Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2722/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº: 2722/11

N.I.G. 48.04.4-11/003814

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porBANCO DE FINANZAS E INVERSIONES S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao, de fecha veintisiete de junio de dos mil once, dictada en los autos núm. 386/11, seguidos a instancia deD. Carmelo, frente al ahora recurrente, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor, Carmelo , formula demanda en reclamación por despido contra la empresa Banco de Finanzas e Inversiones S.A. (Fibanc Mediolanum), en base a comenzar a prestar servicios para la empresa demandada Fibanc Mediolanum, en adelante Fibanc, en fecha 8 de agosto de 2005 mediante la suscripción de un contrato de consultor financiero personal, consultor global para la promoción de productos y servicios financieros de inversión y de seguro sin representación de productos comercializados por Fibanc. Dicho contrato fue suscrito por el actor en nombre y representación de la empresa Geu Consultoría Financiera S.L. de la que el actor es administrador único y trabajador único, siendo el actor quien de manera personalísima desarrollaba los servicios de consultor.

El 20 de julio de 2007, el actor suscribe con la entidad demandada, a través de su sociedad, un contrato marco de naturaleza mercantil por el que el Agente Representante realizara la promoción, en nombre y representación de Fibanc de los productos y servicios financieros, de inversión de seguro que se ofrecen y comercializan por Fibanc y en su caso aquellos productos y servicios que en un futuro se ofrezcan. El demandante ostenta la categoría de consultor financiero personal de Fibanc, tal y como se desprende de las tarjetas de visita que la entidad demandada le facilitó al actor para su entrega a los clientes.

2).- El centro de trabajo del actor desde el año 2005 se encuentra en el local de Fibanc sito en la Calle Bertendona nº 6 de Bilbao, utilizando el actor desde el año 2005 todos los medios materiales de Fibanc necesarios para el desarrollo de su actividad, teléfono, ordenador, impresora y mobiliario, teniendo su mesa de trabajo, donde recibía a sus clientes cada día.

Desde el 14 de enero de 2008, la empresa demandada le obligó a suscribir un contrato de cesión de uso de medios materiales e instalaciones en virtud del cual le cobra un canon anecdótico por el uso de los mismos. Su jornada laboral es de 8 horas diarias que se desarrollan en un horario de 9 a 18 horas, con una hora para comer. Todos los lunes debía mantener una reunión, denominada la reunión semanal de 9 a 12 horas, a la que debían asistir todos los consultores y los superiores de estos, que se celebraba normalmente en la referida oficina, que estaba dirigida por dos personas denominadas manager que dependían del Director Comercial y que a su vez dirigían y controlaban a los supervisores y consultores. En dichas reuniones que eran de asistencia obligatoria y que se desarrollaban con independencia de otra serie de reuniones semanales y diarias que debía mantener el actor con su supervisor sobre distintos aspectos de su actividad, se facilitaba información sobre los productos financieros, y además se fijaban los objetivos de cada agente tanto en lo referente a la captación de clientes y demás operaciones de inversión y promoción. Además de las reuniones semanales, todos los días de 9 a 10 de la mañana debía mantener una reunión diaria con su supervisor y equipo correspondiente, sobre distintos aspectos de la actividad profesional. El actor debía avisar a su supervisor de cuantas incidencias laborales pudiera tener, como enfermedad, ausencia y vacaciones. Durante referidas ausencias, tanto por enfermedad como por vacaciones, el actor seguía percibiendo una cantidad fija denominada 'managment fee', cantidad que percibía invariablemente todos los meses con independencia de las comisiones devengadas. Las vacaciones se las imponían por calendario siendo obligatorio que las disfrutara en agosto. El salario del actor asciende a la cantidad mensual de 1493'7 euros, que obedece al promedio de las retribuciones percibidas por Fibanc en los últimos cinco años. El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical. El pasado 28 de marzo de 2011 el actor recibió carta certificada con acuse de recibo de la empresa de fecha 14 de marzo de 2011 por la que se le comunicaba la extinción del contrato que formalizaron en fecha 20 de julio de 2007 con efectos de fecha 14 de marzo de 2011, instándole a no realizar desde esa fecha ninguna actividad relacionada con el objeto del contrato. La ausencia de hacer figurar en la carta los hechos del despido, determinan a juicio del actor, la improcedencia del mismo, acorde a los arts. 55.4 del Estatuto y 108.1 párrafo segundo, de la Ley de Procedimiento Laboral como improcedente, con las consecuencias jurídico económicas inherentes a tal declaración. La fecha de efectos del despido es el 28 de marzo de 2011, pese a la fecha de efectos que aparece en la comunicación de la empresa. Al tener naturaleza receptiva, que exige llegue al conocimiento del destinatario y el plazo de caducidad se computa a partir del citado momento. Y la relación laboral y la prestación de servicios del actor se halla sometido al ámbito de organización de FIBANC y cuya relación es laboral, sometido a las directrices de la empresa, que le imponía un horario y una subordinación a mandos superiores a los que debía responder de su trabajo, de su productividad y de su rendimiento profesional. La entidad demandada fijaba el contenido de la actividad profesional y controlaba su ejecución, habiendo puesto con tal fin los medios materiales precisos para su consecución, sometiendo al actor al círculo organicista de Fibanc. Así lo entiende la jurisprudencia indicando existe relación laboral entre los actores y la demandada, según Sentencia del Tribunal Superior de Madrid de 25 de septiembre de 2009 y 1 de diciembre de 2009 , así como Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 , 10 julio de 2007 y 27 de noviembre de 2007 .

