Sentencia Social 93/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 83/2023 de 06 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la Sra. Tatiana, impugnando la resolución administrativa que la declaró afecta de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional, indemnizables conforme al baremo 110, en la cantidad de 800 €, e interesando que judicialmente se le reconociese una incapacidad permanente absoluta, en su defecto, total, o, parcial, para su profesión habitual de operaria de empresa de congelados, derivadas de contingencia profesional, con efectos desde la fecha del juicio, o, alternativamente, de la de presentación de la demanda.

En disconformidad, la beneficiaria, a través de su dirección letrada, recurre en suplicación, articulando dos motivos de quebrantamiento de forma, canalizados a través del apartado a del Art. 193 LRJS, por vulneración del Art. 97.2 LRJS; otro de revisión fáctica, amparado procesalmente en el apartado b del mismo precepto de la ley adjetiva, con objeto de ampliar el relato judicial con un nuevo ordinal; y, un cuarto, destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del Art. 193.c LRJS, acusa la infracción, por inaplicación, de los Arts. 193 y 194 LGSS, así como de la doctrina judicial que relaciona en el escrito de formalización.

La Mutua demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- El primer vicio interno originador de indefensión que se imputa a la sentencia de instancia determinante de su nulidad es la incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado expresa ni tácitamente sobre la pretensión principal de la demanda en reclamación de que se declare que la incapacidad permanente sea resuelta una vez que se haya estabilizado su situación, tras la intervención quirúrgica realizada el 3/12/21.

A) La Jurisprudencia constitucional ( SSTC 155/12 de 16/07 , 25/12 de 27/02) y la ordinaria ( SSTS 30/04/12, Rec. 106/11 ; 7/10/11, Rec. 190/10 ; 18/11/10, Rec. 48/10) relativa a la incongruencia por defecto o ex silentio, ha establecido la siguiente doctrina:

1) Dicho vicio interno se da cuando la resolución judicial no resuelve sobre una de las pretensiones de las partes o deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas que tenga carácter esencial o fundamental para dirimir el litigio, de ahí que no se incurra en tal desviación cuando la alegación no atendida judicialmente no reúna los anteriores requisitos y se refiera a extremos de carácter puramente accesorio.

A tal efecto resulta esencial distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, en relación con las segundas la exigencia de pronunciamiento judicial congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que ha existido una desestimación tácita

2) Para valorar si se incurre en dicho defecto han de ponderarse en su integridad los datos fácticos y los argumentos contenidos en la fundamentación jurídica a fin de determinar si realmente ha existido una ausencia de pronunciamiento o por el contrario la pretensión o motivo de oposición han sido implícitamente desestimados de una forma razonada.

3) La estimación de que ha existido una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una omisión contraria al art. 24.1 CE, requiere que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la "ratio decidendi" o la razón que se erige en causa de la resolución implícita.

4) No cabe apreciar incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen viene subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso (o suscitadas de oficio, cuando ello es posible) que, al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o por conexión procesal-, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras.

B) El examen de las actuaciones y el visionado del soporte de reproducción audiovisual del juicio oral pone de manifiesto que, efectivamente, en la demanda origen del procedimiento se solicitaba con carácter principal que se declarase judicialmente la improcedencia de calificar la incapacidad permanente hasta que las lesiones que padece el recurrente se hubieran estabilizado, sin embargo, en el acto del juicio, al ratificarla, la demandante modificó el suplico interesando, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total, y, en su defecto, parcial, para su profesión habitual, derivadas de contingencia profesional con efectos a la fecha de celebración del acto del juicio (2/11/22), y, alternativamente, de considerar que sus dolencias no eran definitivas, se resolviese sobre la incapacidad permanente a la fecha de la demanda, elevando a definitiva esa alteración de la pretensión ejercitada en fase de conclusiones.

