Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2785/2005 de 24 de Febrero de 2006

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2.785/2005

N.I.G. 48.04.4-05/000600

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de febrero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por FABRICANTE DE CONTENEDORES FADECO, S.A. frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao, de fecha veintinueve de Julio de dos mil cinco , dictada en proceso sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad (AEL), entablado por la ahora recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD y Marcelino .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que D. Marcelino , mayor de edad y nacido el 17-1-1973, con D.N.I. nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en alta en el mismo, ha venido prestando servicios como "Peón Especialista", para la empresa Fabricante de Contenedores Fadeco, S.A., sufriendo un accidente de trabajo el 8-2-2002 mientras desarrollaba su trabajo habitual en la zona de montaje, cuando cayeron sobre él, hacia las 11:30 horas, y procedentes de la zona de almacenaje, unos contenedores como derivación de la manipulación en esta última zona por otro compañero, y mediante una carretilla elevadora, de otra fila de contenedores almacenados.

2).- Que el parte de accidente de trabajo fue confeccionado por la empresa Fabricante de Contenedores Fadeco, S.A., teniendo su entrada el 12-2-02 en Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275, expresándose en él como descripción del accidente: "Un compañero estaba manipulando una hilera de contenedores con la carretilla, y sin advertirlo tocó con la carretilla otra fila de contenedores, cayendo éstos y sepultando al trabajador."

3).- Que en el Informe elaborado con fecha 26-4-2002 por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Miguel , se expresa el siguiente contenido parcial:

"Mediante visita girada el día 7 de Marzo de 2.002 al centro de trabajo de la empresa que figura en el encabezamiento del acta, al objeto de investigar las causas del accidente sufrido por el trabajador D. Marcelino , con NASS NUM001 y DNI NUM000 . El accidente tuvo lugar el pasado día 8 de Febrero de 2.002.

La visita se realiza en compañía de D. Alfonso , Jefe de Producción y de D Joaquín , como responsable de Calidad de la empresa. Se conversa con D. Carlos José , que se encuentra realizando el mismo trabajo que el accidentado, la denominada zona de montaje. A su vez, con D. Luis Miguel , testigo del accidente, como se dirá más adelante.

Siguiendo con los medios de comprobación, comparecen el día 13 de Marzo D. Rodolfo , Gerente de la empresa y D. Juan Luis , técnico del Servicio de Prevención ajeno, con el fin de aportar documentación relativa de Riesgos Laborales, entre la que se había solicitado el informe de investigación del accidente.

El trabajador accidentado fue contratado con la categoría de Peón Especialista, ingresando en la plantilla de la empresa el día 20/07/00; por lo tanto, con una antigüedad aproximada de 19 meses.

Descripción del accidente: La empresa se dedica a la fabricación de contenedores metálicos, principalmente destinados a la industria del automóvil. Se trata de una nave industrial en la que prestan servicios unos 35 trabajadores aproximadamente, en el taller. Al final de la nave, accediendo desde unas oficinas, se encuentra en el lado izquierdo según se llega, una zona de apilamiento de estos contenedores. Subsiguiente a esta zona de almacenamiento, se halla la sección o zona de montaje de contenedores, en la que varios trabajadores realizan este tipo de tareas. El día del accidente un trabajador que realiza labores con una carretilla elevadora se disponía a coger con esta última algunos de estos contenedores. El almacenaje consistía en tres filas de contendores. Podríamos decir que la tercera fila queda "pegada"a la zona de montaje. En esta se encuentra el trabajador accidentado que ejecuta sus tareas agachado, de espaldas a la fila de contenedores apilados.

El carretillero introduce las uñas de la carretilla al objeto de levantar una serie de contenedores de la primera fila, sin conocer que había tres filas en lugar de dos, que es lo habitual. Engancha con las uñas la segunda fila de contenedores, lo que viene a provocar el derrumbe de varios de esos sobre la zona de montaje, en concreto tres contenedores. Uno de los mismos cae sobre la espalda del Sr. Marcelino , mientras otro le golpea en el rostro. Estos contenedores tienen un peso aproximado de 300 Kg.

Como consecuencia del accidente, el trabajador resultó lesionado de gravedad, con fracturas vertebrales D12 L1, traumatismo craneofacial con fractura nasal, así como diversas heridas y contusiones. Se mantuvo entrevista con el accidentado el día 03/04/02, que continúa en proceso de recuperación.

