Sentencia Social 48/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 36/2023 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia estimatoria de la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por el Sr. Silvio, impugnando la resolución administrativa que le denegó el reconocimiento de cualquier grado incapacitante, interesando que judicialmente se le declarase afecto de una incapacidad permanente total, o, en su defecto, parcial, para su profesión habitual de operario de bodega, derivadas de la contingencia de enfermedad común.

En disconformidad, ambas partes recurren en suplicación.

El recurso de la gestora se compone de un motivo revisorio, canalizado a través del apartado b) del Art. 193 LRJS, con objeto de ampliar el ordinal octavo, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción, por indebida aplicación, de los Arts. 193.1 y 194.1.b) y 4º LGSS.

La suplicación del beneficiario se estructura en un motivo de revisión fáctica, amparado procesalmente en el Art. 193.b) LRJS, para que modifiquemos el hecho probado octavo, y, otro de censura jurídica, en el que, con cobijo en el Art. 193.c) LRJS, denuncia la vulneración, por inaplicación, de los Arts. 193.1 párrafo 1º, y 194 apartados 3, 4 y 5 LRJS.

El recurso del INSS ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- Razones de método determinan que solventemos en primer lugar las revisiones fácticas que proponen ambas recurrentes, para sentar definitivamente las premisas de hecho, sobre las que dar respuesta a las críticas a la aplicación judicial del derecho planteadas en los dos recursos, que, desde ya anticipamos, serán analizadas conjuntamente, por cuanto, en ambos casos se combate la calificación judicial de la incapacidad permanente.

A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b) LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

B) 1.- Las ampliaciones que se quieren introducir en el ordinal octavo, en el que se deja constancia de la situación clínica del demandante y su traducción disfuncional, son las siguientes:

a) A instancias del INSS

A continuación de gonartrosis bilateral: " No datos de flogosis ni derrame, balance articular completo en ambas rodillas, marcha sin claudicación. Refiere molestias al caminar y al flexionar rodillas. Tto analgésico no recogido en farmacia desde Nov 21. No se considera indicado, ni desde un punto de vista y un criterio médico, una PTA por la edad, patología y pruebas complementarias que tiene.

Opciones de tratamiento: Infiltraciones de rodilla y CAP. Rechaza la opción de infiltraciones porque comenta que no le van a hacer efecto."

b) A propuesta del beneficiario.

- Intercalar entre los términos gonartrosis y bilateral, el adjetivo " severa"

- Adicionar al final del apartado limitaciones funcionales:

" - Limitado para realizar un trabajo físico moderado que puede llegar a ser muy intenso en periodos de tiempo mantenidos (vendimia)

- Muy limitado para bipedestación mantenida tanto estática como dinámica. El trabajador no puede descansar a su criterio cuando nota dolor, sino que debe cumplir con los requerimientos de efectividad y tiempo adecuado para completar las tareas que se le plantean, más aún cuando otros dependen de la realización de sus tareas para poder realizar las suyas.

- Muy limitado para la deambulación por terreno irregular. Situación especialmente complicada para sus rodillas

- Muy limitado para utilizar escaleras de mano para el acceso a maquinaria elevada o bajo el nivel del suelo.

- Muy limitado para mantener posturas forzadas para solucionar problemas de maquinaria de todo tipo (averías, atascos de material, etc.)

- Muy limitado para flexo extensiones para el uso de maquinaria (carretillas elevadoras, otras que pudieran precisar el uso de pedales)

- Muy limitado para el manejo de cargas y su transporte lo que incide directamente en sus rodillas.

- Imposibilidad de ponerse de rodilla o cuclillas"

2.- Vamos a rechazar todas las ampliaciones fácticas interesadas, por las siguientes razones:

a) Las postuladas por el INSS, por no añadir información médica relevante para la calificación de la incapacidad permanente adicionales a las que proporciona el histórico.