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Con desestimación de las excepciones procesales articuladas por la demandada Banco de Finanzas e Inversiones S.A. (Fibanc Mediolanum) y entrando a resolver el fondo litigioso, estimar demanda de Carmelo , declarar improcedente el despido del mismo y condenar a la mercantil Banco de Finanzas e Inversiones S.A. (Fibanc Mediolanum) a readmitir al actor en sus mismas condiciones laborales o indemnizarle en 12.699 euros por despido y a razón de 49'80 euros diarios por los salarios de tramitación desde la fecha del despido 28 de marzo de 2011 hasta la notificación de la Sentencia. La demandada podrá optar en 5 días por la readmisión o la indemnización entendiendo que opta por la readmisión si no efectúa manifestación alguna.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso, por la parte demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la empresa demandada pretende, mediante el presente recurso de suplicación, que anulemos la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Bilbao, de fecha 27 de junio de 2011 , que estimando la demanda de despido rectora de autos, declara su improcedencia, y retrotraigamos las actuaciones al momento anterior al de admisión de la demanda a fin de que el actor la amplíe contra las sociedades de responsabilidad limitada Geu Consultoría Financiera y Govine Invest y, en su caso, hasta el instante previo al de dictarse la sentencia al objeto de que se pronuncie otra nueva donde se subsanen los vicios detectados en la resolución que combate.

Subsidiariamente, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia, al considerar que la acción ejercitada está viciada de caducidad y que en, todo caso, la relación que le unió al demandante fue la propia de un contrato de agencia y, si así no se entendiese, que el importe del salario regulador de las indemnizaciones de despido es inferior al fijado.

SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico en el análisis de las cuestiones planteadas por la entidad recurrente debemos comenzar con el examen de la que se plantea en el tercer motivo del recurso, a través del cual, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la vulneración del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, a su juicio, se habría producido al rechazar el órgano judicial la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que, con referencia a las mercantiles Geu Consultoría Financiera S.L. y Govine Invest S.L, formuló en el acto de juicio.

I.-En lo tocante a la primera de dichas sociedades, lo que aduce la recurrente es que su llamada al proceso se justifica porque fue con ella con la que formalizó la relación jurídica cuya naturaleza se discute, por lo que siendo así que lo que el demandante sostiene es que estamos en presencia de un supuesto de simulación relativa, tal Compañía debe ser traída necesariamente a la litis para que manifieste lo que estime conveniente al efecto.

Alrededor de esta alegación gira una de las modificaciones fácticas propuestas en el motivo cuarto del recurso, con la que se trata de dejar constancia de que Geu Consultoría Financiera S.L. fue constituida el 28 de julio de 2005, siendo su objeto social la realización de actividades de consultoría integral, y sus administradores el ahora recurrido y D. Jaime .

No hay inconveniente en incorporar ese dato, pues su certeza se desprende de la escritura de constitución obrante en autos al folio 643, pero con la obligada puntualización de que el demandante, desde el 16 de marzo de 2007, ostenta la condición de socio y administrador único de la Compañía, al haber comprado la totalidad de las participaciones sociales al Sr. Jaime , tal y como acredita la escritura unida al folio 489.