En relación con los hechos comprobados, el anexo I.A) Punto 2º apdo.3º del RD 486/1997 de 14 de abril (BOE del 23 ), establece: "deberán tomarse las medidas adecuadas para la protección de los trabajadores autorizados a acceder a las zonas de los lugares de trabajo donde la seguridad de los trabajadores pueda verse afectada por riesgos de caída, caída de objetos y contacto o exposición a elementos agresivos (¿).

Téngase en cuenta que la empresa elabora a través de su Servicio de Prevención la evaluación de riesgos en Diciembre de 2.000. Se definen los riesgos por caídas de objetos por desplome, derrumbamiento o desprendidos. En la identificación general de riesgos, y referido a la zona de montaje ¿ en la que ocurrió el accidente- se citan estos riesgos con la definición de importantes. Respecto de los cuales se concreta la siguiente acción y temporización: "no debe comenzarse el trabajo hasta que se haya reducido el riesgo". Continuando con la evaluación y en concreto con el puesto de trabajo de montajes, se alude a los riesgos de caída de objetos desprendidos (contenedores manipulados por carretilla) calificando una vez más el riesgo de importante. La medida preventiva propuesta consiste en separar la zona de almacenamiento de contenedores de la de montaje. Desde Diciembre de 2000, todavía no se ha adoptado la medida ni se ha fijado fecha para su adopción, al menos en el momento de la visita y en el de entrega de la documentación solicitada.

Recomendaciones que vuelve a efectuar el Servicio de Prevención en el propio informe de investigación del accidente, habiendo considerado en el mismo que las causas se deben a la excesiva altura de almacenamiento la proximidad de la zona de montaje a la almacenamiento o la inexistencia de separación física entre las filas de almacenamiento.

Por todo lo anteriormente expuesto, entendemos que el accidente se podría haber evitado si se hubiera adoptado la medida de separar físicamente la zona de montaje de la de almacenamiento o si se hubiesen adoptado medidas en orden a garantizar la estabilidad de estos almacenamiento, que el día del accidente eran inadecuados.

En este sentido, se consideran preceptos infringidos los arts. 14, 16.1, 16.2 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre (BOE del 10), en relación con arts. 3 y Anexo I.A) 2.3º del RD 486/97 de 14 de Abril (BOE del 23 ), por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. Infracción que encontramos tipificada y calificada como grave en el art. 12.16 b) del RD Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto (BOE del 8), Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

La propuesta de sanción se gradúa en función de la gravedad de lo daños producidos por la deficiencia de las medidas preventivas, de conformidad con el art. 39.3 c) de la última norma citada .

El importe total de la sanción propuesta es de 3.005,08 euros."

4).- Que con fecha 23-4-2002 por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Miguel se dictó resolución interesando de la Dirección Provincial del I.N.S.S. que se declarase la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Prevención de Riesgos Laborales, y que, en consecuencia, se impusiese a la empresa responsable el recargo de un 40 por 100 de todas las prestaciones económicas que se satisfagan.

5).- Que en el expediente sancionador 01/2002/136 incoado a Fabricante de Contenedores Fadeco, S.A., se dictó resolución en fecha 12-6-02, por el Delegado Territorial de Bizkaia, del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, por la que se imponía a la empresa Fabricante de Contenedores Fadeco, S.A. una sanción por un importe de 3.005,08 euros.

Interpuesto recurso de alzada ante dicha resolución, se dictó en fecha 25-10-02 resolución por el Director de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco por la que se desestimaba dicho recurso.

6).- Que D. Marcelino permaneció en Incapacidad Temporal por contingencias profesionales en el período desde el 8-2-02 al 29-8-02.

Que con fecha 6-11-03 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 9 en autos 508/03 por la que se desestimaba la sentencia interpuesta por Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275 y se confirmaban las resoluciones que declaraban a D. Marcelino afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de Accidente de Trabajo.

Que con fecha 14-9-04 se dictó sentencia por el T.S.J. del País Vasco , por la que resolviendo en grado se suplicación el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 en autos 508/03, se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275, declarando el derecho de D. Marcelino a percibir prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral equivalente a 24 mensualidades de la correspondiente base reguladora, condenando a la citada mutua a su efectivo pago, de que, en caso de insolvencia, deberá responde el I.N.S.S.