En efecto, la descripción de los resultados de la exploración a nivel de rodillas realizada por el médico evaluador, y la no recogida del tratamiento farmacológico ya constan con claro valor fáctico en el cuarto fundamento de derecho, siendo pues innecesaria, por superflua, su reiteración, debiendo resaltar que el tratamiento con Zaldiar no le iba bien y fue cambiado por otro medicamento analgésico en consulta del MAP de 31/08/21.

En lo referente a la contraindicación de la reparación protésica y las opciones de tratamiento, siendo cierto que los hechos que se expresan se desprenden de manera concluyente de la documental que se invoca, lo que se omite, y constituye elemento fáctico esencial para establecer la situación actual del paciente, es que, como consta en el informe emitido por el especialista en traumatología, y con claro valor fáctico se consigna en el último párrafo del cuarto fundamento de derecho, el mismo ha optado por la cirugía artroscópica en rodilla izquierda y ha sido incluido en la correspondiente lista de espera para su práctica, sin que exista ningún inconveniente para que corrijamos el error material de transcripción cometido al indicar en el citado razonamiento jurídico que la lista de espera quirúrgica es para prótesis de rodilla ( Art. 267 LOPJ; SSTS 20/02/07, RJ 3168 y 17/11/97, RJ 8314).

El rechazo de las infiltraciones, es absolutamente irrelevante cuando, como en el caso sucede, según se indica en el dictamen emitido en el expediente de solicitud de incapacidad temporal, dicho tratamiento y el conservador han resultado ineficaces.

b) Respecto a las propugnadas por el beneficiario, la entidad de la gonartrosis, ya se recoge con claro valor fáctico en el cuarto fundamento de derecho, lo que hace redundante la repetición de dicho dato, y, en cuanto a las limitaciones funcionales, lo que la parte pretende es sustituir el criterio judicial de haber dado prevalencia probatoria en lo tocante a dicho extremo al informe del EVI, por el suyo propio que prioriza las conclusiones del perito de parte, sin que al desarrollar el motivo se ofrezca el más mínimo argumento objetivo que justifique el error valorativo denunciado al no haber dotado a este último medio de prueba de un valor superior que a aquel otro.

TERCERO.- Tomando como criterio orientativo del contenido funcional y las exigencias psicofísicas para el desempeño de la actividad de operario de bodega, la Guía de Valoración del INSS, la instancia ha considerado que, comoquiera que la patología de rodillas limita al demandante para la deambulación o bipedestación elevada, el manejo y carga de pesos y la adopción de posturas forzadas con ambas rodillas, y tales requerimientos están presentes en la ejecución de su trabajo en grado moderado, salvo el tercero de ellos que es de entidad media alta, el demandante es acreedor de una incapacidad permanente parcial.

La entidad gestora combate dicha calificación, apelando a que la única limitación funcional asociada a los padecimientos del Sr. Silvio, son sus referencias a la existencia de simples molestias, destacando que no ha recogido la pauta analgésica del segundo escalón que tenía prescrita y ha rehusado sin causa justificativa alguna el tratamiento con infiltraciones, estando desaconsejada médicamente la artroplastia, de ahí que, a su juicio, su situación física sea compatible con el ejercicio normalizado de su profesión habitual, en la que las demandas de bipedestación estática y dinámica no son intensas, además de emplearse medios auxiliares mecanizados que minimizan la carga física, sin que tampoco por el servicio de prevención se haya propuesto adaptación alguna para evitar esa penosidad que ha sido apreciada judicialmente.

Por su parte, el discurso impugnatorio del beneficiario, imputa a la resolución recurrida no haber valorado en su plenitud el alcance de sus limitaciones físicas, que, como en ella se establece, afectan a la deambulación por terreno llano e irregular, y a la bipedestación prolongadas, así como al manejo de cargas y pesos, requerimientos todos ellos inherentes al trabajo de operario de bodega que engloba funciones mucho más amplias que las del puesto que ocupa en la sección de embotellado.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 4 define la incapacidad permanente total como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine". Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

B) Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10).

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10).