C) Como es de ver, esa primera petición del suplico de la demanda, no solo fue eliminada del objeto del proceso por la parte demandante en el acto del plenario, lo que excluye que haya quedado sin respuesta judicial, sino que además, en el hipotético supuesto de que pudiéramos considerar que aquella pretensión principal se había mantenido, la resolución recurrida la solventa de manera implícita en el tercer fundamento de derecho, al razonar que dado que la patología del pie derecho de etiología común, surgida durante un proceso de incapacidad temporal por dicha contingencia iniciado el 3/11/21, al día siguiente de emitirse el alta médica de la anterior baja por enfermedad profesional, no puede considerarse definitiva, al no haberse agotado las posibilidades terapéuticas, y, por tanto, no es susceptible de valoración a la hora de calificar la incapacidad permanente, a cuyo efecto solo es susceptible de tenerse en cuenta la patología de la extremidad superior derecha, que según se indica en el hecho probado noveno, se encuentra estabilizada, sin que su traducción disfuncional inhabilite a la demandante para el desempeño de su trabajo habitual, ni le origine una merma del rendimiento en su ejecución superior a un tercio.

D) El indicado razonamiento y la conclusión que del mismo extrae la Juzgadora a quo, constituye una desestimación tácita de aquella pretensión principal de la demanda, ya que la consecuencia jurídica que se anuda a la alegada falta de estabilización de las lesiones en la extremidad superior derecha, no es la inicialmente solicitada por la demandante de impedir la calificación de la incapacidad permanente, sino la de rechazar que tal dolencia no sea definitiva.

Aunque nada se dijera al respecto en la demanda, tampoco la falta de agotamiento de las posibilidades terapéuticas respecto al problema de la extremidad inferior se considera judicialmente obstáculo para calificar la incapacidad permanente, sino mera causa excluyente de su valoración.

E) En cualquier caso, de haberse producido el vicio interno denunciado, que la parte pudo haber intentado corregir por la vía de la complementación de sentencia ( Art. 215.2 LEC; SSTC 288/05 y 268/05), ello no conllevaría la aplicación del remedio último y excepcional de anulación de la sentencia recurrida, sino que, conforme al Art. 202.2 LRJS, de haberse formulado el correspondiente motivo de censura jurídica, la Sala habría estado obligada a resolver sobre esa reclamación que eventualmente hubiera quedado huérfana de respuesta en la instancia.

F) Por los motivos expuestos, este motivo de impugnación se desestima.

TERCERO.- El segundo vicio interno de la resolución recurrida que se denuncia es la insuficiencia de hechos probados, ya que " no ha consignado hecho probado alguno relativo a la pretensión principal - apartado A del suplico de la demanda", vulnerando el Art. 24 CE y causando indefensión.

A) Respecto a la exigencia de que en la sentencia dictada en el proceso laboral se fijen los hechos probados que impone el Art. 97.2 LRJS, y la infracción de dicho requisito como causa de nulidad de actuaciones, la Jurisprudencia (por todas, STS 15/12/21, Rec. 179/21)ha establecido los siguientes criterios:

1) La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley. ( SSTS 11/12/97, Rec. 1442/97; 22/01/98, Rec. 1701/97; 10/07/00, Rec. 4315/99)

2) La vía que ha de ser utilizada para completar el relato histórico es la del Art. 193.b LRJS, y no el remedio extraordinario y último de la anulación de las actuaciones ( STS 4/10/95, Rec. 45/95)

3) Únicamente procede la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia cuando la misma omite datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación, sin que además, dicha deficiencia resulte subsanada por constar en la fundamentación jurídica elementos fácticos que pudieran completar la narración fáctica, pues los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la sentencia ( STS 22/12/11, Rec. 216/10).

B) Los términos en que se plantea este motivo del recurso abocan indefectiblemente a su desestimación, habida cuenta de que, como ya anticipamos en el fundamento jurídico que antecede, aquella pretensión principal de la demanda, fue eliminada y sustituida por las otras dos que hemos mencionado, quedando pues extramuros del objeto del proceso, no obstante lo cual, en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida se rechaza implícitamente que el que determinadas entidades clínicas pudieran no ser definitivas sea óbice a la calificación judicial de la incapacidad permanente.

