Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2758/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

RECURSO Nº:2758/11

N.I.G. 48.04.4-10/002800

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carina contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO - BIZKAIA de fecha tres de Junio de dos mil once , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Carina frente a TERMINALES DEL ABRA SA, AGENCIA MARITIMA DE CONSIGNACIONES SA AGEMASA, TERMINALES MARITIMAS SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BERGE MARITIMA BILBAO SL , DISA IBERICA S.A. , MARITIMA CANDINA SL, BILBOESTIBA APIE, CONSIGNACIONES TORO BETOLAZA SA, JOSE LUIS DOCE BAQUERO SL, EDHART Y COMPAÑIA SA, RO-RO TERMINAL SA, ABRA TERMINALES MARITIMAS S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, NAVIERA PENINSULAR S.A., FELGUERA REVESTIMIENTOS SA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-El trabajador D. Guillermo , nacido el NUM000 -1950, vino prestando servicios para diversas empresas desde su inicio en la prestación de servicios con fecha 29 de mayo 1.964.

SEGUNDO.-El Sr. Guillermo prestó servicios en los siguientes periodos y para las siguientes empresas:

DISA IBÉRICA S.A., 12-9-73 al 6-7-75.

FELGUERA REVESTIMIENTOS S.A., 1-8-75 al 16-9-75.

ORGANIZACIÓN DE TRABAJOS PORTUARIOS (OTP) 1-1-81 al 29-2-88.

SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA 1-3-88 al 31-12-91.

ACHA ORMAECHEA 1-1-92 al 30-11-92.

NAVIERA PENINSULAR S.A. 1-12-92 al 29-12-00.

SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA 2-1-01 al 31-12-05.

La actividad del Sr. Guillermo desde su prestación de servicios en la OTP y subsiguientes empresas en el año 1.981 y subsiguientes, ha sido la de estibador y anotador estibador.

TERCERO.-El Sr. Guillermo en el trabajo realizado como estibador y anotador estibador ha estado en contacto con productos que contenían amianto y que llegaban al puerto de Bilbao.

CUARTO.-La empresa DISA IBERICA S.A., antes denominada DUNLOP IBÉRICA y anteriormente SOCIEDAD IBÉRICA DE GOMAS Y AMIANTOS importó amianto en los años 1.975 y 1.985.

QUINTO.-La empresa FELGUERA REVESTIMIENTOS tiene contacto con el amianto desde el 10-12-87, el objeto de dicha mercantil es la comercialización, reparación, montaje y desmontaje de toda clase de materiales de revestimientos y protección. Durante los primeros años su actividad se centró en la industria del metal y refractaria utilizando para ello hormigón refractario y piezas conformadas de refractario. El inicio de su actividad en el campo del aislamiento lo fue en la década del año 1.980.

SEXTO.-Existiendo información precisa respecto de la existencia de tráfico de amianto a granel como mercancía peligrosa en el Puerto de Bilbao desde el año 1.981, en la concesión de AGEMASA en el puerto de Bilbao entre los años 1.981 y 1.991, no se tiene constancia de dicho tráfico por la empresa señalada.

SÉPTIMO.-Existiendo información precisa respecto de la existencia de tráfico de amianto a granel como mercancía peligrosa en el Puerto de Bilbao desde el año 1.981, en la concesión de TERMINALES MARÍTIMAS S.A. en el puerto de Bilbao entre los años 1.981 y 1.991, no se tiene constancia de dicho tráfico por la empresa señalada.

OCTAVO.-Existiendo información precisa respecto de la existencia de tráfico de amianto a granel como mercancía peligrosa en el Puerto de Bilbao desde el año 1.981, en la concesión de TERMINALES DEL ABRA S.A. en el puerto de Bilbao entre los años 1.981 y 1.991, no se tiene constancia de dicho tráfico por la empresa señalada.

NOVENO.-Existiendo información precisa respecto de la existencia de tráfico de amianto a granel como mercancía peligrosa en el Puerto de Bilbao desde el año 1.981, en la concesión de AUXILIAR PORTUARIA S.L. en el puerto de Bilbao entre los años 1.981 y 1.991, no se tiene constancia de dicho tráfico por la empresa señalada.

DÉCIMO.-Existiendo información precisa respecto de la existencia de tráfico de amianto a granel como mercancía peligrosa en el Puerto de Bilbao desde el año 1.981, en la concesión de MARÍTIMA CANDINA en el puerto de Bilbao entre los años 1.981 y 1.991, no se tiene constancia de dicho tráfico por la empresa señalada.

UNDÉCIMO.-Existiendo información precisa respecto de la existencia de tráfico de amianto a granel como mercancía peligrosa en el Puerto de Bilbao desde el año 1.981, en la concesión de CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA S.A. en el puerto de Bilbao entre los años 1.981 y 1.991, no se tiene constancia de dicho tráfico por la empresa señalada.

DUODÉCIMO.-En el año 2.001 el buque MSC Valeria, actuando como empresa consignataria MSC y como estibadora Terminales Marítimas de Bilbao transportó contenedores en dos ocasiones y sacos en otras dos de asbesto blanco IMO 9 UN 2590, haciéndolo el buque Rocio B y el Elevation en otras cinco ocasiones transportándolo en contenedores y siendo al empresa estibadora ATLANTIC EUROTERMINAL y, en otra ocasión, el buque Nirint Explorer, transportando contenedores y actuando como estibadora AGENCIA MARÍTIMA DE CONSIGNACIONES S.A. (en adelante AGEMASA). Todos estos figuran transportados en ocntenedores.