Entrando en el fondo del tema, el punto de partida para su resolución ha de ser el hecho cierto de que la relación entre las partes se instrumentó a través de dos contratos sucesivos para la promoción de productos y servicios financieros de inversión y de seguro, concertados por la entidad demandada y por el aquí recurrido en nombre y representación de Geu Consultoría Financiera S.L., y de la constatación de que la tesis que defiende el actor es que esta mercantil es una sociedad ficticia o interpuesta para encubrir la relación laboral existente entre las partes, lo que le lleva a sostener, en el escrito de oposición al recurso, que su llamada al pleito sería tanto como demandarse a sí mismo, y a hacer suyo el argumento de la sentencia de instancia en el sentido de que dicha Compañía no puede resultar afectada por las consecuencias derivadas del pronunciamiento que recaiga en el proceso.

Sentado lo anterior, es menester recordar que la figura del litisconsorcio pasivo necesario se encuentra regulada en el apartado 2 del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso social, a tenor del cual, 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', así como que su concurrencia, salvo expresa previsión legal que la imponga, deriva de la naturaleza de la relación jurídico material que se debata en el litigio, de forma que en aquellos supuestos en los que para que el derecho material pueda declararse con eficacia sea precisa la presencia en el proceso de un determinado número de sujetos, conjuntamente considerados, todos ellos han de ser necesariamente traídos al pleito, pues en otro caso el derecho no podría actuarse eficazmente.

A la luz de las estas consideraciones, no podemos apreciar una situación litisconsorcial pasiva de carácter necesario que obligue al actor a demandar a Geu Consultoría Financiera SL, pues si lo que sostiene es que dicha compañía tiene carácter instrumental, o de mera interposición fraudulenta, al objeto de crear la apariencia de que era ella quien prestaba los servicios, en lugar de él a título personal, constituyendo uno de los elementos formales de ocultación de la relación de trabajo asalariado que mantenía con la demandada, es claro que a dicha sociedad en nada le afecta el litigio suscitado por su administrador y único participe para que se declare que el vínculo personal que le unía a la ahora recurrente tenía carácter laboral y que la decisión de ponerle fin constituye un despido, pues tal pretensión sólo puede hacerse efectiva frente a la aquí recurrente, cuya eventual responsabilidad es la única que se ventila en el proceso, en el que la calificación de la relación puede establecerse con total eficacia sin necesidad de que intervenga la sociedad supuestamente utilizada para encubrir la relación subyacente, tachada de aparente o ficticia, cuya no presencia en la causa no suscita ningún problema, ni en la perspectiva de la integridad del fallo, ni en la de su ejecución.

Respalda esta conclusión el hecho que el Tribunal Supremo no declarase la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio, en un supuesto en el que tuvo que calificar la relación que ligó a una Compañía aseguradora de vehículos con un perito tasador que había constituido una sociedad mercantil ( sentencia de 10 de julio de 2000, Rec. 4221/99 ).

Por otra parte, cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 1 de diciembre de 2009 (Rec. 4030/09 ), rechazó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la aquí recurrente en un asunto similar al que nos ocupa, así como que esa misma Sala no apreció tal figura en otro caso análogo en el que también fue parte (sentencia de 25 de septiembre de 2009, Rec. 3322/09 ).

II.-Por lo que respecta a la mercantil Govine Invest S.L., la recurrente sostiene que su llamada al proceso resulta obligada al ser la arrendataria del local al que podían asistir los consultores, y que, desde marzo de 2010, les repercute el coste del alquiler.

Tampoco puede acogerse esta alegación, pues lo que se ventila en el proceso es la naturaleza jurídica de la relación mantenida por el actor con la sociedad demandada, y la pretensión que en él se ejercita no afecta en modo alguno a Govine Invest, S.L., que no fue la destinataria de los servicios prestados por el demandante, y que ningún interés tiene en el pleito.

TERCERO.- Despejada la objeción que sobre la integración subjetiva de la litis plantea la parte recurrente, debemos seguir con el examen de los vicios que atribuye a la sentencia de instancia y que pretende corregir con su anulación.

Al respecto, en el primer motivo de nulidad que articula por el cauce de la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , afirma que la resolución impugnada quebranta el artículo 97.2 de ese mismo Cuerpo legal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , argumentando, de un lado, que el relato de hechos probados reproduce literalmente el escrito de demanda, incluyendo consideraciones jurídicas que predeterminan el fallo, generándole indefensión, y de otro, que en los fundamentos de derecho no se hace ninguna referencia a los medios probatorios que sustentan la convicción judicial, ni se explicitan los razonamientos que llevan la decisión de declarar la improcedencia del despido, y tampoco se identifican los preceptos o doctrina jurisprudencial o judicial que conducen a declarar que la relación enjuiciada tiene carácter laboral.

