Sentencia Social 74/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 63/2023 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la Sra. Ramona, impugnando la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado invalidante, e interesando que judicialmente se la declarase afecta de una incapacidad permanente total, o, en su defecto, parcial, para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, derivadas de la contingencia de enfermedad común.

En disconformidad, la beneficiaria se alza en suplicación, articulando un motivo revisorio, canalizado a través del apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de modificar los ordinales cuarto y quinto, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, amparado procesalmente en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que acusa la infracción, por inaplicación, de los Arts. 193, 194.1.a y b y 200 LGSS, en conexión con el Art. 12 OM 15/04/69.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- a) Con apoyo probatorio en el dictamen pericial, para el hecho probado cuarto, en el que se deja constancia del cuadro residual de la recurrente y su traducción disfuncional, se propone el siguiente texto alternativo:

" La demandante presenta como principales patologías omalgia bilateral de predominio derecho, con rotura anfractuosa completa con separación del tendón supraespinoso del hombro derecho, alteraciones en el labrum y en el ligamento glenohumeral (hombro derecho) que afectan a todo el espesor del tendón situado en la zona más cercana al tubérculo mayor con una separación de fibras de unos 10 mm, tendinosis del subescapular con desgarro discreto de fibras superiores (hombro derecho), discreto desgarro de la unión miotendinosa del infraespinoso (hombro derecho), distensión de la bursa subacromiosubdeltoidea (hombro derecho) y obesidad (IMC 32'41%).

Presenta dolor crónico que aumenta e interfiere con la actividad, así como el decúbito. Alteración patológica en tres de los cuatro tendones del manquito de rotadores derecho: Supraespinoso (fractura anfractuosa completa), Subescapular (Desgarro de fibras superiores) e infraespinoso (desgarro de la unión miotendinosa), causantes del dolor arriba referido, así como de la limitación activa de movilidad en casi un 50% del global y la limitación de la fuerza. Alteraciones en el labrum y en el ligamento glenohumeral (hombro derecho), con repercusión en la estabilidad de la articulación del hombro (glenohumeral), Distensión de la bursa subacromiosubdeltoidea (hombro derecho) con repercusión directa sobre el dolor y obesidad (IMC 32'41%)

Tratamiento analgésico con paracetamol y metamizol.

Activamente presenta las siguientes limitaciones de movilidad: Abducción a 90º, Rotación externa a 60º y rotación interna a 45º. De forma pasiva y despertando importante dolor se alcanzan una abducción y flexión anterior de 140º, una rotación externa de 70º y rotación interna de 45º.

Comparativamente con el hombro izquierdo, la fuerza de tracción, empuje y elevación del hombro derecho es del 50%, si se le indica realizar movimientos repetidos contra resistencia, paulatinamente el dolor aumenta, además de disminuir la fuerza.

Las alteraciones de los tendones del manguito de los rotadores derechos la limitan para actividades que requieran movimientos continuados del hombro, principalmente si se han de hacer por encima de la horizontal, para posturas forzadas, así como con el manejo de cargas. Dichas limitaciones lo son para actividades que requieran cargas físicas, biomecánicas, o manejo de cargas de carácter moderado. La obesidad agrava la limitación para actividades que requieran movimientos continuados de hombro y principalmente si se han de hacer de la horizontal para arriba. Por último, las alteraciones de los tendones, del labrum, y del ligamento glenohumeral aconsejan evitar movimientos y actividad en los que se ponga en tensión el hombro".

b) La revisión instada, cuya finalidad es sustituir la convicción judicial sobre las limitaciones funcionales asociadas a las lesiones en hombro derecho que presenta la beneficiaria, asentada en el dictamen médico oficial, por las conclusiones que, en cuanto a dicho extremo, se recogen en el informe pericial de parte incorporado al descriptor 22 del EJE cuya identificación omite la recurrente, incumpliendo el Art. 196.2 LRJS, no puede merecer favorable acogida, por cuanto, dicho medio de prueba ha sido objeto de valoración judicial, sin que al desarrollar el motivo se exponga el más mínimo argumento justificativo de las razones que eventualmente avalarían su superior eficacia probatoria frente al informe del EVI en que la juzgadora a quo ha fundado las conclusiones de hecho que se quieren cambiar.

2.- a) El texto por el que se pretende reemplazar el ordinal quinto, dice así:

"En reconocimiento médico realizado a la demandante en fecha 23 de julio de 2021 por la sociedad de prevención Gabinetresme, tras incapacidad temporal de larga duración, se recoge que la demandante no lleva pautado ningún tratamiento. Presenta como principal limitación relativa a movilización de sus extremidades superiores, dolor. Se recomienda presentar informes médicos de seguridad social y el INSS para plantear limitaciones más objetivas y definitivas".

b) Salvo la corrección del error material en la fecha del reconocimiento médico, a la que accederemos, ya que, conforme al Art. 267 LOPJ, los errores materiales manifiestos son susceptibles de ser rectificados en cualquier momento, incluso por el Tribunal ad quem al resolver un recurso extraordinario, tal y como ha resuelto el TS en Sentencias de 20/02/07, RJ 3168 y 17/11/97, RJ 8314, la revisión fáctica propiamente dicha interesada va a ser rechazada, por las siguientes razones:

- Aunque el documento en que la parte, sin identificarlo, se apoya (folios 11 a 14 del acontecimiento 22 del EJE), expresamente recoge las conclusiones que se mencionan, las mismas carecen de trascendencia decisoria, al ser absolutamente neutras para alterar el sentido del fallo, como fácilmente se advierte a la vista de que, al desarrollar el motivo no se razona mínimamente la relevancia de la modificación fáctica propugnada.

