Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 938/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 938/11

N.I.G. 48.04.4-10/001510

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos, de un lado y conjuntamente , por 'FONTANERIA Y CALEFACCION ELEXALDE, S.L.' y 'SEGUROS LA ESTRELLA, S.A.'; y, por otra parte, y de manera unánime , por 'SEGUROS AXA, S.A.' y 'CONSTRUCCIONES ETXELAN, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los Bilbao , de fecha 18 de Octubre de 2010 , dictada en proceso que versa sobre RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR ACCIDENTE DE TRABAJO(AEL) , y entablado por DON Miguel Ángel , frente a las - Empresas- 'FONTANERIA Y CALEFACCION ELEXALDE, S.L'y 'CONSTRUCCIONES ETXELAN, S.A.'y las - Entidades- 'SEGUROS LA ESTRELLA, S.A.'y 'SEGUROS AXA, S.A.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El actor D. Miguel Ángel , nacido el NUM000 -1971, ha venido prestando sus servicios para la empresa 'FONTANERÍA Y CALEFACCION ELEXALDE, S.L.', con una antigüedad de 7-3-2007, categoría profesional de fontanero y base reguladora mensual de 2.048,60 euros.

2º.-)El pasado día 1 de octubre del 2007, el actor se encontraba prestando sus servicios situado en la planta primera de la fase de construcción de 20 viviendas adosadas en el sector A de Elexalde en Arrankudiaga, siendo la empresa constructora 'CONSTRUCCIONES ETXELAN, S.A.'. Cuando era la hora de comer el demandante descendió sin llevar nada en sus manos por una escalera metálica de mano dispuesta, la cual solo tenia unas calzas de madera para no moverse hacia atrás, sujetándose en un tubo vertical de la barandilla entre los peldaños de la escalera, y este introdujo el pie en uno de los peldaños y cayó hacia atrás, quedando colgado con la pierna izquierda entre los peldaños de la escalera. En dicho lugar estaba su compañero D. Calixto , quien trabajaba para la empresa 'Construcciones Etxelan, S.A.', ayudando al actor. Este se quedó dolorido en el puesto de trabajo, como, asimismo, al día siguiente, y ante la persistencia de las molestias acudió el día 3 de octubre a los servicios médicos de la Mutua 'Mutualia' a primera hora de la mañana siendo diagnosticado de gonalgia y remitido a practicar una RMN, el demandante se reincorporó a la prestación de servicios no acreditándose si trabajó o no. Con fecha 10 de octubre fue dado de baja medica.

3º.-)La obra donde sufrió el accidente tenía un Plan de Seguridad y salud y en su punto 2.2.1 relativo a escaleras de mano refiere como medidas preventivas a seguir para garantizar la estabilidad de las escaleras, 'cuando se apoyen en postes, se emplearan abrazaderas de sujeción'. A dicho Plan se adhirió la empresa 'Fontanería y Calefacción Elexalde'. Se da por reproducido el Plan al obrar en la prueba documental.

4º.-)Consecuencia de la caída el actor sufrió en la rodilla izquierda una rotura parcial del ligamento cruzado anterior. Condropatía GII en mesetas tibiales y rotula. Tendinopatía cronica con rectificación del tendón rotuliano.

5º.-)Al actor le han quedado como secuelas:

* 'Rodilla izq: Fisura condral de rotula. Rotura parcial del LCA con lesión osteocondral en la región posterolateral de la tibia. Condropatia fermorpatelar.

Con fecha 15.1.08 se realiza artroscopia. Rehabilitaciones. Infiltraciones.

- Limitaciones Orgánicas y Funcionales.

* Gonalgia izq. dolor a sobrecarga en flexión de rodilla izq. y dolor en interlineas y rebordes oseos tibiales y tendon rotuliano a palpación. No hace cuclillas, alcanza 90º flexión, por dolor y sobrepeso importante. BA y BM normal. Cepillo +. No inestabilidad, no signos inflamatorios. leve cicatriz.'. Consecuencia de ello le ha sido reconocido afecto a lesiones permanentes no invalidantes, indemnizándole en la suma de 450 euros (baremo 110). Ello fue impugnado en sede jurisdiccional desestimándose la pretensión.