C) Pero es que además, al desarrollar el motivo, la parte tampoco hace mención a cualquier circunstancia fáctica que pudiera ser esencial para la resolución de esa eventual pretensión y haya sido omitida en la narración judicial, limitándose a formular una queja totalmente genérica, sin que la Sala alcance a comprender cuales pudieran ser esos datos fácticos, cuando ya se deja clara constancia en el histórico de la evolución de los dos padecimientos que aqueja la recurrente y de su estado clínico a la fecha de celebración del acto del juicio, que, tal y como ha establecido la jurisprudencia ( STS 23/05/23, Rec. 1909/22), es la situación valorada judicialmente, discerniendo claramente entre el que puede considerarse definitivo, y aquel otro de curso incierto, por no estar agotadas las posibilidades terapéuticas.

CUARTO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- El hecho probado con que se quiere enriquecer la versión judicial de los hechos dice así:

" La patología a nivel del pie derecho no se encontraba estabilizada al tiempo de instarse el expediente de incapacidad permanente"

2.- Rechazaremos la adición propuesta, ya que formalmente no se cita medio de prueba que evidencie los hechos que se expresan, pues la sentencia constituye documentación de una resolución judicial y no prueba documental, y en ella ya se deja clara constancia de la circunstancia que se indica, tanto en el hecho probado noveno, como con claro valor fáctico en los dos últimos párrafos del tercer fundamento de derecho, lo que haría innecesaria, por superflua, su reiteración.

QUINTO.- Teniendo en cuenta solo la patología de la extremidad superior derecha, por las razones que ya hemos explicitado, la resolución recurrida, ha entendido que, siendo la mano afectada funcional, y normales los resultados de las pruebas complementarias, las secuelas a dicho nivel anatómico no impiden el normal desempeño de las funciones propias del trabajo de la actora, ni originan una notoria mayor penosidad o dificultad para su ejecución que se traduzca en una merma sensible de su rendimiento, desechando que esa conclusión quede desvirtuada por la declaración como no apta por el servicio de prevención, porque la misma viene referida no a la profesión, sino al puesto desempeñado, y tampoco se recogen las limitaciones en que se basa esa declaración.

En el motivo de censura, luego de transcribir parcialmente la fundamentación jurídica de tres sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, se combate la decisión del Juzgado, argumentando que, en el propio informe médico forense se establece que la beneficiaria tiene limitaciones para la bipedestación prolongada, la deambulación autónoma y la realización de moderados grandes esfuerzos o movimientos repetitivos con la muñeca lesionada, y consta en la narración judicial que ha sido declarada no apta por el servicio de prevención y despedida por ineptitud sobrevenida, motivos todos ellos por los que procede que se la declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, total, o, parcial, para su profesión habitual, derivadas de contingencia profesional, o, en su caso, de enfermedad común.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 1987\7831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987, 14-4-1988) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985)

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987, 6-11-1987). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988, 12-4-1988).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986)

B) El Art. 194.4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994, como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine". Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10)

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10)

C) La incapacidad permanente parcial se define en el punto 3 del Art. 194 como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento, habiendo señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 enero (RJ 1987\184) y 30 junio 1987 (RJ 1987\4680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 [RTCT 1975\4229], 18-5-1977 [RTCT 1977\2820], 26-1-1978 [RTCT 1978\435] y 20-5-1980 [RTCT 1980\2985]), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

D) Previamente a resolver este motivo de impugnación, debemos advertir que, aunque la sentencia recurrida no contiene motivación alguna respecto al motivo por el que se limita al enjuiciamiento de si la situación clínica de la demandante es tributaria del reconocimiento de una incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual, a pesar de que en el acto del juicio se pidió también una incapacidad permanente absoluta, dicha restricción del ámbito de cognición se encuentra amparada por los Art. 143.4 LRJS y 85.1 LRJS, habida cuenta de que, al haberse solicitado en la reclamación previa, y, en coherencia con ello, en la demanda, únicamente los grados incapacitantes total y parcial, la novedosa pretensión introducida sorpresivamente en el acto del juicio de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, contraviene la exigencia de congruencia entre la vía administrativa y el proceso judicial, y supone una variación sustancial de la demanda legalmente vedada.

E) Como consecuencia de lo anterior, la solicitud en esta alzada de una incapacidad permanente absoluta, así como la petición subsidiaria del escrito de formalización de que los tres grados invalidantes postulados se atribuyan a la contingencia de enfermedad común, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, constituyen cuestiones nuevas de las que la Sala no puede entrar a conocer ( Art. 233 LRJS. SSTS 29/03/23, Rec. 1442/20; 28/02/23, Rec. 99/21).