Por su parte, en el segundo de los motivos de nulidad de la sentencia de instancia que articula, con base en la misma disposición adjetiva que el anterior, invoca como vulnerado el artículo 90 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 24 de la Constitución , al considerar que la valoración judicial de los medios de prueba no se atiene al sistema legal, en lo que se refiere a los de rango documental, y a las reglas de la sana crítica en lo relativo a la testifical, normas que, a su parecer, contradicen los hechos declarados probados en la sentencia, en los términos que explicita.

El contenido de ambos motivos hace necesario recordar que según previene el epígrafe del precepto procesal al que se acogen, en relación con los artículos 238.3 º y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para que la transgresión de las normas reguladoras de la sentencia pueda determinar su nulidad, es necesario que la misma haya ocasionado a quien la alegue una merma tangible de su derecho de defensa no susceptible de ser corregida en trámite de suplicación. Pues bien, esta condición no se cumple en el supuesto enjuiciado. En efecto, la lectura de la sentencia pone de manifiesto que la recurrente comete el error de atribuir valor fáctico a lo que no es sino un simple resumen de lo alegado por la parte demandante en el escrito rector del proceso, que no adquiere esa naturaleza porque el órgano 'a quo' haya decidido incluirlo, indebidamente, en la declaración de hechos probados. Dicha síntesis, constituye un mero antecedente procesal, que debió figurar en el apartado inicial de la sentencia. Así se desprende, de manera clara e inequívoca, de la redacción de los dos ordinales transcritos en los antecedentes de esta sentencia, y lo corroboran los argumentos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la resolución impugnada para calificar la relación habida entre las partes, que no hacen referencia al supuesto apartado histórico, sino a los extremos relacionados en dicho ordinal, que son los que el juzgador considera efectivamente acreditados y en los que funda su decisión de conceptuarla como laboral, sin identificar, en relación a determinados extremos, los elementos de prueba de los que ha obtenido su convicción, lo que de conformidad con la doctrina sentada en la sentencia de 12 de julio de 2005 (RJ 7328), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , impide reconocerles valor fáctico.

Dicho esto, y dado que en otro motivo de recurso se plantea nuevamente la cuestión competencial suscitada en la instancia, al considerar que el nexo contractual no tuvo carácter laboral, ello supone, dado el carácter improrrogable que para la jurisdicción predica el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al constituir un presupuesto procesal regulado por normas de carácter indisponible para las partes, que esta Sala, para dar solución al referido problema competencial, esté facultada para valorar en su integridad la totalidad del material probatorio obrante en autos para así disponer de cuantos elementos de juicio sean indispensables a tal fin, sin necesidad de atenerse a las circunstancias recogidas en el mencionado fundamento de derecho ni a los motivos concretos de revisión fáctica del recurso, al igual que lo hubiese estado si el Juzgado de lo Social hubiese fijado correctamente los hechos probados.

Por tanto, la consecuencia de los graves defectos de que adolece la resolución recurrida, no puede ser en este caso la retroacción de las actuaciones para que el órgano de procedencia dicte una nueva en la que de la declaración de hechos probados suprima lo que no son sino meras alegaciones de parte, y se limite a consignar las circunstancias fácticas que considere acreditadas, y en cuyos fundamentos de derecho exponga los elementos probatorios que sustentan su convicción, lo que resultaría contrario al principio de celeridad informante del proceso laboral, aplicable con mayor intensidad cuando se trata de la modalidad de despido, y también al de economía procesal, y no generaría beneficio alguno para los litigantes, sino que las alegaciones de la parte demandante que figuran en la declaración de hechos probados se tengan por no puestas en ese apartado de la sentencia, y que esta Sala entre a analizar, en el caso de que no aprecie la caducidad de la acción esgrimida por las recurrente, la totalidad del material probatorio, como permite la grabación del acto del juicio, y determine todos los hechos que resulten esenciales para calificar la relación enjuiciada, lo mismo que debería hacer en la hipótesis de que decidiese anular la sentencia y más tarde tuviera que conocer del recurso de suplicación interpuesto contra la nueva resolución.