6º.-)El demandante ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 11-10-07 al 25-2-09 abonándosele un subsidio por un importe de 25.814,59.

7º.-)En el mes de abril 2.009 inició un síndrome depresivo adaptativo siendo diagnosticado de trastorno adaptativo con depresión prolongada y trastorno del sueño.

8º.-)La empresa 'FONTANERÍA Y CALEFACCION ELEXALDE S.L.', tiene suscrita póliza de responsabilidad civil con la mercantil 'SEGUROS LA ESTRELLA, S.A.' nº 5-480.001.028, la cual obrante en la prueba documental se da por reproducida.

9º.-)La empresa 'CONSTRUCCIONES ETXELAN, S.A.' tiene suscrita póliza de responsabilidad civil con la empresa 'SEGUROS AXA, S.A.', nº CP 5500405, la cual obrante en la prueba documental se da por reproducida.

10º.-)Con fecha 20-10-09 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto y sin avenencia'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Miguel Ángel frente a 'FONTANERÍA Y CALEFACCION ELEXALDE, S.L.', 'SEGUROS LA ESTRELLA, S.A.', 'CONSTRUCCIONES ETXELAN, S.A.' y 'SEGUROS AXA, S.A.', debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas al pago al actor de la suma de 23.994,60 euros, con el limite dispuesto respecto a 'Seguros Axa, S.A.', y por últimos los intereses legales desde el 2-10-09'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpusieron los Recursos de Suplicaciónanteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario.

CUARTO.- Elevados los autos a este Organo Colegiado, los cuales tuvieron entrada en Secretaría el 7 de Abril, y comunicada a las partes litigantes la designación de Ponente (por medio de Diligencia de Ordenaciónque data del mismo día de la recepción del pleito) y; por otra parte, de un lado; la composición del resto de Magistrados constituyentes de la terna, y, por otro, la fecha señalada para la Deliberación y Fallo del Recurso, la cual fue fijada para el siguiente 17 de Mayo (notificaciones éstas que se llevaron a cabo - de manera conjunta- a través de Providenciadel anterior 28 de Abril) se dispuso el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

QUINTO.- En la jornada señalada se llevó a efecto la deliberación mentada.

SEXTO.- El Magistrado Sr. Asenjo Pinilla por encontrarse de permiso oficial el día en que se deliberó la presente Suplicación, fue sustituído por la Magistrada Sra. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado en parte la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel frente a las empresas 'FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN ELEXALDE, S.L.' - en adelante, 'ELEXALDE' - y 'CONSTRUCCIONES ETXELAN, S.A.' - en adelante, 'ETXELAN' - y las aseguradoras 'SEGUROS LA ESTRELLA, S.A.' - en adelante, 'LA ESTRELLA' - y 'SEGUROS AXA, S.A.' - en adelante, 'AXA' -, en reclamación de cantidad en concepto de indemnización por secuelas derivadas de accidente de trabajo, y ha condenando solidariamente a las demandadas a abonarle la suma de 23.994,60 euros, con el límite de la franquicia de 1.200 euros de la aseguradora 'AXA', y al abono de los intereses legales desde el 2 de octubre de 2009.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación la empresa 'ELEXALDE' y su aseguradora 'LA ESTRELLA', así como la empresa 'ETXELAN' y su aseguradora 'AXA'. Estas dos últimas se adhieren al recurso de las dos primeras y, además, articulan otro recurso de suplicación con carácter complementario al anterior. Por su parte, el trabajador Sr. Miguel Ángel impugna ambos recursos, solicitando en su escrito de impugnación al primero de ellos que se impongan los intereses del artículo 20 LCS desde la fecha del siniestro.