En el año 2.002 el buque Elevation, actuando como empresa consignataria Mac Andrews y como estibadora Abra Terminales Marítimas transportó contenedores en cuatro ocasiones de asbesto blanco IMO 9 UN 2590, haciéndolo el buque Nirint Star en otra ocasión transportándolo en contenedores y siendo al empresa estibadora Terminales Marítimas de Bilbao y, en otra ocasión, el buque Sevket Yardimci, transportando contenedores y sacos actuando como estibadora AGEMASA. Todos estos figuran transportados en contenedores.

En el año 2.003 el buque Nirint Chalenger, actuando como empresa consignataria Nirint Iberia S.L. y como estibadora AGEMASA transportó contenedores en dos ocasiones de asbesto azul o marrón IMO 9 UN 2212. Todos estos figuran transportados en contenedores.

En el año 2.004 el buque Rocio B, actuando como empresa consignataria SLP y como estibadora Terminales Marítimas de Bilbao transportó en una ocasión contenedores y bidones de asbesto blanco IMO 9 UN 2590. Todos estos figuran transportados en contenedores.

En el año 2.005 los buques Nieves B y Rocio B, actuando como empresa consignataria SLP y como estibadora Terminales Marítimas de Bilbao transportaron cada uno en una ocasión contenedores y, el primero un bidón metálico y el segundo cajas de asbesto blanco IMO 9 UN 2590. Todos estos figuran transportados en contenedores.

DECIMOTERCERO.-El 1/12/2006 se otorgó escritura de fusión por absorción de las sociedades NEMAR CONSIGNACIONES S.L.U., GASKUE Y CRUZ S.L.U., AUXILIAR PORTUARIA S.L.U., MULTITERMINAL BILBAO S.L.U. y BERGE BILBAO CONSIGNACIONES S.L.U. por parte de BERGE MARÍTIMA S.A.

DECIMOCUARTO.-El 14/03/2008 se otorgó escritura de escisión de sociedad yu constitución de otra por BERGE MARÍTIMA S.L. y BERGE INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS LOGÍSTICOS S.L.

DECIMOQUINTO.-JOSE LUIS DOCE BAQUERO SOCIEDAD ANÓNIMA, consta inscrita en el Folio 157 del tomo 1.670 Libro 1.179 de la secc. 3ª de sociedades, hoja 10.798 del Registro Mercantil de Bizkaia, figurando la inscripción 4ª de fecha 11 de septiembre de 1.996, quedando la sociedad disuelta de pleno derecho y cancelados sus asientos, no estando liquidada ni adaptada a la Ley de Sociedades de Capital.

DECIMOSEXTO.-El 28/12/2006 se otorgó escritura de cesión global del activo y del pasivo de la entidad 'TERMINALES DE CARGA CONVENCIONAL S.L.U. en liquidación -constituida en el año 1.996- a favor de su socio único MARÍTIMA CANDINA S.L.

DECIMOSÉPTIMO.-En virtud de acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Bilbao de 25 de abril de 1.996 se aprobó la cesión del contrato de gestión del servicio público a favor de TERMINALES DE CARGA CONVENCIONAL S.L., que adquiría la titularidad de la concesión administrativa perdiendo E. Edhardt y Cia S.A. su condición de empresa estibadora, causando baja la última como estibadora en la asociación de Consignatarios de Buques y Estibadores del Puerto de Bilbao el 14/05/1996.

DECIMOCTAVO.-El 24/12/2001 se otorgó escritura de fusión por absorción de la sociedad ABRA TERMINALES MARÍTIMAS S.A. a la sociedad ATLANTIC EUROTERMINAL S.A., absorbiendo la última a la primera.

DECIMONOVENO.-TERMINALES MARTÍTIMAS DE BILBAO inició su actividad el 29/09/1993 perviviendo en la actualidad.

VIGÉSIMO.-TERMINALES MARÍTIMAS DE BILBAO fue titular de un contrato de gestión indirecta para la prestación del servicio portuario de estiba y desestiba en el puerto de Bilbao hasta el 1/03/2008, que fue objeto de extinción por cese de actividad. El 19/12/2003 el consejo de administración de la autoridad portuaria de Bilbao adjudicó una concesión de dominio público para la explotación de una terminal de contenedores en el muelle nº 2 de la Ampliación del Puerto de Bilbao a TERMINALES MARÍTIMAS DE BILBAO S.L. por 30 años a contar desde el 1/11/2003, siendo aquella objeto de rescate concesional con efectos del 10/01/2008 afectando este proceso y el anterior exclusivamente a los derechos y obligaciones de TERMINALES MARÍTIMAS DE BILBAO.

VIGÉSIMOPRIMERO.-RORO TERMINAL S.A. vendió importantes activos a TERMINALES MARÍTIMAS DE BILBAO el 20/09/1999, fecha en la que los socios de esta última al 50% eran TERMINALES MARÍTIMAS DEL ABRA S.A. y TERMINALES MARÍTIMAS S.A.

VIGÉSIMOSEGUNDO.-El Sr. Alexis con fecha 19-9-07 fue diagnosticado de mesotelioma pleural. Este falleció en fecha en fecha marzo 08 y por resolución del INSS de fecha 30-3-09 se reconoció una pensión de viudedad por enfermedad profesional con efectos al 1-3-08.

VIGÉSIMOTERCERO.-Por Osalan en fecha 22-12-08 se emitió informe de exposición laboral del Sr. Guillermo , el cual obrante en la prueba documental se da por reproducido.