Que no consta que la anterior sentencia sea firme al desconocerse el resultado que haya podido merecer el recurso que fuera interpuesto ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

7).- Que según acta de inspección ocular técnico-policial de fecha 8-2-02 que obra en atestado policial, "Frente a esta máquina (carretilla elevadora) hay numerosas cajas metálicas apiladas y distribuidas en tres filas muy próximas entre ellas. El lugar del accidente se encuentra situado tras estas filas de cajas apiladas".

Que por Osalan se realizó investigación del accidente, llevándose a cabo ésta el día 12-2-02, indicándose en dicho informe, a propósito de la descripción del accidente, "Al levantar los 3 últimos contenedores de la primera fila (ver croquis), los extremos de las uñas izaron de forma involuntaria y defectuosa los tres últimos contenedores de la 2ª fila que se desmoronaron, cayendo un contenedor dentro del contenedor superior de la 3ª fila y los otros dos encima del accidentado, golpeándole en la espalda y la cabeza".

Sobre las causas del accidente, y además del levantamiento defectuoso de los 3 últimos contenedores de la segunda fila con las uñas de la carretilla elevadora, se señala el almacenamiento peligroso por: 1º) Falta de seguridad estructural y/o estabilidad de paramentos; y 2º) No delimitación de zonas de almacenamiento y trabajo.

8).- Que por la Dirección Provincial del I.N.S.S. se inició expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a instancia de la Inspección de Trabajo de Bizkaia, en relación con el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Marcelino .

Con fecha 31-10-04, se dictó resolución por la Directora Provincial de Bizkaia del I.N.S.S. con el siguiente contenido parcial: "Resuelve:

-1º.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Marcelino , en fecha 8/2/2002.

-2º.- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable Fabricante de Contenedores Fadeco, S.A. que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquéllas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas."

9).- Que no encontrándose conforme con la anterior resolución, por parte de Fabricante de Contenedores Fadeco, S.A. se interpuso la preceptiva reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral que le ha sido desestimada por Resolución del I.N.S.S. de fecha 30-11-04.

10).- Que la empresa Fabricante de Contenedores Fadeco, S.A. elaboró a través de su Servicio de Prevención la evaluación de riesgos laborables en Diciembre de 2.000.

Que en dicha evaluación, entre los riesgos identificados del puesto de trabajo en Montaje (diferenciado de el de Almacén Expediciones), se hallaba el de caída de objetos desprendidos (contenedores en manipulación por carretilla) catalogándose la "Probabilidad" (probabilidad de que determinados factores de riesgo se materialicen en daños) como "Media" (el daño ocurrirá en algunas ocasiones), las "Consecuencias" (Severidad de dicho daños) como "Alta" (amputaciones, fracturas mayores, intoxicaciones, lesiones múltiples, lesiones fatales, etc..), y "Valor Riesgo" (el producto de la probabilidad por las consecuencias) como "Importante" (en una escala que prevé los siguientes niveles de menor a mayor: Trivial, Tolerable, Moderado, Importante y Severo).

En cuanto a la temporización del nivel de riesgo "Importante" se señalaba: "No debe comenzarse el trabajo hasta que se haya reducido el riesgo. Puede que se precisen recursos considerables para controlar el riesgo. Cuando el riesgo corresponda a un trabajo que se está realizando, debe remediarse el problema en un tiempo inferior al de los riesgos moderados".

Que como recomendación específica referente al Almacenamiento se señalaba: "Almacenar con seguridad es una buena forma de evitar accidentes, que pueden ocurrirle a uno mismo o a sus compañeros. La buena iluminación, los pasillos anchos y despejados, las jaulas de materiales, las barras metálicas, las chapas metálicas correctamente estibadas contribuyen a la seguridad en las zonas de almacén.

Las zonas de almacenamientos es conveniente que estén identificadas y señalizadas convenientemente para que todo el personal conozca las zonas de paso.

No almacenar en los pasillos dentro de las zonas de almacenamiento de contenedores.

Prohibido almacenar más de 6 contenedores de altura, y prohibido poner más de dos filas paralelas de contenedores apilados.