Los dos recursos de suplicación articulan motivos de revisión de los hechos probados y, además, ambos articulan también motivos de nulidad de la Sentencia y por consiguiente reposición de las actuaciones al Juzgado de origen, así como motivos de infracción jurídica. Así las cosas, comenzaremos por resolver los motivos alegados de nulidad de la resolución combatida, continuaremos con el análisis de los referentes a la revisión de los hechos probados y concluiremos con los motivos de infracción jurídica.

SEGUNDO.- Las empresas y aseguradoras recurren en suplicación la sentencia con amparo, en primer lugar, en el artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, con el fin de 'reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso se alegan dos distintas cuestiones por cada uno de los recursos. A continuación se analizan ambos extremos:

A) LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR INCONGRUENCIA EN RELACIÓN A LA FECHA DEL ACCIDENTE.

La empresa 'ELEXALDE' y la aseguradora 'LA ESTRELLA', en recurso al que se adhieren la empresa 'ETXELAN' y la aseguradora 'AXA', plantea la nulidad de la Sentencia de instancia por incongruencia, argumentando que está reconociendo una indemnización por un accidente por el que nadie ha reclamado. En esencia, plantea que la instancia ha reconocido la indemnización por un accidente ocurrido el día 1 de octubre de 2007, siendo así que el trabajador ha negado que en tal fecha tuviera un accidente y lo ha datado en el día 3 de octubre. A tal fin, las recurrentes plantean la revisión del hecho probado segundo, para que se modifique la fecha del accidente de referencia.

Este motivo será desestimado, igual que el de revisión fáctica del hecho probado segundo que se anuda al mismo. En efecto, por más que hubiera habido alguna duda acerca de la fecha del accidente y que el propio trabajador hubiera incurrido en alguna contradicción al respecto, la cuestión está suficientemente zanjada. Y ello porque la instancia ha valorado toda la prueba practicada - testifical incluida - y ha concluido que el accidente tuvo lugar el día 1 de octubre de 2007. Además, en el caso presente, tenemos un hecho determinante cual es el de que con fecha de 3 de diciembre de 2010 el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dictó Sentencia en autos nº 644/10, en materia de recargo de prestaciones, desestimando la demanda de las empresas hoy recurrentes, confirmando el recargo impuesto por el INSS y determinando también la fecha del accidente en el día 1 de octubre de 2007, Sentencia que ha devenido firme tras tenerse por desistidas a las empresas que anunciaron recurso de suplicación contra la misma, que devino firme. Todo ello se desprende de los documentos que el trabajador aportó en esta fase de suplicación y que fueron admitidos por esta Sala en el Auto dictado en su momento.

De ahí que haya de mantenerse que el accidente ocurrió el día 1 de octubre de 2007 y que no pueda entenderse que la instancia incurrió en incongruencia alguna, por más que hubiera habido contradicción en las fechas manejadas por el trabajador, lo que no supone vicio alguno en la Sentencia recurrida, que no concede ni más ni algo distinto de lo solicitado, aunque la referencia temporal del accidente por parte del trabajador no hubiera sido exacta. Ello en modo alguno ha causado ninguna indefensión a la parte recurrente, ya que la fecha fijada por la Sentencia es, precisamente, la que las empresas sostuvieron como fecha en que el accidente tuvo lugar.

Este motivo del recurso será, pues, desestimado.

B) SOBRE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR INDEFENSIÓN CAUSADA POR LA MODIFICACIÓN DE LA FECHA DEL ACCIDENTE Y POR AUSENCIA DE ARGUMENTACIÓN DEL TRABAJADOR DEMANDANTE EN TORNO A SUS CAUSAS.

La empresa 'ETXELAN' y la aseguradora 'AXA' plantean esta causa de nulidad de la Sentencia de instancia. Se trata de una causa relacionada con la anterior, puesto que ambas versan sobre la fecha del accidente de trabajo del que trae causa el presente litigio.

Sostienen estas recurrentes que el trabajador mantuvo que la fecha del accidente era el 3 de octubre de 2007 y no el día 1 del mismo mes y año, y que la posterior modificación de dicha fecha, en el acto del juicio oral, tras la práctica de la prueba testifical, les ha causado indefensión.