VIGÉSIMOCUARTO.-Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emitió Informe (acta nº NUM001 , de fecha 24 de septiembre de 2.009) que se da por íntegramente reproducido.

VIGÉSIMOQUINTO.-El causante dejó esposa, Dña. Carina y tres hijos Amanda , Coro e Alexis .

VIGÉSIMOSEXTO.-Instado por la Sra. Carina procedimiento de recargo por falta de medidas de seguridad, por Resolución del INSS de fecha 8-11-09, se declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por D. Guillermo . Formulada reclamación previa, fue desestimada.

VIGÉSIMOSEPTIMO.-Formulada por Dña. Carina y sus hijos Amanda , Coro e Alexis demanda en solicitud de indemnización de daños y perjuicios en ejercicio de acción de responsabilidad contractual, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao que se da por reproducida de 10/03/2010 fue estimada aquella condenando a NAVIERA PENINSULAR S.A. y BILBOESTIBA al pago de aquella, absolviendo a FELGUERA REVESTIMIENTOS S.A. y DISA IBÉRICA de las pretensiones frente a ellos formuladas. Recurrida la anterior en suplicación, por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28/09/2010 se estimó el recurso de suplicación interpuesto por la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO A.P.I.E. (BILBOESTIBA) absolviéndola de la pretensión de condena deducida en su contra.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demandaformulada por Dª Carina , frente a TERMINALES DEL ABRA SOCIEDAD ANONIMA, AGENCIA MARITIMA DE CONSIGNACIONES SOCIEDAD ANONIMA 'AGEMASA', TERMINALES MARITIMAS SOCIEDAD ANONIMA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BERGE MARITIMA BILBAO SOCIEDAD LIMITADA, DISA IBERICA SOCIEDAD ANONIMA, MARITIMA CANDINA SOCIEDAD LIMITADA, SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, A.P.I.E., CONSIGNACIONES TORO BETOLAZA SOCIEDAD ANONIMA, JOSE LUIS DOCE BAQUERO SOCIEDAD LIMITADA, EDHART Y COMPAÑIA SOCIEDAD ANONIMA, RO-RO TERMINAL SOCIEDAD ANONIMA, ABRA TERMINALES MARITIMAS SOCIEDAD ANONIMA SOCIEDAD UNIPERSONAL, NAVIERA PENINSULAR SOCIEDAD ANONIMA, FELGUERA REVESTIMIENTOS SOCIEDAD ANONIMA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandadosde la pretensión vertida en su contra, confirmando lo resuelto en al resolución administrativa.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fué impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de los herederos 'viuda e hijos' del trabajador fallecido por enfermedad profesional (mesotelioma-amianto) en marzo de 2008 que peticionan la imposición de un recargo por falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en un porcentaje del 50% (sin especificar prestaciones concretas). Se trata de un trabajador fallecido que tuvo categoría profesional de estibador-anotador del que tenemos antecedentes judiciales en materia correspondiente a indemnización de daños y perjuicios referidos también a la misma enfermedad profesional, resueltos por sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de 10 de marzo de 2010 y de nuestra Sala del TSJ del País Vasco de 28 de octubre de 2010 recurso 1614/10 , que finalmente supone la condena única y exclusiva de una empresarial (Naviera Peninsular S.A. y su antecesora) con absolución del resto de las allí codemandadas (en concreto se estimó el recurso de suplicación entablado por la empresarial BILBOESTIBA absolviéndola), que no resulta coincidente con las empresariales traídas a colación al actual pleito del recargo de prestaciones.

La Juzgadora de instancia a pesar de explicitar una prestación de servicios dilatada (hecho probado 1º) desde 1964 y hecho probado 2º) con vida laboral especificada), reconoce el contacto con productos que contenían amianto y que llegaban al puerto (hecho probado 3º), pero viene a relatar que aún existiendo una información respecto de la existencia de tráfico de amianto a granel, las empresariales especificadas en su relato fáctico (hecho probado 4º) y ss.) no constatan un determinado tráfico de amianto a granel ( y siendo que incluso para algunas de las relatadas ni siquiera el trabajador prestó servicios ó sólo lo hizo de manera anecdótica). Igualmente se hace mención a un transporte realizado en contenedores a partir del año 2001 con información técnica de Osalan al respecto.

Como quiera que la demandante ha tenido necesidad de ampliar las reclamaciones por cuestiones de sucesión o subrogación empresarial histórica, existen un cúmulo de empresariales indeterminadas para las que ha procedido a declarar que no se encuentran infracciones concretas de las irregularidades, respecto de la prueba del contacto y manipulación de aquél amianto a granel o en su caso en contenedores, analizando la única actividad probatoria reseñable referida a dos testificales a compañeros de los que da escaso valor por inconcreción. Viene a concluir la Juzgadora de instancia que no existe actividad probatoria suficiente para acreditar la individualidad de la responsabilidad para con alguna empresa codemandada, respecto a la actividad de carga y descarga de amianto a granel con las labores específicas del trabajador, o en su momento limpieza de bodegas, depósito en explanadas con generación de polvo susceptible del perjuicio, ya fuese en la participación de la actividad laboral, en la manipulación específica, que no puede imputarse a cualesquiera inobservancias de medidas de seguridad en las actividades, que no quedan constatadas específica e individualmente.

Disconforme con tal resolución de instancia la parte demandante plantea recurso de suplicación articulando hasta cuatro motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL al que le siguen otros tres motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos analizar.