Al poner dos filas paralelas de contenedores apilados, estas estarán formadas por contenedores grandes, y además estarán separadas al menos 40 cm."

11).- Que en las instalaciones de la empresa Fabricante de Contenedores Fadeco, S.A., se almacenaron 3 filas de contenedores seguidas.

Que la zona de almacenamiento de contenedores se hallaba lindando con la de montaje, de tal manera que las filas de contenedores de almacenados llegaban hasta donde empezaba la zona de montaje en que la operaban otros trabajadores.

Que entre la carretilla elevadora que manejaba los contenedores y los operarios de la zona de montaje, se hallaban las filas de contenedores objeto de almacenamiento y desplazamiento, no siendo conscientes los operarios de un lado ni de la ubicación, ni de las labores desempeñadas por los operarios del otro lado.

Que la propia ubicación de los contenedores en la zona de almacenaje, y la altura que alcanzaban la filas de contenedores almacenados, permitieron en el accidente de autos, al no existir entre la zona de almacenaje y la zona de montaje ni estructura de separación ni espacio de seguridad, el desplome de contenedores en la zona de almacenaje en la que trabajaba D. D. Marcelino .

12).- Se ha agotado la vía administrativa previa dándose por reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Fabricante de Contenedores Fadeco, S.A. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275 y D. Marcelino , impugnando en este orden jurisdiccional la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de Vizcaya de fecha 30-11-2004, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos formulados de contrario.

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la empresa demandante, que fue impugnado por el trabajador y por la entidad gestora.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa de la demanda presentada por la mercantil Fabricante de Contenedores Fadeco, S.A., en la que se solicitaba, como pretensión principal, se anulase la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el operario Marcelino , a resultas del cual causó baja por incapacidad temporal y por cuyas secuelas fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón especialista, fijando un recargo del 40 % en las prestaciones económicas de Seguridad Social que de él se derivaron, y, como pretensión subsidiaria, la reducción del porcentaje de recargo a su cuantía mínima.

El Juzgado de lo Social desestimó totalmente la demanda, tras declarar probado que el suceso lesivo se produjo cuando estando el accidentado en su puesto de trabajo en la sección de montaje, se desplomaron sobre él varios contenedores almacenados en una zona contigua, como consecuencia de la manipulación con una carretilla de una hilera de ellos por otro operario, sin que existiese estructura de separación ni espacio de seguridad entre las dos zonas de trabajo, ni pasillo de seguridad entre las filas de contenedores. El Juez de instancia fundamenta su decisión en lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que la empresa incurrió en una doble infracción de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales en relación con el lugar y método de almacenamiento de los contenedores. En primer lugar, omitió adoptar las medidas apropiadas para evitar la caída de contenedores a la zona de montaje, bien mediante algún tipo de paramento o estructura, o dejando un espacio de seguridad entre ambas. En segundo lugar, permitió que los contenedores estuviesen apilados en tres filas paralelas, contraviniendo la prohibición establecida en la evaluación de riesgos laborales. La sentencia argumenta que el porcentaje de recargo impugnado se ajusta a la pluralidad de infracciones, a su gravedad y a la previsibilidad del accidente, sin que la responsabilidad empresarial pueda mitigarse por la negligencia del operario que manejaba la carretilla.

SEGUNDO .- La empresa demandante, disconforme con el expresado pronunciamiento, interpone el presente recurso de suplicación, articulado en dos motivos. El primero, al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar el relato histórico de la sentencia de instancia. Se dice en este motivo que, por razón de los documentos y testimonios enumerados, debieron de haberse tenido por probados los extremos cuya incorporación propugna que, expuestos en orden cronológico, son los siguientes:

1.- "La empresa con anterioridad al accidente había procedido a la construcción de una tejavana exterior que se encontraba en fase de ejecución y cuyo destino era aliviar la zona de almacenamiento de contenedores de forma que se pudiera separar nítidamente de la contigua zona de montaje. En ese mismo sentido había procedido a la construcción de unos terrenos industriales en el mismo Polígono Industrial de Jundiz que permitirían eliminar de forma radical el riesgo detectado";