Asimismo sostienen que la demanda no reunía los requisitos de expresión de lo que hacía el trabajador al tiempo del accidente, ni la relación causal entre su acción y el accidente en cuestión.

Este motivo de nulidad también será desestimado. No puede sostenerse indefensión alguna en relación a la fecha del accidente cuando el propio trabajador la modificó en el curso del juicio oral para coincidir con la fecha sostenida por las demandadas ahora recurrentes, sin que se aprecie en qué aspecto concreto se habrían visto indefensas la empresa 'ETXELAN' y la aseguradora 'AXA'.

En cuanto al contenido de la demanda, tampoco se aprecia que el mismo haya causado indefensión alguna a las recurrentes, puesto que se trata de hechos suficientemente conocidos por éstas, abordados por la Inspección de Trabajo e incluso por el INSS en una Resolución imponiendo recargo de prestaciones de Seguridad Social frente a la que las empresas ahora recurrentes habían interpuesto demanda en julio de 2010. En definitiva, la mayor o menor concreción de la demanda - que sí recogía razones en las que sostenía la responsabilidad civil de las demandadas - no ha causado en el presente caso indefensión alguna.

TERCERO.- El siguiente bloque de motivos de suplicación se corresponde, tal como más arriba hemos avanzado, con el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, con la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la Sentencia recurrida.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A) LA REVISIÓN DE HECHOS INSTADA POR ELEXALDE Y LA ESTRELLA (A LA QUE SE ADHIEREN 'ETXELAN' Y 'AXA').

Se solicitan en el recurso las siguientes revisiones fácticas:

a)la revisión del hecho probado segundo, para darle una nueva redacción, en la que se recoja que el trabajador reclamó por un accidente ocurrido el día 3 de octubre de 2007, que el accidente se produjo a las 9 horas de la mañana del 1 de octubre, golpeándose la rodilla izquierda, que la escalera estaba debidamente apoyada sobre un forjado, por lo que no era preciso colocar abrazaderas, que el demandante causó baja médica el día 10 de octubre y que por este accidente no se reclama nada.

Pretensión que vamos a desestimar. De un lado, porque, en cuanto a la fecha del accidente, ya se ha razonado suficientemente con anterioridad. De otro lado, porque sobre la hora y el modo de producción del accidente, el juzgador a quo ha tenido en cuenta la declaración del único testigo presencial, el Sr. Calixto y resulta que la Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos sobre recargo de prestaciones, a la que antes nos hemos referido, sitúa el accidente en torno a las 12 horas del día 1 de octubre. Finalmente, en cuanto a la fecha de baja médica, ya viene determinada en el 10 de octubre, sin que ninguna de las pruebas que ahora se invocan determine si el trabajador prestó o no servicios en el ínterin, si bien la instancia ya tiene por acreditado que el día 3 de octubre fue asistido por la Mutua correspondiente, que le diagnosticó una gonalgia y fueron practicadas pruebas de radiodiagnóstico.

b)la revisión del hecho probado cuarto, para que se diga que en el accidente del 1 de octubre de 2007 el trabajador no sufrió lesiones y que las causadas el 3 de octubre no obedecen a un accidente de trabajo. Pretensión que se desestimará, ya que estamos a todo lo indicado para la desestimación de similar pretensión en relación al hecho probado segundo.

c)la revisión del hecho probado quinto, para que se diga que las únicas secuelas del accidente son una gonalgia y una cicatriz y que se le ha declarado afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes. Pretensión que también se desestima, ya que la instancia ya ha recogido estos extremos, señalando las secuelas que han sido reconocidas por el INSS, sin que quepa dar otra redacción a este hecho.

d)finalmente, la revisión del hecho probado sexto, para que se diga que ha estado en situación de incapacidad laboral transitoria desde el11/10/07 hasta el 25/2/09 y que ha percibido subsidio por importe de 25.814,59 euros. La Sala entiende que el recurso no articula realmente ninguna pretensión de revisión fáctica, ya que es ese tenor ahora propuesto el que exactamente recoge el hecho probado sexto, cuya modificación se pretende, sin que se alcance a comprender en qué consiste tal modificación.