Igualmente constan las impugnaciones de hasta ocho empresariales, algunas de ellas en nombre de otras tantas, que niegan en algunos casos hasta la actividad laboral para con ellas, y por supuesto cualquier tipo de infracción o manipulación del amianto a granel u otros.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 191 b) de la LPL exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la parte recurrente que induce inicialmente a la modificación del hecho probado 2º) al objeto de corregir por una parte la fecha de antigüedad y prestación de servicios para la empresarial OTP, que no sea 1985 sino reflejo desde 1975, haciendo alusión a una relación de empresas estibadoras que enuncia y ordena, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto además de estar basada en una certificación documentada al uso (folio 24) que se contradice expresamente con la propia de la vida laboral de la Tesorería (folio 23), la relación indiscriminada de empresas estibadoras no se trasluce de la documental contrastada. Además ni que decir tiene que la papeleta de demanda, e igualmente el procedimiento previo de indemnización de daños y perjuicios, sonsacan las resultancias de una determinación de fechas que para nada fueron corregidas, que en cierto modo, como veremos, nos vinculan para con el estudio y las responsabilidades en identidades parciales y figuras positivas de cosa juzgada.

Podemos admitir que el trabajador prestó servicios en el canal de Deusto pero no podemos atender a las referencias de antigüedad e indiscriminada alusión a las empresas estibadoras, para las que no hay prueba individualizada de las circunstancias laborales o sus posibles responsabilidades. La postura jurídica de generalizar y afectar indiscriminadamente a numerosas empresariales dificulta y perjudica cualquier ámbito de responsabilidad y declaración de imputación de infracciones, máxime cuando las pruebas documentales y testificales han dado de sí lo que reconoce la instancia. Existe una falta de especificación respecto de fechas, prestaciones de servicios, posible infracciones y circunstancias que en modo alguno se pueden solventar mediante una referencia documentada a una antigüedad amplia y genérica, sin individualizar los comportamientos a valorar como infracciones. Aunque se descubra que ciertamente en los años 70 se realizaron las cargas y descargas del amianto a granel con referencia fáctica indeterminada a un cúmulo de empresas estibadoras que no puede aducirse como exigible y necesaria y supone la trascendencia de atraer instrumentos probatorios que contradigan la valoración judicial objetiva.

La segunda modificación referente al hecho probado 3º) en el que la instancia reconoce el contacto con amianto en la descarga a granel resulta innecesario por abundante, máxime cuando malamente podemos atender a un volumen de descargas o a unas generalidades tan amplias, y cuando se sigue insistiendo en un periodo que va de 1975 a 1981 que no hemos podido traer a colación en la anterior revisión fáctica.

Otro tanto de lo mismo cabe decir respecto de la tercera revisión que postula la modificación de los hechos probados 6º) a 11º) en el sentido de alterar la no constancia, en todas las empresariales que se cita, del tráfico de amianto a granel, para cerciorarnos de todo lo contrario, y decir que si consta en un basamento único y exclusivo de un informe de Osalan, que por otra parte ya se encuentra reproducido (hecho probado 23º).

Finalmente la pretensión de introducción de un nuevo hecho probado 28º) que de manera amplia y genérica observe una valoración judicial de inexistencia en las empresas estibadoras de medidas de seguridad y protección adecuadas para evitar la exposición al amianto, relación de causalidad respecto de la enfermedad profesional, y todo ello adverado por nuestra resolución judicial de la Sala, que en su fundamento jurídico tercero in fine hace un obiter dicta para manifestar que la enfermedad profesional no viene provocada por deficiente formación, sino por otras infracciones de medidas de seguridad y protección adecuadas, a todas luces resulta imposible su plasmación por cuanto contiene en sí una valoración judicial con una relación de causalidad y silogismo que exigen una prueba pormenorizada de ése número concreto de infracciones de medidas de seguridad y protección que se quieren reseñar.

Por todo lo manifestado procede desestimar las revisiones fácticas peticionadas.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que la recurrente denuncia en tres motivos jurídicos un cúmulo de infracciones jurídicas que pasan por la alusión genérica al art. 24 de la CE y la mención de incongruencias y cargas probatorias ( arts. 217 y 386 de la LEC ), alusión a resoluciones judiciales autonómicas y referencia a la sentencia del T. Supremo 18 de mayo de 2011 (que todo hay que decirlo estudia la responsabilidad de una única empresarial), para posteriormente pormenorizar un cúmulo específico de articulados referidos a la Orden de 1971, que podemos detallar en los arts. 4 , 7 , 178 , 179 y 197 por un lado, y 47.3) 48, 144 y 169 por otro, insistiendo en la incongruencia judicial, la tutela judicial efectiva, otras pautas genéricas, (alusión a solidaridades y al art. 1114 del CC ), analizaremos la doctrina jurisprudencial y el estudio de forma detallada de tantas generalidades, partiendo nosotros mismos de una alusión amplia a la materia del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene, para especificar posteriormente la problemática de la normativa y pauta del amianto, dando finalmente cuenta de si existe o no derecho al recargo por infracción de alguna de las empresariales, aún cuando la recurrente no haya siquiera denunciando la infracción del art. 123 de la LGSS .