2.-"El accidente se produjo cuando, estando el accidentado en su puesto de trabajo en la zona de montaje, el carretillero maniobraba a la espalda de aquél en la zona de almacenamiento con una fila de contenedores. Habiendo metido las uñas de la carretilla elevadora sobre la primera fila de contenedores, al carretillero no advirtió que con las uñas atrapaba también los contenedores situados en una segunda fila, colocada ahí por error de forma que se eliminaba el pasillo central de seguridad. Al izarlos, esa segunda fila de contenedores se balanceó y cayó sobre la tercera fila de contendores, donde rebotaron y acabaron cayendo sobre la zona de montaje en la que trabajaba Don Marcelino (veánse croquis del accidente aportados por OSALAN y por el Servicio de Prevención Ajeno, folios 224 a 233 y 373 a 386 de Autos). En esa caída al menos uno de los contenedores desprendidos alcanzó al trabajadore produciéndole las lesiones que han queaddo descritas con anterioridad."

3.- "El Servicio de Prevención ajeno realiza a consecuencia del siniestro informe de investigación del accidente en febrero de 2002 del que se obtienen las siguientes conclusiones: a) que el apilamiento de contenedores se realiza en dos filas paralelas con un pasillo central de seguridad entre ambas, si bien, en la empresa en ese día y en ese concreto lugar del accidente existía un apilamiento en tres filas, lo que eliminaba el pasillo intermedio (véase croquis); y, b) que las causas del accidente son la excesiva altura de las filas de contenedores, la proximidad de las zonas de montaje y de almacenamiento y la inexistencia de separación entre las tres filas de contenedores".

TERCERO .- Es doctrina consolidada de esta Sala que el relato histórico de la sentencia de instancia sólo puede impugnarse con éxito en suplicación cuando, resultando trascendente para los pronunciamientos del fallo, se ampare en pruebas documentales y periciales practicadas en el proceso que, reuniendo tal carácter conforme a la legislación procesal, cumplan las siguientes condiciones a) pongan de manifiesto por sí mismas, por su claro y expresivo contenido y sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador, bien un hecho no incluido en la narración histórica; b) su contenido no puede entrar en contradicción con el de otros informes o dictámenes incorporados a los autos, pues si así ocurriera y siendo al Juez de instancia a quien corresponde apreciar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes de los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, optando, en caso de informes contradictorios o discrepantes, por aquellos que considere tienen mayores garantías de acierto, su elección deberá prevalecer sobre la particular de las partes a favor de unos determinados informes en su consideración aislada, sin que la Sala está habilitada para realizar una revisión general de la valoración realizada por aquél, para extraer de ella una nueva convicción, como si de una segunda instancia se tratara, pudiendo tan sólo alterarla cuando se haya desviado de un modo patente de las normas y criterios lógicos pretiriendo sin justificación suficiente informes dotados de una singular autoridad o relevancia, debiendo quedar invariada la declaración fáctica si los tomados en consideración ofrecen suficiente consistencia como para mantenerla.

Con arreglo a estos criterios, las tres adiciones que se propugnan en el primer motivo del recurso no pueden merecer favorable acogida por las razones que pasamos a exponer:

1.- El inicio de las obras de construcción de una tejavana exterior se sustenta en las declaraciones prestadas por los Sres. Francisco , Carlos José y Luis Miguel en el Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria, inhábiles a efectos revisorios. A mayor abundamiento, el texto propuesto no responde a las manifestaciones Don. Francisco , que fue el único que hizo referencia a la indicada medida de protección, señalando literalmente que antes del accidente se construyó una tejavana para que sirviese como almacén, "pero no se utilizaba para los contenedores implicados en el accidente y que a pesar de la tejavana los contenedores seguían estando muy juntos". Afirmación que, además, resulta contradictoria con la del apoderado de la empresa Sr. Rodolfo (folio 518) y con la del actor (folio 576), que manifestaron ante el mismo órgano judicial que la tejavana se hizo con posterioridad al accidente para desatascar la zona de contenedores.

2.- La solicitud de una parcela en el Polígono Industrial y de Servicios de Jundiz catorce días antes del accidente, carece de relevancia para la decisión del recurso, pues la situación que debe valorarse es la existente en el momento en que se produjo.