B) LA REVISIÓN DE HECHOS INSTADA POR 'ETXELAN' Y 'AXA'.

Se solicitan en el recurso las siguientes revisiones fácticas:

a)la revisión del hecho probado segundo para que se sustituya la redacción de la instancia en relación a la descripción del accidente por otra en la que únicamente se diga que 'cuando era la hora de comer, el demandante quedó colgado de una escalera metálica de mano, la cual se encontraba sujeta al suelo, con la pierna izquierda entre los peldaños de la escalera'. Pretensión que va a desestimarse, dado que la instancia ha seguido la declaración del testigo Sr. Calixto , según el cual el trabajador bajaba por esa escalera desde el lugar de prestación de servicios para comer (ésta es la razón, pues, de que usara la escalera en ese momento), que la Sentencia dictada en el pleito por recargo de prestaciones recoge que la escalera estaba sujeta mediante un montante o elemento vertical que permite el anclaje de las barandillas al borde del forjado, pero sin abrazaderas u otro elemento de sujeción al que asirse. En cuanto a si el trabajador llevaba o no un maletín u otro objeto en sus manos, la instancia ha concluido que no, siguiendo al testigo, lo que la Sala no puede entrara a analizar ni corregir.

b)la revisión del hecho probado tercero, para que se diga que el Plan de seguridad y salud de la empresa contemplaba como medida preventiva que las escaleras 'estarán provistas de zapatas, puntas de hierro, grapas u otros mecanismos antideslizantes en su pie o de ganchos de sujeción en la parte superior'. Se basa en el Plan obrante al folio 625 de los autos y en la consideración de que el juzgador de instancia yerra cuando considera que la escalera estaba apoyada en un poste, supuesto en el que sería precisa la utilización de abrazaderas, cuando en realidad estaba apoyada sobre un forjado. La prueba invocada no es suficiente para modificar el hecho en cuestión, puesto que el elemento fundamental es el de determinar dónde o cómo estaba apoyada la escalera de referencia, siendo así que la propia Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en los autos en materia de recargo de prestaciones, ha determinado que se está al Acta de la Inspección de Trabajo, cuya presunción de veracidad no han destruido las empresas, según la cual la escalera estaba apoyada sobre el anclaje de las barandillas al borde del forjado, sin otro tipo de sujeción.

c)finalmente, la supresión del hecho probado séptimo de la Sentencia, alegando que la secuela psicológica debe tenerse por no puesta, dado que no consta refrendada por informe médico o psicológico y que se trata sólo de una referencia del informe pericial de parte, contradicho por la pericial de 'LA ESTRELLA', así como que no consta nexo causal entre esta secuela y el accidente de referencia. Pretensión que no va a estimarse, dado que la secuela psicológica no ha sido valorada por la instancia a la hora de determinar la indemnización procedente, ya que se ha razonado en el Fundamento de Derecho quinto de la Sentencia recurrida que no consta conexión de ésta ni de otras secuelas con el accidente. De ahí la irrelevancia de la supresión pretendida.

C) EL RELATO DE HECHOS ENJUICIADOS RESULTANTE.