En materia de responsabilidad jurídica en el ámbito de la seguridad social y en materia de prevención de riesgos laborales deviene ineludible afirmar que es al empresario, como parte esencial y sujeto en la relación jurídica obligacional de seguridad social, a quien la normativa legal ha impuesto un mayor cúmulo de deberes jurídicos, cuya insatisfacción de pago genera responsabilidas como forma de sanción por incumplimientos. De entre las muy variadas obligaciones legales de seguridad social que soporta el empleador (inscripción, afiliación, alta, cotización) es sin duda la razonada por las contingencias profesionales la que, en forma y manera de deuda de seguridad, acapara la mayor importancia a efectos de tal responsabilidad empresarial.

Sin perjuicio de las argumentaciones en virtud de teorias de riesgos profesionales o de teorias de empresa, lo que sí hemos de poner de manifiesto desde ahora es que estamos ante una responsabilidad cercana a la objetiva sobre prestaciones de seguridad social cuya razón de ser está en la naturaleza de los riesgos cubiertos, que no son otros que los riesgos profesionales. La deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( art. 3 y 5 del E.T .) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone el vigente art. 123 de la LGSS , un supuesto especial de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Esta responsabilidad tiene honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. Nacida a principios de siglo ( art.5.5 a) de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 900, y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922), y tiene como antecedentes más cercanos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957 , modificada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre ). Por otro lado, la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales (que inicialmente preveyó su regulación específica con una regulación novedosa y discordante en su proyecto) especifica en sus art. 42 y ss . las responsabilidades y sanciones en que pueden incurrir las empresas (cuya razón última no fue sino el cumplimiento de la directiva 89/391 CER, relativo a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo).

Podemos matizar que, en materia de seguridad y prevención de riesgos en el trabajo, la responsabilidad del empresario nace con el incumplimiento de esas prescripciones legales reglamentarias o convencionales en la materia, y no sólo del hecho de que, como conseucencia de ello, haya tenido lugar un desgraciado accidente. Ya el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, que luego citaremos, ha declarado que el bien jurídico protegido en las infracciones en materia de seguridad en el trabajo tiene un carácter cuosiobjetivo, siendo infracción el mero incumplimiento de las obligaciones impuestas sin que sea necesario esperar a la producción del accidente, lo que no implica, por otra parte, una responsabilidad objetiva o completa, dado que en el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad se da siempre y es posible una negligencia o falta de diligencia necesaria en las partes. El empresario infractor de las normas de seguridad e higiene se enfrenta, cuando no ha respetado las medidas generales o particulares de la salud laboral en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo en función de las carácterísticas de edad, sexo y demás condiciones de cara al trabajador, a un procedimiento de declaración de recargo de prestaciones, que incluso se puede iniciar de oficio ante la jurisdicción social una vez agotada la vía administrativa.

De entre los elementos que exige y destaca necesariamente todo recargo de prestaciones está que la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo ( STSJ Cataluña de 08.10.93 , Ara. 5093) y por supuesto, debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( STS 08.06.87 , Ara. 4142 y STSJ Madrid 11.01.90 Ara. 479), de tal forma que esa relación de causalidad no debe de presumirse, sino que debe de probarse por quien la reclama ( STSJ País Vasco de 08.07.97 , Ara. 2325), siendo así que si no se conociesen las causas del accidente no se podría apreciar la infracción de la seguridad e higiene (STCT de 13.10.86, Ara. 9405), exigiéndose una evidencia, una prueba determinante de tal causalidad (STCT 04.11.86, Ara. 1944).

Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas ( STSJ País Vasco 21.11.95 , Ara. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios ( STSJ País Vasco de 20.09.91 , Ara. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Ara. 4332) aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Ara. 3176).

Por lo tanto, es evidente que la relación de causalidad se rompería y, en consecuencia, el recargo no procedería, cuando el trabajador fuese consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como cuando fuese únicamente responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa ( STSJ Galicia de 26.11.92 , Ara. 5347). Es decir, que no procede el recargo cuando existe una imprudencia por parte del trabajador ( STSJ Madrid 13.03.91 , Ara. 1863 y STSJ Comunidad Valenciana 23.03.94 , Ara. 1229), por lo que la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo ( STSJ Madrid 30.10.92 , Ara. 4959), aunque excepcionalmente no exoneraría de responsabilidad al empresario si la conducta imprudente del trabajador no rompiera a su vez el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño ocurrido ( STSJ País Vasco de 12.09.95 , Ara. 3451). Del mismo modo, la responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas (podría tratarse de un encargado o un delegado especial), o cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado ( STSJ Asturias de 14.11.91 , Ara. 6039 y STSJ Navarra de 30.07.96 , Ara. 2672). En fin, solo en el supuesto de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles, se pudiera admitir la presencia de un caso fortuito ( STSJ País Vasco de 19.09.94 , Ara. 3573), cuando en sucesos imprevisibles no se ha podido evitar ( STSJ Cataluña de 10.05.95 , Ara. 1957).

Recordar que la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de higiene derivadas de las condiciones profesionales es discreccional del Juzgador de instancia, sin perjuicio de que tal porcentaje pueda ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstacias del caso y la gravedad de la falta ( STS 11.10.94 , Ara. 3788, confirmada por posteriores de fecha 19.01.96 , Ara. 112), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados ( STSJ País Vasco de 01.07.97 , Ara. 2318).

Con todo, el recargo de prestaciones es independiente de la responsabilidad civil, penal y administrativa del empresario por imprudencia temeraria en la emisión de medidas de seguridad e higiene ( art. 42.3 de la Ley 31/95 y STS de 16.06.92 , Ara. 5390), sin que en ningún caso pueda hablarse de una responsabilidad siquiera subsidiaria del Instituto Nacional de la seguridad Social como sucesor del extinguido Fondo de Garantías de Accidentes de Trabajo, por cuanto ya no le atañe responsabilidad alguna como señala la STS de 08.03.93 , entre otras muchas.