3.- La versión que ofrece la parte recurrente sobre las circunstancias en que sobrevino el siniestro, que califica de "descripción final e indubitada del accidente", no difiere sustancialmente de la que plasma el juzgador en los hechos probados primero y undécimo, completada con la referencia a la forma de apilamiento de los contenedores. En todo caso, los documentos invocados no evidencian con claridad e inmediatez los hechos que trata de poner de manifiesto y lo que pretende el recurrente es que se proceda a una valoración conjunta de los informes de la Inspección de Trabajo, de la Policía y de Osalan, transcritos en los ordinales tercero y séptimo de la sentencia y del emitido por el servicio de prevención ajeno unido a los folios 373 a 386 de los autos, tratando con ello de sustituir el criterio del Magistrado de instancia por el suyo propio, objetivo contrario a la esencia del motivo por imperio del propio precepto que lo ampara y de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

4.- Las conclusiones de la Mutua La Fraternidad Muprespa sobre las causas del accidente no son vinculantes para el juzgador y su incorporación al relato fáctico no tendría la menor repercusión en los pronunciamientos del fallo, pues lo que evidencian es que el accidente sucedió fundamentalmente por las dos causas apreciadas por el Juzgador, esto es, por la proximidad de las zonas de montaje y almacenamiento y por la existencia de tres filas de contenedores, lo que impidió que existiese la debida separación entre ellos y propició que la uñas de la carretilla cogiesen tanto los situados en la primera línea como parte de los colocados en la segunda, lo que provocó su caída.

CUARTO .- En el segundo motivo, por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que se dice vulnerado, de un lado, por no existir en el supuesto enjuiciado incumplimiento de normas de seguridad ni relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento y el accidente de autos y, de otro, y de forma subsidiaria, por no haberse aplicado el porcentaje mínimo de recargo.

En la primera vertiente, se dice que el accidente fue debido a la eliminación excepcional del pasillo central de seguridad por parte del carretillero al manipular los contenedores, lo que escapa al control racional que puede ejercer la empresa sobre sus empleados. Añade la recurrente que si bien las medidas previstas en la evaluación de riesgos para minorar el riesgo derivado de la manipulación de contenedores quizás no fueran las más adecuadas y eficaces, habría una concurrencia de culpas con el servicio de prevención que la elaboró que, además, debería ser atenuada "por el hecho de que es únicamente la experiencia la que va a demostrar si las medidas adoptadas son o no realmente eficaces".

La norma que se cita como infringida establece el recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por accidente de trabajo, a cargo directo del empresario, "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador", habiendo señalado la doctrina jurisprudencial que para la imposición del recargo se exige un doble requisito: es necesario, en primer lugar, que el empresario haya incumplido, por acción o por omisión, sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo, con infracción de normas específicas o del deber general de protección contenido en los artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; además, es preciso que exista un nexo causal entre tal incumplimiento y el daño provocado por el accidente. En tal sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 1999 (RJ 3521), 30 de junio de 2003 (RJ 7694) y 16 de enero de 2006 (Recurso 3970/04 ).

En el presente caso, y a la vista del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia hay que concluir, al igual que el Juzgador de instancia, que se cumplen las dos exigencias establecidas legal y jurisprudencialmente para la aplicación del recargo, pues el accidente se produjo como consecuencia de un doble incumplimiento grave y culpable de la empresa, con infracción de los artículos 14 y 16.2 b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el artículo tercero y en Anexo I, letra A), apartado 2, punto 3º del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, a tenor del cual las empresas deben "tomar las medidas adecuadas para la protección de los trabajadores autorizados a acceder a las zonas de lugares de trabajo donde la seguridad de los trabajadores pueda verse afectada por (...) riesgos de caída de objetos" . Por una parte, al permitir el almacenaje de los contenedores en la nave en forma inadecuada, que facilitaba su desprendimiento; y, por otra, al no adoptar las medidas adecuadas para separar físicamente la zona de la almacenaje de la de montaje, eliminando de esta forma el riesgo de caída de los contenedores sobre los operarios que trabajaban en esta última.