F) Entrando ya a solventar la problemática suscitada, en el plano fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones con idéntico valor contenidas en la fundamentación jurídica, ponen de manifiesto que la demandante, que permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional por tenosinovitis estiloides radio derecho desde el 9/11/20 hasta el 2/11/21 en que fue dada de alta médica, iniciando al día siguiente una nueva baja derivada de enfermedad común por alodinia pie derecho ha tenido la siguiente evolución clínica.

- La lesión de miembro superior derecho ha sido tratada con infiltraciones, rehabilitación, intervención quirúrgica el 19/02/21 [apertura del primer compartimento extensor, neurolisis rama del nervio radial, resección del ganglión dorsal radiocarpiano y neurotomía de rama terminal de IOP (interóseo posterior)], técnicas invasivas en la unidad del dolor, nuevas tandas de rehabilitación y segunda cirugía el 3/12/21. En la actualidad, las pruebas complementarias realizadas no arrojan datos de afectación neurológica y descartan la presencia de síndrome de dolor regional complejo, originando las secuelas de quervain y el ganglión dorsal, una disminución de la movilidad global de la muñeca del 27%, que condiciona limitación para realizar esfuerzos moderados/grandes, y movimientos repetitivos con dicha articulación.

- La afección de la extremidad inferior que se encuentra pendiente de estabilización, origina limitaciones para la marcha que realiza con muleta, la bipedestación prolongada, y la sobrecarga media alta de dicha extremidad.

G) En cuanto a la profesión de la demandante, de operaria de la industria alimentaria, tomando como pauta orientativa la guía de valoración profesional del INSS (que incluye dicha ocupación dentro del Código CN11 9700, peones de la industria manufacturera), las exigencias de carga física y manejo de cargas son de entidad alta (3/4), y la de carga biomecánica a nivel de mano muy elevada (4/4).

H) Poniendo en relación la situación clínica de la demandante con los requerimientos de su trabajo habitual, sin ponderar las limitaciones en miembro inferior izquierdo, ya que, [a pesar de que desde la fecha en que se inició la baja médica por dicha dolencia (3/11/21), hasta la de celebración del acto del juicio (2/11/22), había transcurrido el plazo máximo de duración de la IT, sin que contemos con información respecto a si la misma ha sido o no prorrogada, y, por tanto, pudiera considerarse como previsiblemente definitiva o no susceptible de recuperación a corto plazo ( Art. 193.1 LRJS)], no se ha rebatido en el recurso la motivación de la resolución recurrida para exceptuar su valoración, disintiendo del parecer de la instancia, a juicio de la Sala, las secuelas en la muñeca derecha incapacitan para el desempeño reglado y en condiciones de productividad inserta en el mercado laboral de las funciones esenciales del trabajo de operaria de la industria alimentaria.

I) Ello es así porque, siendo cierto que el rango de movilidad alcanza el 73%, y en la actualidad ha desaparecido la sintomatología dolorosa, no lo es menos, que, en convicción obtenida del informe médico forense, en el ordinal noveno se declara probado que dicha limitación funcional es incompatible con la realización de esfuerzos moderados o intensos y movimientos repetitivos con dicha articulación, que son requerimientos inherentes a la profesión habitual de la demandante.

J) Así pues, siendo subsumible el estado de Dª Tatiana en el supuesto de hecho que describe el Art. 194.4 LGSS, en su versión conforme a la disposición transitoria 26ª del mismo cuerpo normativo, y, no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el recurso, y revocar dicha resolución, declarando a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria de industria alimentaria derivada de la contingencia de enfermedad profesional, con la base reguladora reseñada en el hecho probado 14º, y efectos económicos desde la fecha de extinción de la incapacidad temporal (Art. 13.2 OM 18/01/96), todo ello sin perjuicio de que la incapacidad permanente pueda ser revisable en el plazo que al efecto establezca la entidad gestora ( SSTS 16/11/07, Rec. 1713/07 ; 29/02/08, Rec. 1506/07 ; 25/02/10, Rec. 1879/09).

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ 1051)

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.