CUARTO.- Analizada y desechada la pretensión principal del recurso sometido a la consideración de la Sala, la siguiente cuestión que nos corresponde resolver en cuanto planteada por la entidad demandada en el sexto motivo de su recurso, con amparo procesal en el artículo 191 a) del Texto Adjetivo Social, en lugar de en el c) como hubiera procedido, lo que no impide su examen, es si el demandante ejercitó la acción de despido dentro del plazo de veinte días hábiles que establecen los artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La parte recurrente entiende que no, al considerar que el día inicial para su cómputo es el 14 de marzo de 2011, fecha en que remitió al domicilio de la sociedad Geu Consultoría Financiera S.L. consignado en el contrato de agencia, la carta en que le comunicaba la decisión extintiva, sin que a ello óbice que dicho escrito no llegase a su destinatario, pues tal circunstancia fue imputable al actor, que no le notificó el cambio de domicilio de la sociedad.

Para reforzar esta queja en el motivo cuarto del recurso solicita la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se diga que'mediante burofax de fecha 14 de marzo de 2011 enviado a la calle Maestro Rivero 7 1º Izda, de Bilbao, domicilio social de la Compañía Geu Consultoría Financiera, S.L. se remitió por parte de Banco de Finanzas e Inversiones, S.A, una carta a Geu Consultoría Financiera, S.L. por la que se comunica la extinción del contrato de agente representante formalizado en fecha 20 de julio de 2007 entre Banco de Finanzas e Inversiones, S.A. y Geu Consultoría Financiera, S.L. para la promoción de productos y servicios financieros, de inversión y de seguro'.

Esta pretensión merece favorable acogida, pues así se desprende de la documental designada, si bien para la correcta resolución de la cuestión suscitada es preciso hacer tres matizaciones, a saber:

a) El domicilio que figura en las facturas que la demandada giró a la sociedad Geu Consultoría Financiera, S.L. en los años 2008, 2009 y 2010, obrantes a los folios 702 a 727, es el de Caserío Ibaizabal, Barrio Mesterica 31 (Larrauri-Markaida), lo que significa que la aquí recurrente tenía conocimiento de ese otro domicilio.

b) En fecha 23 de marzo de 2011, la demandada remitió la mencionada sociedad copia de la carta de 14 del mismo mes, junto con un escrito del siguiente tenor literal:'nos dirigimos nuevamente a Vds. A la dirección de Caserío Ibaizabal, Barrio Mesterica, 31 (Larrauri-Markaida), por ser la segunda dirección que consta en nuestra base de datos para reiterarle el contenido de la carta que le dirigimos el pasado 14 de marzo de 2011 a Maestro Rivero, 7 1º Izda, (Bilbao)'. Este escrito fue notificado el 28 de marzo de 2011. Así resulta del documento unido al folio 581 y del que figura entre los folios 447 y 448.

c) El envío inicial no fue recogido por su destinatario, como acreditan los documentos de los folios 579 y 580.

Aclarado lo anterior, no podemos compartir el argumento expresado por la recurrente, según el cual el ahora recurrido no le había facilitado el nuevo domicilio de la sociedad Geu Consultoría Financiera, S.L, lo que priva de fundamento a la alegación de que el plazo de caducidad debe contarse desde el 14 de marzo de 2011.

Lo expuesto aboca a rechazar el motivo que nos ocupa, pues notificada la decisión extintiva el 28 de marzo de 2011, la papeleta de conciliación, y la demanda rectora de autos, se presentaron el 27 de abril de 2011, dentro del plazo legal de 20 días hábiles.

QUINTO.- Pasando al tema central del recurso, que constituye el objeto del motivo quinto, construido con apoyo procesal en el artículo 191 c) del la Ley de Ritos Social, y fundamentado en la infracción del artículo 1 y de la disposición adicional primera del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como de la doctrina jurisprudencial que se cita, el primer paso que debemos dar para determinar la naturaleza de la relación que unió a las partes y, derivadamente, establecer el orden jurisdiccional competente para conocer de la acción de impugnación de la decisión extintiva origen del litigio, ha de ser la fijación de las circunstancias en las que se desarrolló para, lo que como ya se ha anticipado, esta Sala puede analizar y valorar la totalidad de los medios de prueba practicados en el proceso.