El primer incumplimiento se produjo al consentir la empresa demandada que los contenedores se almacenaran en tres filas paralelas, sin separación alguna entre ellos, lo que determinó que al recoger la carretilla elevadora los colocados en la primera fila, sus uñas alcanzaran también a los situados en la segunda, provocando su desprendimiento y caída sobre el accidentado. Incumplimiento que, frente a lo alegado por la parte recurrente, no puede imputarse al carretillero, al no haberse acreditado que fuera el responsable del apilamiento de los contenedores en esa forma, llegándose a solución contraria si se tomaran en consideración las declaraciones invocadas por la recurrente en el primer motivo del recurso. Así, el Sr. Francisco afirmó que "habían reclamado por el riesgo que suponían la proximidad de los contenedores y que el encargado, Alfonso , les decía que no había sitio hasta que no se hiciera un nuevo pabellón", manifestando por su parte el Sr. Carlos José que "la proximidad entre las filas de contenedores era habitual", y que "habían comunicado el riesgo existente por la colocación de los contenedores y que les dijeron que iban a tomar medidas, pero no las tomaron en ese momento". Por lo que se refiere al segundo incumplimiento, la empresa no estableció ninguna estructura de separación ni espacio de seguridad entre las dos zonas de trabajo.

Los citados incumplimientos no sólo son graves por el riesgo de caída y el tipo de productos almacenado, sino culpable, al no haber adoptado la empresa demandante las actividades preventivas previstas en la evaluación de riesgos laborales de los puestos de trabajo de montaje realizada en el mes de diciembre de 2000, relativas a la colocación de los contenedores en dos líneas paralelas, separadas al menos por 40 cms, y a la separación física de la zona de montaje de la de almacenamiento que también figuraba en dicha evaluación, como constató el Inspector de Trabajo en el informe transcrito en el ordinal tercero de la sentencia.

Este cúmulo de incumplimientos, y la situación de riesgo de ellos derivada fueron los determinante del accidente, que no se hubiese producido si la empresa demandante hubiese adoptado las medidas de seguridad exigibles. Resulta, por tanto, patente el nexo causal entre la omisión de tales medidas y el resultado lesivo.

QUINTO .- Por lo que se refiere a la cuantía porcentual del recargo, el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social no establece unos criterios concretos para su determinación, limitándose a señalar que será de un 30 a un 50 % "según la gravedad de la falta". Ello comporta que el órgano de instancia disponga de un amplio margen de apreciación a la hora de aplicar esa pauta general en cada caso concreto, debiendo ponderar a tal fin tanto la gravedad de la falta atendiendo a la graduación que en materia de prevención de riesgos laborales fijan los artículos 11 a 13 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , como las posibles circunstancias agravantes, como las contempladas para la graduación de las sanciones en el artículo 39.3 de esa misma norma , y/o atenuantes, como la concurrencia de culpas. Calificación jurídica que según doctrina unificada de la sentencia de 19 de enero de 1996 (RJ 112 ), será revisable en suplicación cuando el porcentaje reconocido sea manifiestamente desproporcionado a la luz de la referida directriz legal, como sucede si se fija en su cuantía mínima y la infracción es muy grave, o en la mínima y la falta cometida, por su entidad o por las circunstancias concurrentes, no lo justifica.

En el supuesto enjuiciado, atendiendo a los citados criterios y a las circunstancias del caso, hay que concluir que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía del recargo no excede del margen de apreciación que le es consustancial. Se llega a esta conclusión teniendo en cuenta que, como ya se ha visto, el accidente sobrevino como consecuencia de un incumplimiento culpable de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral por parte de la empresa demandante, tipificado en el artículo 12.16. b) del RDL 5/2000 como infracción grave, y no como leve, que justificaría el grado mínimo postulado por la empresa recurrente.

SEXTO .- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la empresa demandante, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal constituido para recurrir en beneficio del Tesoro Público, así como su condena al pago de las costas causadas por el recurso, entre las que han de incluirse los honorarios del Letrado del trabajador y de la entidad gestora, devengados por su intervención en esta fase del proceso, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trascendencia que tiene, así como el de calidad de su intervención, de conformidad todo ello con los dispuesto en los artículos 202.4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de FABRICANTE DE CONTENDORES FADECO SA., frente la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao, de 29 de julio de 2005, dictada en los autos núm. 68/05 , seguidos a instancias de la ahora recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD y Marcelino , en materia de recargo de prestaciones, confirmando lo resuelto en la misma.

Se declara la pérdida del depósito de 150,25 euros constituido por la empresa demandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la empresa demandada el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos doscientos euros como honorarios del Letrado Sr. Garmendia Gaztañaga y la misma cantidad como honorarios del Letrado Sr. Senín Villariño, por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2785/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2785/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.