución de instancia, desestimando la demanda del trabajador.

Sin costas.

Así por éste mi Voto Particular, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2649/10.

B) Si se efectúan a través de tranferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2649/10.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.