C) La incapacidad permanente parcial se define en el punto 3 del Art. 194 como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento, habiendo señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 enero (RJ 1987\184) y 30 junio 1987 (RJ 1987\4680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 [RTCT 1975\4229], 18-5-1977 [RTCT 1977\2820], 26-1-1978 [RTCT 1978\435] y 20-5-1980 [RTCT 1980\2985]), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

D) En el plano fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones con idéntico valor subsumidas en la fundamentación jurídica, ponen de manifiesto que D. Silvio, con una severa gonartrosis bilateral, más acusada en la izquierda, que ha sido tratado con infiltraciones con corticoides y plasma rico en factores de crecimiento, así como con fármacos analgésicos, en la actualidad está incluido en lista de espera para cirugía artroscópica en rodilla izquierda, originándole dicha situación clínica limitaciones para el manejo de pesos, la adopción de posturas forzadas con rodillas y la bipedestación y deambulación continuadas.

E) Ciertamente, como afirma el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en el escrito de formalización, en el momento en que el demandante fue explorado por el facultativo del EVI la movilidad de ambas rodillas y la marcha estaban preservadas, sin embargo dicha circunstancia, en absoluto es expresiva de que la funcionalidad a dicho nivel articular fuese plena, como fácilmente se advierte a la vista de que el propio médico evaluador, con criterio asumido judicialmente, concluya que el deteriorado estado de ambas rodillas derivado del avanzado proceso degenerativo refractario al tratamiento invasivo con infiltraciones y al conservador con fármacos analgésicos, pendiente de cirugía artroscópica en la izquierda, condiciona las limitaciones que hemos descrito en el apartado que antecede.

F) En cuanto a las exigencias del trabajo de operario de bodega, tomando la misma pauta orientativa que la resolución recurrida, a la que también acuden las partes, la sedestación es de grado 1 (menos del 20% de la jornada); la bipedestación estática y dinámica, entidad 2 (entre el 20 y el 40% de la jornada), la marcha por terreno irregular nivel 2 (terreno llano con medianos desniveles o escalones 0/40% de la jornada); y, el manejo de cargas grado 3 (pesos de entre 3 y 15 kilos más del 40% de la jornada, o, de entre 16 y 25 kilos 0/20% jornada).

G) Lo expuesto evidencia que, como dijimos en nuestras sentencias de 20/04/17, Rec. 123/17 y 15/03/18, Rec. 58/18, la actividad profesional de operario de bodega exige una continuada y constante bipedestación ya sea estática o en deambulación por terreno liso o irregular, pues la sedestación afecta a un porcentaje absolutamente residual de la jornada.

H) Poniendo en relación la situación del demandante con los requerimientos físicos de su trabajo, discrepando de la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo, a juicio de la Sala, el mismo carece de la aptitud y habilidad necesarias para su desempeño reglado en régimen de rentabilidad empresarial, pues el precario estado de sus rodillas se nos ofrece a todas luces incapacitante para permanecer de pie y caminar de forma continuada durante prácticamente toda la jornada laboral sin estar sometido a elevadas cotas de penosidad y extremado sacrificio personal, ya que las indicadas exigencias físicas comportan una importante sobrecarga de las articulaciones lesionadas, como expresamente establece la resolución recurrida, al afirmar que el beneficiario tiene limitaciones para las actividades que impliquen bipedestación y deambulación elevadas.

I) Así pues, siendo subsumible el estado de D. Silvio en el supuesto de hecho que describe el Art. 194.4 LGSS, y, no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, previa estimación del recurso del beneficiario y rechazo de la suplicación del INSS, procede su revocación, y el reconocimiento al demandante de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de bodega derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho al percibo de la correspondiente pensión calculada sobre la base reguladora y con la fecha de efectos económicos consignados en el hecho probado segundo, y, en atención a su edad, superior a 55 años, el complemento del 20%, que no se descarta, sino que expresamente se pide en el suplico del escrito de formalización ( STS 11/05/21, Rec. 3271/18).

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación del recurso del beneficiario implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ 1051), y el fracaso de la suplicación del INSS lleva aparejado el mismo pronunciamiento, al disfrutar dicho recurrente del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.