Rechazadas que han sido todas las pretensiones de revisión fáctica, conviene fijar con carácter definitivo el relato de los hechos enjuiciados, que será el que la instancia nos ha proporcionado. Tales hechos son los siguientes: el trabajador demandante presta servicios para la empresa 'ELEXALDE' desde el 7 de marzo de 2007 como fontanero; el día 1 de octubre de 2007, el demandante prestaba servicios en la planta primera de unas viviendas adosadas en construcción que la empresa constructora 'ETXELAN' había contratado con su empleadora 'ELEXALDE'; a la hora de comer, el demandante descendió por una escalera metálica apoyada en un tubo para la barandilla, con calzas para evitar el deslizamiento hacia atrás, sin abrazaderas, cuando su pie se introdujo en uno de los peldaños, cayendo hacia atrás y siendo diagnosticado de gonalgia al día siguiente, pasando el día 10 de octubre a situación de IT en la que permaneció hasta el día 25 de febrero de 2009, con rotura parcial del ligamento cruzado anterior, habiendo restado secuelas que el INSS ha calificado de LPNI y habiendo sido indemnizado en 450 euros por el baremo 110; el demandante ha percibido 25.814,59 euros en concepto de subsidio de IT; la obra tenía un Plan de Seguridad y Salud en el que se señalaba, como medida preventiva para garantizar la estabilidad de las escaleras apoyadas en postes, el empleo de abrazaderas de sujeción.

CUARTO.- Los dos recursos articulan también motivos con apoyo en el artículo 191.c) LPL , en los que se denuncia que la instancia habría incurrido en infracciones jurídicas. Seguiremos un orden lógico a la hora de dar respuesta a estos motivos.

A) SOBRE LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA (RECURSO DE 'ELEXALDE' Y 'LA ESTRELLA', AL QUE SE ADHIEREN 'ETXELAN' Y 'AXA').

Se vuelve a reiterar en este punto del recurso la denuncia de incongruencia de la Sentencia en relación a la fecha del accidente, lo que supondría, según las recurrentes, que se estaría concediendo una indemnización por un accidente acerca del que no se habría reclamado.

Motivo que vamos a rechazar por los razonamientos que hemos expresado más arriba en relación al motivo en que se solicitaba la nulidad de la Sentencia por similares argumentos.

B) SOBRE LA INDEFENSIÓN CAUSADA POR LA FALTA DE ARGUMENTACIÓN DEL TRABAJADOR DEMANDANTE EN TORNO AL ACCIDENTE (RECURSO DE 'ETXELAN' Y 'AXA').

Motivo en el que se alega infracción del artículo 1.101 del Código Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución y el artículo 80 LPL , y que también vamos a desestimar, remitiéndonos a tal efecto a los razonamientos que hemos expresado para desestimar la solicitud de nulidad de la Sentencia sostenida por motivos paralelos.

En cuanto al resto de alegaciones que se contienen en este motivo del recurso, también van a ser rechazadas. En efecto, el recurso introduce elementos de debate acerca de la valoración de la prueba testifical y de la falta de acreditación del modo de producción del accidente, lo que desborda claramente la infracción jurídica denunciada, puesto que el juzgador ha tenido en cuenta la prueba testifical, así como la prueba documental aportada. Por otra parte, volvemos a hacer referencia a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictada en litigio sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social, en la que se acredita una forma de producción del accidente muy similar a la que en el presente pleito se tuvo por acreditada.

C) SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS (RECURSO DE 'ELEXALDE' Y 'LA ESTRELLA', AL QUE SE ADHIEREN 'ETXELAN' Y 'AXA').

Se alega en este motivo del recurso que la Sentencia recurrida vulnera los artículos 1.101 , 1.902 y concordantes del Código Civil , entendiendo que la apreciación de responsabilidad en la empresa 'TECSA' (sic) no es ajustada ni a las normas ni a la jurisprudencia de desarrollo de las mismas. Se argumenta que la Sentencia se basa en el hecho de entender el juzgador que hay una conducta empresarial merecedora de condena, cual es la de la no colocación de abrazaderas, siendo así que, en opinión de las recurrentes, se ha probado que no fue ésta la causa del accidente, puesto que no se ha acreditado ni alegado que la escalera se moviera y que el trabajador había sido formado.