Verificado ese examen este Tribunal obtiene las conclusiones que a continuación se exponen, con lo cual queda delimitado a efectos competenciales el supuesto enjuiciado:

1ª) En fecha 8 de agosto de 2005, el Banco de Finanzas e Inversiones SA, dedicado a la realización de operaciones y prestación de servicios propios de un banco personal de gestión patrimonial, suscribió un contrato marco de naturaleza mercantil para la promoción, sin representación, de los productos y servicios financieros, de inversión y de seguro ofrecidos y comercializados por dicha entidad, con la sociedad Geu Consultoría Financiera SL, representada por el a la sazón administrador solidario D. Carmelo , cuyo contenido, obrante a los folios 538 a 555 se tiene por reproducido.

2ª) En fecha 20 de julio de 2007, los firmantes del citado contrato marco acordaron de mutuo acuerdo su extinción y la simultánea formalización de otro nuevo de agente representante en los términos recogidos en el documento unido a los folios 559 a 576.

3ª) Para la comercialización de sus productos y servicios en el País Vasco, la entidad demandada cuenta con 60 agentes o gestores, vinculados todos ellos con contratos mercantiles, que disponen de un local sito en la planta baja de la calle Berendona 6 de Bilbao, que cuenta, entre otras instalaciones, con 4 o 5 despachos habilitados para recibir a los clientes, y en el que prestan servicios dos administrativos de Govine Invest S.L. y ningún trabajador de la plantilla del Banco demandado (declaraciones del Sr. Baldomero que depuso como testigo a propuesta del demandante y del Sr. Celso , propuesto como testigo por la demandada). Hasta el 31 de marzo de 2010, el arrendatario del local era la sociedad demandada que, en fecha 14 de enero de 2008, firmó un contrato de cesión, mediante el cual confirió a Geu Consultoría Financiera SL el uso de parte de dicho local y del mobiliario y de las instalaciones adecuadas para el desarrollo de su actividad, así como los suministros de agua y luz, por un precio de 150 euros mensuales (folios 700 a 727). En fecha 1 de abril de 2010, la arrendataria del local pasó a ser Govine Invest S.L., sociedad creada por tres manager de la oficina, que mantienen una relación de carácter mercantil con el Banco (declaraciones de Don. Baldomero y Celso ), en virtud de contrato en el que se estipuló que la arrendadora facultaba a la arrendataria para que el local pudiese ser utilizado por las personas o entidades relacionadas con la red Fibanc-Mediolanum previa autorización de la arrendataria (folios 829 a 833). En esa misma fecha, Govine Invest S.L. concertó un contrato de cesión, mediante el cual cedió a Geu Consultoría Financiera SL el uso de parte de dicho local y del mobiliario y de las instalaciones adecuadas para el desarrollo de su actividad, así como los suministros de agua y luz, por un precio de 149,64 euros mensuales, cuyo contenido se da por reproducido (folios 753 a 758). El 3 de enero de 2011 Govine adquirió determinado material de oficina (folio 855).

4ª) Los consultores establecen sus propios objetivos en función de los ingresos que quieren obtener por su actividad (declaraciones de Don. Baldomero y Celso ) Para alcanzarlos, reciben la ayuda de un supervisor, que es un consultor ligado a la demandada con un contrato mercantil, con mayor experiencia, con el que mantiene reuniones diarias, con una duración aproximada de una hora, para analizar la marcha de su labor, las dificultades surgidas y realizar mejor el trabajo (declaraciones de Don. Baldomero y Celso ). Los supervisores perciben comisiones por las operaciones realizadas por los consultores a su cargo (declaraciones de Don. Baldomero y Celso ).

5ª) Algunos lunes, sin una frecuencia predeterminada, los consultores, supervisores, y managers mantienen una reunión, en la que se comentan noticias de prensa de interés, se examinan los problemas surgidos con los clientes, y se transmite y recibe información sobre los nuevos productos, aspectos fiscales y comerciales, etc. La asistencia a esas reuniones no tiene carácter obligatorio para los consultores, que no son apercibidos si no acuden a alguna de ellas (declaración Don. Baldomero ).

6ª) Los ordenadores portátiles y teléfonos móviles que utilizan los consultores son de su propiedad, y son ellos los que hacen frente al coste de las llamadas (declaración Don. Baldomero ).

7ª) A los consultores no se les exige un tiempo mínimo de presencia en el centro de la calle de calle Berendona, en el que no existe ningún sistema de control horario, pudiendo realizar desde su domicilio el trabajo (declaración Don. Baldomero ).

8ª) Los consultores disfrutan de vacaciones en las fechas que consideran oportunas (declaraciones de Don. Baldomero y Celso ).