Por lo tanto, la naturaleza del recargo es claramente punitiva, por ello la responsabilidad del pago de recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de aseguramiento alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, siendo su plazo de prescripción de cinco años ( STSJ País Vasco 11.10.91 , Ara 5797).

La competencia para resolver la procedencia y porcentaje al recargo administrativamente corresponde al INSS en tales procedimientos, e instado normalmente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante informe propuesta, previa extensión del acta de infracción, en la que se recogen los hechos y circunstancias concurrentes de las disposiciones infringidas, la causa concreta del motivo del recargo y, normalmente, el porcentaje propuesto.

Por último, la recaudación del recargo declarado se puede hacer a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante la comunicación y una reclamación de deuda con la exigencia de la constitución del oportuno capital-coste correspondiente.

La Orden Ministerial de 21 de julio de 1982, con vigencia a partir del 1 de febrero de 1983 (art. 12, dado que la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30-Sp-82, aprobando las normas anunciadas en art. 10 se publicaron en el BOE del 18-Oc-82), que ciertamente es de las primeras que afronta de manera exclusiva la prevención de dicho riesgo, pero ello no significa que con anterioridad no hubiera reglas destinadas a evitar que el amianto causara daños en la salud de los trabajadores o redujera su relevancia, y cuya trasgresión, por tanto, haya podido generar responsabilidad empresarial en orden a indemnizar los efectos lesivos generados en el trabajador.

No es preciso ahora que hagamos una exposición de esa ordenación anterior con carácter general, abordando su examen a raíz de las concretas conductas incumplidoras que el recurso señala y siempre limitados por los términos de la norma invocada por la parte demandante, como lo exige el carácter extraordinario de este tipo de recurso.

En todo caso, sí merece destacar que desde antes de que dicho demandante iniciara la prestación de sus servicios en las empresas demandadas ya se mencionaba a la asbestosis, en cuanto variedad de neumoconiosis (definidas éstas, como género común, en el art. 1 de la OM de 7 de marzo de 1941, a efectos de su consideración como enfermedad profesional, como las enfermedades pulmonares de tipo degenerativo o fibroso, ocasionadas por la aspiración e inhalación de polvo, habitualmente en suspensión en los ambientes de trabajo de determinadas industrias, entre las que ahora interesa destacar que se incluían las del vidrio). Concretamente, se la incluía como una enfermedad profesional en la industria del vidrio, derivada del riesgo del polvo, en el cuadro incluido en el anexo del Decreto de 10 de enero de 1947 de creación del Seguro de Enfermedades Profesionales, aunque no de manera singularizada, sino englobada como una más de las especies de neumoconiosis, que constituía, en realidad, el tipo de enfermedad profesional vinculado a la inhalación de polvo (cuya concreta naturaleza resultaba irrelevante y revela que, a la sazón, no había una expresa protección contra el riesgo del trabajo con amianto). Mención que se mantiene en el nuevo cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Decreto 792/1961, de 13 de abril, si bien ya catalogando la asbestosis como enfermedad profesional específica y vinculada a determinados tipos de trabajos relacionados con el amianto, como son su extracción, preparación o manipulación, o de sustancias que lo contengan, la fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado y tejido) y la fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto y productos de fibrocemento (apartado 25, dentro del grupo de enfermedades sistemáticas), que evidencia ya la plena conciencia del daño a la salud que podía provocar el contacto con el amianto (y que no derivaba de la directa manipulación de esta sustancia mineral por el trabajador sino de la presencia del polvo que desprendía ese tipo de actividades y posibilitaba su inhalación), expresamente aclarada en el listado de enfermedades profesionales aprobado por R. Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al fijar el elenco de trabajos susceptibles de tipificar esta enfermedad profesional, incluyendo al efecto todo tipo de trabajo expuesto a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), según su apartado C)-1-b).

Además, el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, imponía un nivel máximo de concentración de partículas de amianto en el aire del interior de las explotaciones (concretamente, 175 millones de partículas por metro cúbico, que equivalen a 175 partículas por centímetro cúbico), según su art. 18 (en relación con su Anexo 2), en regla que no perdía su naturaleza preventiva laboral, dada la remisión que al efecto hacían el art. 1 RSHT y el art. 7-1 OGSHT.

Y así un cúmulo de normativas que iremos mencionando y que culminan en el actual Reglamento de Enfermedades Profesionales Real Decreto 1299/06 de 10 de noviembre o en las últimas Directivas 2009/148/CDE del Parlamento y del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre amianto (DO 1612/09) y otras.