- No apreciamos error valorativo alguno en la aseveración judicial de que el referido informe no recoge limitaciones para el desempeño del puesto, ya que, no obstante la limitación a la movilidad por dolor en extremidades superiores que en él se recoge, en las conclusiones, no se plasma deficiencia alguna para posturas forzadas o manipulación manual de cargas, que son los dos protocolos aplicados, y, precisamente la recomendación de aportación de informes médicos de la sanidad pública apunta a que para determinar si ese déficit de motilidad por dolor es una limitación objetiva y definitiva, no es suficiente con los resultados de la exploración del aparato locomotor, sino que se hace preciso contrastar su coherencia con el expediente sanitario de la trabajadora.

TERCERO.- La instancia ha convalidado el criterio administrativo, basándose en que la pérdida de movilidad en últimos grados a nivel de hombro derecho con clínica dolorosa asociada que presenta la demandante tan solo limita para la realización de actividades requirentes de intensa carga biomecánica en la zona corporal lesionada, sin que en el trabajo de auxiliar de ayuda a domicilio, tomando como criterio orientativo la guía de valoración del INSS, concurra dicha exigencia, al ser la mencionada demanda física de entidad moderada.

En el motivo de censura, la recurrente combate la calificación judicial de la incapacidad permanente, desde un doble frente.

Por un lado, apela a que ningún informe médico evidencia que el alcance de las limitaciones de la recurrente sea el que establece la sentencia de instancia, reflejándose en el emitido por el perito médico unas restricciones de movilidad con sintomatología dolorosa incompatibles con los movimientos reiterados y constantes de extremidades superiores inherentes al trabajo de auxiliar de ayuda a domicilio, o que al menos dificultan notoriamente su ejecución.

Por otro, denuncia la vulneración de la jurisprudencia en la materia, con cita de la STSJ Asturias 23/05/08, Rec. 2609/08.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 4 define la incapacidad permanente total como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine". Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

B) Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10).

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10).

C) La incapacidad permanente parcial se define en el punto 3 del Art. 194 como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento, habiendo señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 enero (RJ 1987\184) y 30 junio 1987 (RJ 1987\4680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 [RTCT 1975\4229], 18-5-1977 [RTCT 1977\2820], 26-1-1978 [RTCT 1978\435] y 20-5-1980 [RTCT 1980\2985]), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

D) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones con idéntico valor subsumidas en la fundamentación jurídica, ponen de manifiesto que Dª Ramona, con diversos antecedentes clínicos (síndrome epiléptico en la infancia, obesidad, intervenida mediante exéresis de fibroadenoma de mama bilateralmente) sin repercusión funcional actual, presenta una rotura del tendón supraespinoso derecho que se ha beneficiado de tratamiento conservador (rehabilitación y medicación analgésica), habiéndose descartado la opción quirúrgica, y le origina una limitación de la movilidad del hombro derecho a últimos grados, con dolor asociado tratado con analgésicos del primer escalón.

E) En la situación descrita, que es de la que hemos de tomar en consideración para calificar la incapacidad permanente, coincidiendo con el criterio de la instancia, a juicio de la Sala, la demandante no tiene impedimento para el desempeño reglado y en condiciones de productividad de las labores propias de su oficio, de auxiliar de domicilio, ni sus lesiones le originan una notable mayor penosidad o dificultad para su ejecución que se traduzca en una merma sensible de su rendimiento, ya que, la funcionalidad del hombro, que es la única zona corporal lesionada, se encuentra en rangos próximos a la normalidad, al estar preservado el balance muscular y afectar el déficit de motilidad solo a los últimos grados, las maniobras exploratorias son negativas, y el tratamiento pautado para la clínica álgica, resulta indiciario de su leve entidad.

F) Asiste la razón a la recurrente al manifestar que no existe ningún informe médico que respalde la afirmación contenida en el tercer fundamento de derecho en el sentido de que " la limitación de la movilidad en el hombro limita a la demandante para ... tareas que implican un intenso requerimiento sobre los hombros", constituyendo dicha aseveración la conclusión valorativa a la que llega la juzgadora a quo en cuanto a la incidencia del cuadro residual de la demandante en su capacidad de trabajo.

G) Sin embargo, dicha circunstancia, no desvirtúa el acierto de la resolución recurrida, por cuanto, como hemos expuesto en el apartado D, la escasa traducción disfuncional de la lesión en el hombro derecho que padece la demandante no interfiere negativamente en la realización de las funciones esenciales de su trabajo habitual, pues, insistimos, la funcionalidad de dicha articulación es más que aceptable, no existiendo alteraciones a nivel de columna vertebral, extremidades inferiores y miembro superior izquierdo.

H) No solo la sentencia del TSJ de Asturias cuya doctrina se reputa como infringida, conforme al Art. 1.6 CC no constituye jurisprudencia cuya infracción pueda fundar un motivo de censura en suplicación ( SSTS 25/09/13, Rec. 3/13; 16/07/14, Rec. 2141/13), sino que además, al margen de las diferencias entre el supuesto que en ella se contempla y el litigioso en cuanto al menoscabo funcional del afectado, como reiteradamente ha señalado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (AA 11/06/15, Rec. 3044/14; 19/12/13, Rec. 1824/13; SS 14/12/10, Rec. 1419/10; 17/02/10, Rec. 52/09), las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, dado que lesiones aparentemente idénticas, pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo.

I) No se han producido las infracciones normativas denunciadas. Se desestima el recurso.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.