9ª) La empresa demandada imparte cursos de formación a los consultores sobre los productos que comercializan (declaración Don. Baldomero ).

10ª) Anualmente se celebra una convención nacional de consultores del Banco, sin que sea obligatoria la asistencia (declaraciones de Don. Baldomero y Celso ).

11ª) Los consultores reciben premios en forma de viajes si consiguen determinados objetivos (declaraciones de Don. Baldomero y Celso ).

12ª) El demandante disponía de unas tarjetas de visita como consultor financiero personal, o como consultor de banca personal- agente representante de la entidad demandada (folio 505). La factura de fecha 12 de septiembre de 2005 correspondiente a las tarjetas encargadas a una papelería se libró a nombre de Erica , vinculada a la demandada con un contrato similar al de Geu Consultoría Financiera SL (folios 759 y 834 a 854). Con carácter general cada consultor hace frente al coste de sus tarjetas, salvo a las primeras (declaración Don. Baldomero ).

13ª) El promedio de las comisiones abonadas por la empresa demandada a Geu Consultoría Financiera S.L. en el último año fue de 884,63 euros y, en los últimos cinco años, de 1.493,70 euros, cifras que según manifiestan las partes resultan de los documentos obrantes a los folios 66 a y 446 y 598 a 631, sin que ninguna de ellas haya cuestionado el cálculo efectuado por la contraparte, por lo que se tienen por correctos.

Resta, para completar el análisis del aspecto factual, señalar que la Sala no puede acceder a las siguientes revisiones propuestas por la parte demandada en el motivo cuarto de su recurso, por las razones que seguidamente se exponen:

A) No ha lugar a la incorporación de un nuevo ordinal en el que se refleje que 'paralelamente el actor prestaba servicio para la sociedad Elorz Consulting SA de la que fue administrador único hasta julio de 2010, que se dedica a la prestación se asesoramiento jurídico en general. En la actualidad el Sr. Carmelo es miembro del Consejo de Administración de dicha sociedad', porque esos datos, aún siendo ciertos, como se deduce de la prueba documental invocada, no aportan información relevante para la decisión de la cuestión litigiosa, pues no acreditan el tiempo dedicado por el demandante a esa sociedad. A ello se une que la exclusividad en la prestación de servicios no es una nota característica del contrato de trabajo.

B) Tampoco procede la inclusión de un nuevo apartado en el que se diga que Govine Invest S.L. es ajena y no depende de la demandada, pues aparte de constituir un juicio de valor, el organigrama unido al folio 856 carece de fuerza de convicción, al haber sido confeccionado por la ahora recurrente, lo que determina asimismo el rechazo de la solicitud que se formula en base al mismo para que se deje constancia de que Geu Consultoría Financiera S.L. no depende de la Dirección Comercial de la demandada.

C) La misma suerte merece la petición de que se añada un nuevo hecho probado en el que se indique que no consta acreditado que 'la Empresa demandada haya fijado período vacacional al actor no que el Banco haya exigido nunca una presencia mínima en el centro de consultores, ni se haya impuesto sanción alguna al actor por parte del Banco ni tan siguiera de carácter formal por no asistir a alguna reunión de carácter comercial', pues se trata de hechos negativos impropios de figurar en la relación de probanzas.

Una vez fijada la base fáctica de la controversia el paso que procede dar ahora consiste en verificar si la relación así configurada reúne las notas que con arreglo al artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores caracterizan al contrato de trabajo,

A la vista de las circunstancias anteriormente reseñadas y aun asumiendo que el demandante realizaba su actividad a título personal y carecía de una organización empresarial propia, hay que concluir que el mismo no ha acreditado que, frente a lo pactado en la cláusula 5.2 del contrato de agencia formalizado con la demandada (en el que se estipulaba que el agente representante actuaría con independencia de la aquí recurrente, con libertad para organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma con arreglo a su propios criterios), estuviese obligado a asistir al centro de consultores, que en todo caso, y desde el mes de abril de 2010, no era regentado por la demandada, ni a sujetarse a una jornada o horario determinadas por la empresa, y tampoco que estuviese sometido a las órdenes de personal del Banco, lo que no puede deducirse de la documental aportada por ambas partes y tampoco de las coincidentes declaraciones de los testigos que depusieron a su instancia, que se refirieron de manera genérica a los consultores, sin establecer excepción ni salvedad alguna, en términos que resultan por tanto predicables del aquí recurrido.