Tal es así que en el supuesto concreto de autos con los antecedentes judiciales que refleja nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2010 recurso 1614/10 , con la condena única y exclusiva a la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil laboral en relación a la enfermedad profesional de mesotelioma pleural, condena única y exclusiva de la Naviera Peninsular S.A. (y su previa sucedida), hacen que la absolución de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba o de su correspondiente autonómica (Bilbaoestiba) por ausencia de déficit de formación, recalando cualesquiera otras posibles infracciones al resto de empresas estibadoras, sea más bien de difícil pormenorización y de indiscriminada individualización, que culmina en la exigencia insoslayable de tipicidad y culpabilidad que en modo alguno podemos encontrar respecto de la retahíla de empresas estibadoras que la recurrente pretende amalgamar en su ámbito de imputación del recargo de prestaciones. Y es que como bien afirma la Juzgadora de instancia no existe una acreditación individualizada para con las empresas demandadas de la concreta y efectiva infracción (carga, descarga de amianto, limpieza de bodegas, manejo de polvo susceptible, faltas de mediciones de concentración en el ambiente, falta de adopción de medidas específicas de seguridad frente a la exposición, falta de reconocimientos médicos obligatorios u otros). El esfuerzo de la disquisición jurídica y judicial de las contrapartes se ha contraído a la referencia genérica de la manipulación por carga y descarga de amianto a granel, en una època histórica y referenciada a un número indeterminado de empresas de estiba y desestiba, sin alusión concreta e individual a las infracciones puntuales en cada una. Tal estrategia de solidaridad indeterminada supone desabarcar la verdadera imputación de responsabilidad exigible, puesto que si bien resulta acreditada una prestación de servicios y exposición al amianto, no existe constancia de una infracción específica o determinada que podamos atender para imputar el recargo. Tan solo la alusión al cumplimiento de unas obligaciones legales que exigen las normativas reproducidas, que pudieran llevar aparejado la necesaria acreditación empresarial de una diligencia legal exigible para con la deuda de seguridad que cerciora esa normativa puntual.

Llegados a este punto debemor afirmar que de la expresión y prueba de las alegaciones e impugnaciones de todas las empresariales de estiba y desestiba actuantes, que confieren una realidad de ausencia de infracciones puntuales, con incluso falta de prestación de servicios o no manejo de la sustancia peligrosa, se exige una reconducción judicial para con nuestros antecedentes y declaraciones habidas en el ámbito de la responsabiliad indemnizatoria que supuso la tantas veces citada sentencia de 28 de septiembre de 2010 recurso 1614/2010 en relación a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao.

Y es que ciertamente no podemos ocultar que habiéndose resuelto una imputación de responsabilidades indemnizatorias por una prestación de servicios con manipulación de cargas que contenían amianto (documental de informe de Osalan), declarando la responsabilidad de las consecuencias derivadas de la enfermedad para con algunas empresariales (en concreto en Naviera Peninsular S.A. antes Acha y Ormaechea), en un determinado periodo y por unas determinadas infracciones, malamente en este estudio propio del recargo de las prestaciones podemos obviar aquéllas argumentaciones jurídicas y desoir, no ya sólo el relato fáctico sino incluso los precedentes, que si bien no conforman la identidad de la cosa juzgada material y formal (no todas las partes han coincidido en ambos procesos ni existe una identidad causal de la materia), en modo alguno nos permite la doctrina constitucional reconocer, y a la vez dejar de hacerlo, unas infracciones que vinculan a la justicia para evitar contradicciones en las condiciones y resultancias que permiten apreciar una especie de aspecto positivo o cuasi vinculación del art. 222 de la LEC . Para insistir en que aún cuando en nuestra resolución impugnada, que hace alusión a una duda sobre la naturaleza de las tareas y la prestación de servicios con manipulación en un periodo concerniente a los años 90 para las empresariales únicas condenadas en las precedentes sentencias, no lo es menos que esta Sala, con pautas propias de la relación de causalidad entre los constatados acontecimientos, puede presumir la existencia de la actividad donde entenderíamos que puede haber prueba suficiente para dejar acreditada si existen mimbres para declarar una responsbilidad civil indemnizatoria laboral.

No lo es menos que la actividad y carga probatoria de las demandadas exigiría, específicamente para las empresariales declaradas responsables de aquéllos incumplimientos, una pauta de cumplimiento de obligaciones legales, que no se han producido, que dicen relación de elementos y medios de protección personal indispensables en la manipulación (mascarillas), así como reconocimientos médicos y otros, de los que no se deja constancia con aquellas empresariales a las que podamos imputar algún tipo de responsabilidad, que pueden ser graduadas técnicamente, como producción del evento dañoso tanto en cuanto a las mismas no demuestran haber cumplido la normativa y se ha producido la relación causal entre el daño evidente y la vulneración por acción u omisión con el riesgo del bien jurídico protegido que concuerda en una existencia del contacto con el producto que las empresariales han mantenido en su actividad referencial de trabajo por el trabajador fallecido en aquellos años (en concreto años 90).

Resulta evidente que la enfermedad fatal ha tenido su origen en la inhalación del material tóxico de amianto, que este existía en el puesto de trabajo, que fué finalmente prohibido y que la concurrencia de la declaración de la enfermedad profesional por ése contacto, en ausencia de acreditación específica de falta de manipulación, hacen que el padecimiento evidencie un origen en la actividad laboral, con calificación profesional de enfermedad profesional por parte del ámbito administrativo y judicial, que nadie ha cuestionado, siendo que los alegatos de las empresariales impugnantes pueden venir a contener hipótesis de exclusión de su responsabilidad, pero sin que existan elementos que impidan implicar a las empresariales ya condenadas en el ámbito indemnizatorio por nuestras propias resoluciones judiciales.

Sólo en esta individualización respecto de tales empresariales (Naviera Peninsular S.A. y su previa) evitaría hacer hipótesis, conjeturas e interpretaciones subjetivas, manteniendo un iter argumental contextual y particular que cumpliendo el relato fáctico y jurídico de instancia precisase y determinase con apreciaciones y valoraciones la existencia de aquél contacto expositivo, en su caso la inhalación, perjudicial y el incumplimiento de las obligaciones empresariales aparejadas. Existiendo la manipulación del amianto en una actividad laboral profesional, donde se convivía con tal elemento perjudicial, la enfermedad vinculada resulta evidente y no existe error o arbitraria interpretación judicial si afirmamos que existiendo la condena por responsabilidad indemnizatoria, va de suyo tal culpabilidad o negligencia empresarial por falta de adopción de medidas respecto del trabajador fallecido.