Evidentemente, salvaremos el error material del recurso que refiere la falta de responsabilidad de la empresa TECSA, que no es parte en el presente pleito, refiriendo todas las alegaciones a las demandadas.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a)acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b)acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c)acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d)acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

En el presente caso, la reclamación versa sobre indemnización derivada de culpa contractual o extracontractual - artículos 1101 y 1902 del Código Civil - con base en determinados supuestos incumplimientos empresariales de algunos deberes de seguridad impuestos por las normas cuya infracción denuncia la recurrente. En realidad, tratándose de la reclamación de la indemnización de referencia, de lo que aquí se trata es de analizar si existe relación de causalidad entre el comportamiento o la omisión de la empresa y la producción del daño al trabajador, esto es, analizar si la empresa actuó de manera poco diligente, y si tal falta de diligencia se plasma en el incumplimiento del correlativo deber empresarial al derecho de los trabajadores a recibir, en el curso de la relación laboral, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ( arts. 4-2-d ) y 19-1 ET ), deber que básicamente consiste en la protección de quienes prestan trabajo frente a los riesgos laborales. De ahí que surja el deber empresarial de indemnizar el daño causado cuando esa protección no se da eficazmente o cuando no se cumplen las previsiones del Real Decreto 487/97, de 14 de Abril, ni las previsiones genéricas sobre el deber de protección previstas en la Ley 31/1.995, de 8 de Noviembre, sobre Prevención de Riesgos Laborales y las del Estatuto de los Trabajadores, y ello con independencia de que la empresa no haya sido sancionada por falta de medidas de seguridad.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f ) y 19 ET .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias'se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar, en los términos en que el litigio se nos presenta. Pero, en cualquier caso, ya ha de avanzarse que tal imprudencia, no es, en sí misma, óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos de que ahora se trata.

En el caso presente, ya se ha explicado más arriba cómo se produjo el accidente, debiendo resaltarse, en esencia, que el trabajador, que debía descender de la planta superior en la que se hallaba trabajando, dado que era la hora de la comida, lo hizo por la escalera metálica colocada al efecto, que se hallaba apoyada en un poste de la barandilla, sin abrazaderas de sujeción, lo que hizo, tal como presume o concluye la instancia, que la escalera se moviera y el demandante introdujera su pie entre dos peldaños, con el resultado dañino que se ha determinado. Tal es también la conclusión a la que llega la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en el litigio sobre recargo de prestaciones, en la que se afirma, para confirmar el recargo determinado por el INSS, que 'sería indiferente que la causa inmediata del siniestro fuera un resbalón del codemandado al pisar uno de los peldaños, pues en todo caso dicha actuación no habría venido seguida del resultado lesivo de haberse encontrado la escalera adecuadamente sujeta, sin desdeñar que, en todo caso y en la hipótesis favorable a quienes demandan, nos encontraríamos en este caso ante una distracción que quedaría dentro del ámbito de responsabilidad de la empleadora, de conformidad con el artículo 15.4 de la Ley 313/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales '.

Si tenemos en cuenta que dicha Sentencia ha devenido firme, como más arriba se ha dicho, tras tenerse por desistidas a las empresas del recurso de suplicación que anunciaron, lo cierto es que no puede ya dudarse del modo en que el accidente de referencia se produjo ni de las concretas causas del mismo.

En consecuencia, este motivo del recurso será desestimado.

D) SOBRE LA INDEMNIZACIÓN RECONOCIDA. (RECURSO DE 'ELEXALDE' Y 'LA ESTRELLA', AL QUE SE ADHIEREN 'ETXELAN' Y 'AXA') Y RECURSO DE 'ETXELAN' Y 'AXA'.

Los recursos plantean diversos submotivos a este respecto.

En primer lugar, se discute acerca de los días de baja a tener en cuenta, planteando las recurrentes que han de tomarse 199 días, pues fueron éstos los que se tardó en que se produjera la estabilización lesional, y no los 497 días tomados por la instancia, alegándose que no ha de estarse al momento del alta, sino de estabilización de las lesiones, momento a partir del cual el demandante no recibió tratamiento.