La relación controvertida no encuentra encaje en el contrato regulado en el Estatuto de los Trabajadores sino en el ordinario de agencia regulado por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, en que el mediador se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero. Contrato que, según indica la Exposición de Motivos de dicho Texto Legal comprende una multitud de actividades, entre las que tiene cabida la aquí enjuiciada. Al respecto, es de advertir que como se infiere de los artículos 1 y 2 de dicha Ley , el criterio que permite delimitar el contrato de agencia del de trabajo es la independencia en la actuación del intermediario, entendida no como una total autonomía excluyente de cualquier instrucción de la empresa por cuenta de la que se actúa y de la obligación de rendir cuentas por el trabajo realizado, sino, conforme señalan las sentencias de 2 de julio de 1996 (RJ 5631 ) y 17 de abril de 2000 (RJ 3964), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como la facultad para organizar autónomamente su actividad profesional y el tiempo a dedicar a la misma según sus propios criterios, sin sometimiento a las instrucciones de la empresa. Otros datos, como la duración de la relación, la exclusividad en la prestación de los servicios, la mayor o menor dedicación, la forma de retribución, o el abono de los gastos ocasionados por el trabajo, no son esenciales para determinar la naturaleza de la relación.

En cualquier caso, y aun haciendo abstracción de la regulación contenida en la Ley 12/1992, para que una relación pueda considerarse como laboral debe concurrir necesariamente la nota de dependencia que aquí, aun entendida en el sentido amplio en el que la interpreta la jurisprudencia, no concurre.

En consecuencia, no habiéndose acreditado que durante los cinco años y medio en que se prolongó la prestación de servicios de intermediación, el actor estuviese sometido al control de la empresa demandada ni recibiera órdenes o instrucciones sobre el modo en que debía desarrollar su actividad, sobre los clientes con los que debía contactar y la forma en que debía actuar, o sobre la jornada y el horario de trabajo concreto que debía cumplir, la relación no puede calificarse como laboral, por lo que al afirmar lo contrario la sentencia recurrida incurrió en la infracción alegada en el motivo que nos ocupa. Se impone, por tanto, la estimación del motivo del recurso que nos ocupa y la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo a la demandada en la instancia de las pretensiones deducidas en su contra, sin perjuicio del derecho que asiste al demandante a acudir a los tribunales del orden civil de la jurisdicción.

SEXTO.- La estimación del motivo analizado en el fundamento anterior no nos exime de resolver el último tema sometido a nuestra consideración, referido a la cuantía del salario que debería servir de basa para calcular las indemnizaciones por despido improcedente, pues no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, la Sala está obligada a dar cumplida respuesta a todas las quejas planteadas por la parte recurrente, posibilitando de ese modo el eventual control de su resolución por medio del recurso de casación para la unificación de doctrina.

A este tema dedica la recurrente el séptimo y último motivo de su recurso, en el que denuncia la vulneración del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , al considerar que el salario que debería servir como módulo en el supuesto de que la relación se calificase de la laboral y el despido como improcedente, no es el promedio de las comisiones de los últimos cinco años, computado por el juzgador, sino el del último año; motivo que debe acogerse, pues la retribución que debe tomarse en consideración a tales efectos es la percibida al tiempo del despido y, en el caso de percepciones variables, como las comisiones, las devengadas en los últimos doce meses, que son los más próximos a la fecha del cese y permiten que la indemnización básica y complementaria cumplan mejor su función resarcitoria, careciendo de apoyatura legal y jurisprudencial la decisión judicial de ampliar el marco de referencia temporal al cinco años. A ello se une que, como sostiene la recurrente y es doctrina unificada seguida a partir de la sentencia de 27 de octubre de 2005 , la cifra anual debería dividirse por 365 días, y no por 360

SEPTIMO.- Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 201 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la estimación parcial del recurso determina la devolución a la parte recurrente del depósito de 150 euros y de la cantidad de condena consignada para recurrir y que no proceda efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Banco de Finanzas e Inversiones S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Bilbao, de fecha 26 de junio de 2011 , que se revoca. En su lugar, desestimamos la demanda formulada por D. Carmelo contra la ahora recurrente, a la que absolvemos en la instancia de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Una vez firme esta resolución devuélvase a la parte recurrente la cantidad de 150 euros y la cantidad objeto de condena depositadas para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2722-11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2722-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.