Y ante la ausencia palmaria por aquellas empresariales de alguna acreditación de prueba en contrario, hacen que entendamos incumplidas las obligaciones de prevención y otras, confirmando no ya sólo la deuda de seguridad genérica que establece el art. 40 de la CE en relación al 4.19 del ET , sino que además existiría un incumplimiento de las obligaciones específicas de paliar los efectos nocivos de aquélla inhalación de las fibras de amianto, a través de los medios individuales o colectivos de protección, con reconocimientos médicos oportunos que permitan evitar el incumplimiento de las medidas adoptadas, y sin perjuicio de la inexistencia de mala fe o dolo, por cuanto la imputación del recargo con la relación de causalidad indemnizatoria previa nos sitúan en un marco de imputabilidad en la que las empresariales inicialmente ya condenadas no han demostrado su observancia de las medidas de protección con los cauces de seguridad y sus obligaciones preventivas satisfechas.

Cierto es que finalmente debemos salir al paso de la subjetiva manifestación de traída a colación de un cúmulo de empresariales indeterminadas, en las que se dice hubo una actividad con el amianto, pero en las que no siempre prestó servicios el trabajador. Y es que la exposición arriesgada para con aquella patología y enfermedad profesional diagnosticada tampoco exigiría una codemanda litisconsorcial y pasiva que obligue la doctrina jurisprudencial por vínculos de solidaridad, llamada impropia, sino que las eventuales responsabilidades de las causaciones del daño tampoco exigen la llamada en estos pleitos de todas las empleadoras historicas, máxime cuando la responsabilidad concreta en materia de prevención de salud del trabajador y las infracciones el perjudicado puede reclamarse entre todas aquellas incumplidoras según el afán de esa solidaridad impropia que se cita, entre otras, en la sentencia del TSJ de Murcia de 20.11.2006 recurso 927/06 , en la de Asturias de 13.6.2008 recurso 3055/07 , que ya hemos mencionado entre otras en nuestras sentencias de 17.1.2011 recurso 2659/10 , 18.1.2011 recurso 2710/10 así como en la de 19.4.2011 recurso 816/11 .

En resumidas cuentas, y como quiera que además la recurrente ha solicitado una especie de responsabilidad global e inequívoca cercana a la solidaridad impropia, con todas aquellas distintas empresariales expuestas, la conclusión no podrá ser otra en esta Sala sino la estimación parcial de su recurso de suplicación, en función y atención a las argumentaciones vertidas ut supra pudiendo tan solo hacer responsable del recargo por falta de medidas de seguridad en su porcentaje máximo peticionado y no disminuído por circunstancias, pautas o argumentaciones diferidas, a aquéllas empresariales que ya fueron responsables en la vía indemnizatoria cual es Naviera Peninsular S.A. (antes Acha y Ormaechea).

Piénsese que aún cuando en la vía administrativa y judicial previa no ha existido una imposición concreta del recargo para con alguna de las empresariales responsables, las causalidades y la existencia de un diagnóstico de enfermedad profesional, con el desgraciado fallecimiento y padecimiento previo, suponen un incumplimiento de aquellas obligaciones y exigencias ya citadas, que permiten modular o graduar el porcentaje del recargo en atención a los incumplimientos manifiestos y sus consencuencias. Por lo que optamos por imputar el grado máximo en el porcentaje a declarar en función del criterio de gravedad de las faltas y la conducta general en materia de prevención, por incumplimiento de las medidas reglamentarias en un dimensionamiento y afectación de tal enfermedad profesional, sin que existan especificidades que permitan una posible disminución o modulación a la baja en su imposición.

Por todo lo mencionado procederá estimar parcialmente el recurso de suplicación de la recurrente, declarando la existencia de una responsabilidad en un recargo que delimitamos del 50% y para con la empresarial Naviera Peninsular S.A. (antes Acha y Ormaechea).

CUARTO.-Como quiera que la recurrente goza del beneficio de justicia gratuita y ve estimado siquiera parcialmente su recurso de suplicación, en atención al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por Carina contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 5 de BILBAO - BIZKAIA en autos nº 281/10 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a TERMINALES DEL ABRA S.A., AGENCIA MARITIMA DE CONSIGNACIONES S.A.- AGEMASA, TERMINALES MARITIMAS S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BERGE MARITIMA BILBAO S.L. , DISA IBERICA S.A. , MARITIMA CANDINA S.L., BILBOESTIBA APIE, CONSIGNACIONES TORO BETOLAZA S.A., JOSE LUIS DOCE BAQUERO S.L., EDHART Y COMPAÑIA S.A., RO-RO TERMINAL S.A., ABRA TERMINALES MARITIMAS S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, NAVIERA PENINSULAR S.A., FELGUERA REVESTIMIENTOS S.A. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se revoca parcialmentela resolución de instancia, CONDENANDO a la empresarial Naviera Peninsular S.A. (antes Acha y Ormaechea) a hacer frente al recargo por falta de Medidas de Seguridad e Higiene en un porcentaje del 50% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social que afecten a los causahabientes del trabajador fallecido.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2758-11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2758-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.