Motivo que vamos a desestimar. En efecto, hemos de estar realmente a los días en que el trabajador se halló en situación de incapacidad temporal, que no es otro período que el determinado por la instancia, de 497 días, transcurrido entre el día 10 de octubre de 2007 y el 25 de febrero de 2009, según la Mutua 'MUTUALIA' lo mantuvo en esta situación, lo que supone que, por más que no hubiera habido concreto tratamiento, concurría la incapacidad para el trabajo.

En segundo lugar, se discute sobre las secuelas a tener en cuenta para determinar la indemnización, argumentando las recurrentes que sólo cabe considerar una gonalgia, que valoran en 2 puntos, y una cicatriz, que valoran en 1 punto, debiendo rechazarse el resto de secuelas, que son degenerativas y sin relación causal con el accidente.

Motivo que también vamos a desestimar. Ha de repararse en que el juzgador a quo ha tomado las siguientes secuelas: limitación de flexión a 90º (5 puntos), afectación parcial LCA (5 puntos), tendinopatía crónica (2 puntos) y cicatriz (1 punto). De ahí se concluye que el juzgador no ha tenido en cuenta otras secuelas distintas, como las que señalan las recurrentes (lumbares o psiquiátricas). En cuanto a la concreta afectación del ligamento cruzado anterior (LCA), lo cierto es que esta secuela ha sido determinada por el INSS y consta, además, en el hecho probado cuarto, que ha tratado sin éxito de ser reformado, que la rotura de dicho LCA se produjo a consecuencia del accidente de referencia, al igual que la tendinopatía crónica.

El recurso de 'ETXELAN' y 'AXA' plantea que el Baremo de la Ley 30/195 ha de ser correctamente aplicado, entendiendo las recurrentes que el Juzgado ha tomado 13 puntos, pero que ha sumado incorrectamente el punto correspondiente a la cicatriz, por tratarse de un perjuicio estético, valorado en precio inferior al resto de puntos.

Pretensión que tampoco va a estimarse, dado que las recurrentes parten de una idea que no es correcta, cual la de que la cicatriz es un mero perjuicio estético, siendo así que también puede tener otras consecuencias físicas distintas, lo que en este caso no ha sido negado.

Por último, se plantea también por 'ETXELAN' y 'AXA' que ha de descontarse de la indemnización resultante la percibida por la declaración de LPNI, en cuantía de 450 euros. Pretensión que basa en una Sentencia del 17 de julio del Tribunal Supremo (sic), que la Sala interpreta está refiriéndose a las SSTS de 17 de julio de 2007 - Rcuds. 4367/05 y 513/06 -. Sin embargo, no tienen en cuenta las recurrentes que más recientemente, el TS ha determinado que no se deduce la indemnización percibida por declaración de incapacidad (permanente parcial, en el caso), lo que ha hecho en su STS de 22 de septiembre de 2008 - Rcud. 1141/07 -.

QUINTO.- Resta por analizar una cuestión que plantea el trabajador en su escrito de impugnación del recurso, cual es la referida a su pretensión de que los intereses a aplicar sean los del artículo 20 LCS y que ello se determine desde la fecha del siniestro.

Pretensión que vamos a desestimar de plano, toda vez que el trabajador debió haber articulado convenientemente un recurso de suplicación a tal efecto, lo que habría posibilitado la audiencia de las restantes partes y, además, habría permitido articular un motivo de censura jurídica de la Sentencia debida y obligadamente argumentado, lo que en modo alguno hace.

SEXTO.- Procede condenar en costas a las recurrentes, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 233-1 LPL ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 200 euros en cada uno de los recursos.

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por las empresas 'FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN ELEXALDE, S.L.' y 'CONSTRUCCIONES ETXELAN, S.A.' y las aseguradoras 'SEGUROS LA ESTRELLA, S.A.' y 'SEGUROS AXA, S.A.', frente a la Sentencia de 18 de Octubre de 2010 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 151/10, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a las recurrentes, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 200 euros para cada uno de los dos recursos.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentenciaa las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Socialde origen para dar el oportuno cumplimiento al fallo recaído.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

- ADVERTENCIAS LEGALES-.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0938/11.

B) Si se efectúan a través de tranferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0938/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.